TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 15 de NOVIEMBRE de 2010
200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2010-000187
ASUNTO : FP01-R-2010-000187

JUEZ PONENTE: DRA. GILDA MATA CARIACO

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2010-000187
Nro. Causa en Alzada FP12-P-2009-007898
Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
RECURRENTE: ABG. LUIS MANUEL GUEVARA
(Defensa Privada Legitimada)
IMPUTADO: REQUENA GARCÌA ROGER ERNESTO y
BOLÌVAR SOLIS MIGUEL JOSE
MOTIVO: APELACIÓN DE SENTENCIA

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE SENTENCIA, incoado por el Abogado Luis Manuel Guevara, en su condición de Defensa Privada Legitimada de los ciudadanos Requena García Roger Ernesto y Bolívar Solís Miguel José, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia En Funciones De Juicio del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 20-10-2009, mediante la cual decreta responsable y Culpable al ciudadano ROGER ERNESTO REQUENA GARCÌA de autor en la comisión del delito de homicidio calificado perpetrado en ejecución del delito de Robo, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1ero del código penal venezolano , cometido en perjuicio de quien en vida se llamara Oxgardi Torres Martínez, y en consecuencia se le condeno a cumplir la pena media de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión. De igual manera se declara responsable y por ende CULPABLE, al ciudadano MIGUEL JOSÉ BOLÍVAR SOLÍS, de la comisión del delito de homicidio calificado perpetrado en ejecución del delito de Robo en grado de Cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1ero, en concordancia con el artículo 83 y 74 numeral 4to, del código penal venezolano, y en consecuencia se le condena a cumplir la pena mínima de quince (15) años de prisión.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio 08 al 74 del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:
“…Lo anterio5r hacen constituir un juicio conclusivo que dictamina que los acusados participaron y fueron autores del delito de homicidio calificado, previsto y sancionado en el artículo 406, en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de OXGARDI TORRES MARTINEZ, por lo tanto la presente decisión debe de ser CONDENATORIA y así se decide.
Con la motivación dada en la presente sentencia, este Tribunal, garantiza, el convencimiento de las partes respecto a la justificación y legitimación de le decisión, que la misma no emanada de un actuar arbitrario de quienes suscribimos esta sentencia, constituido como Tribunal Mixto, ya que no puede pasar por alto 2 pruebas de certeza que se presentaron durante el debate oral y público, como fueron los informes de la telefonía celular y la prueba de Análisis de Tranzas de Disparo (A. T. D), que reflejaron claramente el accionar de una arma de fuego por parte del acusado Roger Ernesto Requena García y la certeza de que ambos ciudadanos acusados estaban justo antes y después de ocurrir los hechos, sumando por supuesto todo lo expuesto por funcionarios adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalisticas (C. I. C. P. C) concatenado lo también expuesto porcada uno de los testigos que acudieron al juicio oral y público con relación al presente caso.
Con la presente motiva igualmente permite la posibilidad de control por los Tribunales Superiores, en caso de que en contra la misma sea ejercida un recurso legal, dando cumplimiento a lo señalado en el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal así como también acatando el reiterado criterio del Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas en cuanto a la correcta motivación de la sentencia y la necesidad de las misma como parte de la tutela judicial efectiva.
Por ello en la sentencia no sólo se ha mencionado las pruebas y su respectivo valor probatorio sino también se ha expresado y puntualizado en una motiva suficiente, cuales fueron los actos humanos o circunstancias que configuran las indicios deducidos, único medio que permite establecer constancias clara y expresa de los actos que el tribual consideró probados, y con la debida concatenación de las pruebas entre sí. Y así sustentamos esta necesidad y obligación de todo Juez, en sentencias tales como:
Sentencia Nro. 122 de la Sala de Casación Penal, expediente Nro. CO07-0493 de fecha 5 de marzo de 2008, señala:
La motivación constituye el espíritu del sentenciador, que analiza y compone las circunstancias expuestas en el caso, paráis determinare de manera inequívoca el fundamento judicial. Se obtiene la motivación del fallo, luego del resumen, análisis comparación y valoración del acervo probatorio , debatido durante el juicio oral y público, lo que permite al juez, reconstruir la s circunstancias del hecho y determinar la conducta típica de cada uno de los participantes, subsumiéndose así la conducta en el tipo penal aplicable y estableciendo la sanción a imponer…”
CAPITULLO III
FUNDAMNETOS DE HECHOS Y DEDERECHO
Sin duda alguna se produjo un homicidio en fecha 15 de febrero del 2008, cuya victima resulto un Ciudadano quien en vida respondía al nombre de OXGARDI TORRES MARTINEZ, 34 años, sexo Masculino. Cédula de identidad Nº 11.105.089.
La conducta desplegada por los hoy acusados y declarados responsable en el capitulo anterior, Ciudadanos Roger Ernesto Requena García y Miguel Bolívar Solís, constituye un hecho ilícito, debidamente tipificado como tal nuestra vigente ley sustantiva penal, por haber dado muerte a una persona, vulnerándole al hoy occiso el derecho universalmente protegido como lo es el Derecho a la vida, Derecho contemplado y reconocido en la máxima Ley venezolana, la vigente Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la artículo 43 que señala: “El Derecho a la vida es inviolable” Nuestra Ley sustantiva penal vigente contempla el delito de Homicidio Intencional en el artículo 405, que indica lo siguiente: “El que intencionalmente haya dado muerte a alguna persona…”.
A su vez el articulo 406, ejusdem, contempla este mismo delito pero en subtipo “Calificado”, en virtud de que en el presente caso fue cometido en Ejecución de un Robo (presuntamente del vehículo del occiso pero este hecho no se demostró que la intención de los acusados fuese robar el vehículo, porque a pesar de lo expuesto por los funcionarios de que eso fuese así, no hubo pruebas que concatenadas con tales hipótesis demostraran ello, tales como el certificado del vehículo con características similares al vehículo del occiso conseguido en un allanamiento practicado. Pero lo que fue demostrado up supra mencionado, que el arma de reglamento de Oxgardi Torres Martínez sí fue sustraída a él ya que fue localizada a pocos metros del sitio del hecho. Señala el artículo 406, antes mencionado: “EN LOS CAOS QUE SE ENUMERAN A CONTINUACIÒN SE APLICARÀ LAS SIGUIENTES PENAS: 1. Quince años a veinte años de prisión a quien cometa el homicidio por medio de veneno o de incendio, sumersión … o en el curso de la ejecución de los delitos previstos en los artículos 4449, 450, 451, 453, 456 y 458 de este Código…”•, referido el resaltado nuestro al robo a mano armada.
CAPITULO IV
DISPOSITIVA DE LA SENTENCIA
En base a las circunstancias de hecho y derecho, este Tribunal sexto itinerante en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, extensión Puerto Ordaz, constituido un TRIBUNAL MIXTO, POR UNANIMIDAD, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela¡ y por Autoridad de la Ley, dicta el siguiente pronunciamiento:
PRIMERO: Se declara responsable y por ende CULPABLE, al ciudadano ROGER ERNESTO REQUENA GARCÌA, de nacionalidad venezolana, cédula de identidad Nro. 15.908.508, nacido en la población de San Félix del Estado Bolívar , en fecha 4 de marzo de 1983, de 26 años de edad, hijo de la ciudadana Evengelita García de Requena y Jesús Rafael Requena Cabello, residenciado en la UD- 146, calle Nro. 1, casa 5, San Félix Estado Bolívar, de autor en la comisión del delito de Homicidio Calificado perpetrado en Ejecución del delito de Robo, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1ero, del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de OXGARDI TORRES MARTINEZ, ya identificado, en consecuencia se condena a cumplir la pena de DIECISIETE (17) AÑOS Y SEIS (3) M MESES DE PRISISÒN.
SEGUNDO: Redeclara responsable y por ende CULPABLE, al Ciudadano MIGUEL JOSE BOLÌVAR SOLIS, de nacionalidad venezolana, cédula de identidad NRO. 17.211.052, nacido en fecha 22 de enero de 1984, de 25 años de edad, hijo de la ciudadana Rosa Solís y Regino Olivero, residenciado en la UD.146, calle Ciro Alegría, Nro. 20, San Félix del Estado Bolívar , en la Comisión del Delito de Homicidio Calificado perpetrado en la Ejecución del delito de Robo en grado de Cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1ero, en concordancia con el artículo 83 y 74 numeral 4to, del Código Penal venezolano, cometido en perjuicio de quien en vida respondía al nombre de OXGARDI TORRES MARTINEZ, ya identificado, en consecuencia se condena a cumplir la pena mínima de QUINCE (15) AÑOS DE PRISIÒN.
Asimismo, se condena a las penas accesorias de ley establecidas en el artículo 16 del Código Penal, ordenándose como centro de reclusión en el Internado Judicial de Ciudad Bolívar. Líbrese los oficios correspondientes, deja constancia que se dio estricto cumplimiento a los disposiciones mantenidas en los artículos 332, 333, 335 y 338 del Código Orgánico Procesal Penal, así como, a las Garantías constitucionales propias del Proceso Penal…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN
Contra la decisión antes referida, el abogado Luís Miguel Guevara, en su condición de Defensa Privada, interpuso Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…Artículo 48 de la C. R. B. V: Se garantiza el secreto e inviolabilidad de las comunicaciones privadas en todas sus formas, No podrá ser interferidas sino por orden de un tribunal competente, con el cumplimiento de las disposiciones legales y preservándose el secreto de lo privado que no guarde relación con el correspondiente proceso. Articulo 2120 del C. O. P. P: Autorización: En los casos señalados en el artículo 219 ( interceptación o grabación de comunicaciones privadas) el ministerio público solicita razonadamente al juez o jueza de control del lugar donde se realizar la intervención la correspondiente autorización con expreso señalamiento del delito que se investigan, el tiempo de duración que no excederá de 30 días, los medios técnicos a ser empleados y el sitio o lugar desde donde se efectuará podrán acordarse prorrogas sucesivas mediante el mismo procedimiento y por lapsos iguales, medios lugares y demás extremos pertinentes.
El órgano de policial de investigaciones penales en caso de NECESIDAD Y URGENCIAS Que deberá ser debidamente justificadas, podrá solicitar directamente al juez o jueza de control la respectiva orden previa autorización por cualquier medio, del ministerio público, que deberán constar en la solicitud en la cual además, se harán los señalamientos a que se contrae la parte anterior..l
Esto demuestra que las pruebas promovidas y evacuada en sala, referente a las llamadas telefónicas interceptadas por el funcionario DENNY FARRERAS son de NULIDAD ABSOLUTA por cuanto violan normativas de nuestro C. O. P, P, y sobre todas las cosas normativas Durango Constitucional.
Con relación a al declaración de los demás funcionarios policiales y tomándose en cuenta que por parte de los testigos presénciales del hecho, no se demuestra la responsabilidad penal en mis defendidos, es menester acotar que la declaración de los funcionarios públicos, de conformidad con la jurisprudencia que mas adelante señalo, queda como un simple indicio.
Declaraciones estas que como lo dije anteriormente no son suficientes elementos probatorios para determinar la culpabilidad de mi defendido, para lo cual cito la jurisprudencia con ponencia de la MAGISTRADA BLANCA ROSA MARMOL DELEÒN , correspondiente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 28 de Septiembre del año 2.004, la cual cito y de la misma se desprende el siguiente extracto: “En consecuencia no existen pruebas suficientes para determinar la culpabilidad de las ciudadanas Tibisay Josefina García Ollavres y Sikiu del Valle García Ollarves, es por ello que esta sala observa con preocupación el hecho de que las prenombradas ciudadanas hayan sido condenadas SOLAMENTE POR LO EXPRESADO POR LOS FUNCIONARIOS POLICIALES, que como se ha reiterado ESE TESTIMONIO CONSTITUYE SIMPLEMENTE UN INDICIO DE CULPABILIDAD (QUE PARA TENER SUFICIENTE VALOR PROBATORIO TIENE QUE SER AVALADO POR LA DECLARACIÒN DE LOS TESTIGOS EN EL JUICIO ORAL Y PÙBLICO).
En vista de lo anterior esta Sala considera que lo ajustado a derecho es ABSOLVER a los ciudadanos Tibisay Josefina García Ollavares y Sikiu del Valle García Ollavares, por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de Sustancias Estupefaciuentes y Psicotrópicas.
CAPITULO IV LA APELACIÒN Por todas las razones antes expuestas y de conformidad con lo previsto en el ordinal 2do del Artículos 452 del Código Orgánico Procesal Pena vigente, la cual establece falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando esta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada a los principios del juicio oral, en virtud de la falta de ELEMENTOS PROBATORIOS POR CUANTO LOS TESTIGOS PRESENCIALES EN SUS DECLARACIONES NO COMPROMETEN A MIS REPRESENTADOS EN LOS HECHOS POR LOS CUALES SE LES SENTENCIAO, motivos estos por el cual es que formalmente “APELO” a la decisión de la sentencia dictada por el Tribunal Sexto Itinerante de Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz, constituido como Tribunal Mixto en fecha Veinte de Octubre del Años Dos Mil Nueve (20-10-2009). CAPITULO V. PETITORIO Por todo lo antes expuesto es que solcito que la presente Apelación sea declarada CON LUGAR y como consecuencia de ello imploro a esta digan Corte de Apelaciones del Estado Bolívar que DECLARE LÑA NULIDADA DE LA REFERIDA SENTENCIA de acuerdo a lo consagrado en los Artículos 1.190, 191 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos, 24, 26, 44, 49 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y en afinidad con el numeral 2do del artículo 452 del citado Código Orgánico Procesal Penal y por ende se le otorgue a mi amparado LA LIBERTAD, mediante LA SENTENCIA ABSOLUTORIA conforme a lo previsto en los artículos 458 y 366 del C. O. P.P…”.

DE LA PRIMERA CONTESTACIÒN AL RECURSO DE APELACIÓN

Del Recurso de Apelación ejercido la Abg. Fátima Alicia Urdaneta Paiva dio contestación de la siguiente manera:

(…)CAPITULO TERCERO
DE LAS RAZONES JURÌDICAS DE LA OPINIÒN FISCAL
(…)a) El Recurso de Apelación adolece de técnica jurídica en su formulación, debido a que el escrito es infundado, no se explica concreta y separadamente los motivos del recurso, con su fundamento y la solución que se pretende. Tampoco promovió la recurrente las pruebas para acreditar el presunto defecto en procedimiento violentándose en consecuencia el artículo 453 del COPP.
b) El recurso de apelación es infundado e inmotivado, ya que paraeje4citar el recurso, el recurrente debe de basar el mismo en las causales taxativas indicadas en el articulas 452 del COPP por el Legislador Patrio; y por lo antes expuesto su defensa cometió un grave error tratando de fundamentar la situación presuntamente irregular en el ordinal 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en forma incoherente atribuyéndole el sentido “falta de motivación en la sentencia” otro significado totalmente distinto, “falta de elementos probatorios”. No observa esta representación fiscal, del contenido del Recurso de Apelación ejercido al señalamiento de de otros motivos en el contexto del articulo 452 del COPP, por lo tanto debemos presumir y concluir que estamos en presencia de un escrito carente de análisis lógico y fundamentaciòn jurídica.
La solución que pretende el Recurrente es improcedente y contradictoria por cuanto la petición de anulación de la sentencia definitiva in comento y la emisión de una Sentencia Absolutoria, es discordante con el contenido del artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.
IV
CAPITULO CUARTO
DEL PETITORIO
En atención a lo anteriormente explanado y los fundamentos jurídicos invocados, esta Representación del Ministerio Público en el ejercicio pleno de sus funciones, y como quiera que el Ad- Quem con el recurso interpuesto adquiere plena jurisdicción, solicita muy respetuosamente lo siguiente:
PRIMERO: Se declare inadmisible el Recurso de Apelación interpuesto en fecha 12 de julio del 2010, por el Abogado Luís Manuel Guevara, actuando en nombre y representación de los condenados: Miguel José Bolívar Solís y Rogar Ernesto Requena García, contra la decisión que emanara de fecha 20 de Octubre 2009, en la causa signada con el número FP12-P-20009-007898.
SEGUNDO: Ante el supuesto de admisibilidad del Recurso, solicito que cumplido lo dispuesto en los artículos 455, 456 y 457 todos del Código Orgánico Procesal Penal, se declare SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la defensa contra la decisión ya señalada y consecuencialmente confirme en todas y cada una de sus partes la Sentencia Condenatoria dictada por el Tribunal Sexto Itinerante de Primera Instancia en Función de Juicio Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz constituido como Tribunal Mixto; por cuanto la referida sentencia se encuentra b debidamente motivada describiéndose detalladamente los hechos que el Tribunal Mixto en forma unánime dio por probados siendo coherentes con la calificación y apreciación de las circunstancias de la responsabilidad penal de los condenados Miguel José Bolívar Solís y Roger Ernesto Requena García, habiéndose cumplido asimismo en lo presente causa todo las normas sobre la oralidad, inmediación, concentración y publicidad, aplicándose el derecho conforme a los postulados del debido proceso…”.

DE LA SEGUNDA CONTESTACIÒN AL RECURSO DE APELACIÓN
Del Recurso de Apelación ejercido la Abg. Marta torres dio contestación de la siguiente manera:

“…En conclusión reforzando lo expuesto por el ministerio Público en su escrito de Contestación del Presente recurso, la Sentencia Condenatoria dictada por el Tribunal Sexto itinerante de primera Instancia en Función de juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, constituido como Tribunal Mixto; se encuentra debidamente motivada describiéndose detalladamente los hechos que el Tribunal Mixto en forma unánime dio por probados, siendo coherentes con la calificación y apreciación de las circunstancias de la responsabilidad penal de los condenados Miguel José Bolívar Solís y Roger Ernesto Requena García, habiéndose cumplido asimismo en la presente causa todas las normas sobre oralidad, inmediación, concentración y publicidad aplicándose el derecho conforme a los postulados del debido proceso (…) El escrito contentivo del Recurso de Apelación, suscrito y presentado por el Abogado defensor Luis Manuel Guevara y con el respeto que merece el colega profesional del derecho, adolece de una serie de insuficiencias y tal como lo considero la representante del Ministerio público y a cuyo criterio se adhiere totalmente esta Querellante, se observa en el mismo una total incoherencia entre la situación fáctica o cuestionamiento que realiza la defensa y la norma jurídica en la cual pretende subsumir el referido cuestionamiento
(…) primero: Seda declarado SIN LUGAR el recurso de apelación que fuera interpuesto por el Abogado Luis Manuel Guevara, actuando en nombre y representación de los ciudadanos Miguel José Bolívar Solís y Roger Ernesto Requena García…”.

III
La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Omar Alonso Duque Jiménez, Gabriela Quiaragua y Gilda Mata Cariaco, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV
Cuando se interpone un recurso de apelación debe el juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal. En atención a ello se observa: En fecha veintiocho (28) de Septiembre de 2010, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el Abogado LUIS MANUEL GUEVARA, en su condición de Defensor Privado, actuando en asistencia de los ciudadanos REQUENA GARCÌA ROGER ERNESTO y BOLIVAR SOLIS MIGUEL JOSE, quien encuadra su acción rescisoria de conformidad con lo establecido en el ordinal 2º del artículo 452, de la Ley Adjetiva Penal, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley. En fecha 07 de Octubre de 2010 se dio celebración a la Audiencia Oral establecida en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, pasando el presente asunto a estado de sentencia.-
V
ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Revisado como ha sido el escrito de Apelación de Sentencia Definitiva, interpuesto por el Abogado Luis Manuel Guevara, en su condición de Defensa Privada Legitimada de los ciudadanos Requena García Roger Ernesto y Bolívar Solís Miguel José, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia En Funciones De Juicio del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 20-10-2009, mediante la cual decreta responsable y Culpable al ciudadano ROGER ERNESTO REQUENA GARCÌA de autor en la comisión del delito de homicidio calificado perpetrado en ejecución del delito de Robo, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1ero del código penal venezolano , cometido en perjuicio de quien en vida se llamara Oxgardi Torres Martínez, y en consecuencia se le condeno a cumplir la pena media de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión. De igual manera se declara responsable y por ende CULPABLE, al ciudadano MIGUEL JOSÉ BOLÍVAR SOLÍS, de la comisión del delito de homicidio calificado perpetrado en ejecución del delito de Robo en grado de Cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1ero, en concordancia con el artículo 83 y 74 numeral 4to, del código penal venezolano, y en consecuencia se le condena a cumplir la pena mínima de quince (15) años de prisión, así como careado ello con las contestaciones incoadas en el presente asunto por las Abgs. Marta Torres y Fatima Urdaneta en condición de Fiscal 3º del Ministerio público, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a pronunciarse en los siguientes términos.

Observa la Sala que el recurrente esgrime, que: “…En casos específicos. A- Al arma de reglamento del occiso no se le realizo la respectiva experticia técnica, para determinar si fue accionada o por el contrario se le encontró algún otro elemento de interés criminalistico. B- Al ciudadano ROGER REQUENA nunca se le incauto ningún elemento de interés criminalistico. C- El cadáver del occiso fue CREMADO al día siguiente de los hechos investigados por el Ministerio Público, violándose así el Derecho a la defensa y al debido proceso, cuya investigación apenas comenzaba. Tal como se evidencia en solicitud realizada por la Dra. MARTHA TORRRES BRICEÑO hermana del hoy occisos y ACORDADA dicha cremación por la representante del Ministerio Público, Dra. FATIMA ALICIA URDANETA PAIVA Fiscal Tercero de esta Jurisdicción Penal, tal como consta en autos y oficio dirigido a la Corporación Galáctica del Parque Cementerio Jardines del Orinoco oficio Nro. BO-2C-F3-0377-08 de fecha 16 de Febrero de 2.008. D. Nunca fueron citados al debate oral y público el vigilante y el Médico de Guardia de la Clínica Familia de Puerto Ordaz (…) Al ciudadano MIGUEL BOLÌVAR SOLÌS tampoco se le incauto ningún objeto de interés criminalistico. G- Nunca se determinó el grupo sanguíneo tanto del occiso como del Ciudadano RIOGER REQUENA para demostrar la responsabilidad penal de mi defendido herido. Solo se determino sangre del Grupo Tipo “O”. No determino su factor ni a quien le pertenecía. H- Al occiso nunca se le practico una prueba de ATD O TRAZAS DE DISPAROS, para determinar si efectivamente disparo su arma de reglamento o no (…) La prueba del A.T.D, por si sola, no reviste un soporte esencial para fundar los alegatos en el proceso, ya que no identifica, ni individualiza el arma de fuego involucrada en la comisión del hecho. Por tanto, ES NECESARIO acumular otros medios de pruebas, para reforzar los argumentos en el juicio incluyendo LAS PRUEBAS TESTIMONIALES (…) Razón por la cual de los antes descrito se puede evidenciar que mis representados no fueron los que dispararon en contra del occiso y menos con su arma de reglamento con la que perdió presuntamente la vida, ya que los testigos presénciales también en su declaración fueron contestes en sala al manifestar que nunca vieron al que disparo o a los que dispararon en contra del funcionario policial…”.

El Tribunal A Quo, plasmo dentro de la recurrida entre otras cosas, lo siguiente: “…Ahora bien, corresponde en el presente capítulo analizar la participación y responsabilidad de los acusados de autos ante el fallecimiento del ciudadano Oxgardi Torres Martínez, en el ilícito imputado, para ello debemos explicar que la misma se hace siguiendo las pautas que al efecto dicta el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal relacionado a la valoración de las pruebas bajo el sistema de la Sana Critica, por ello podemos comenzar señalando que: En el proceso penal venezolano, los hechos y circunstancias de interés para la correcta solución de cada caso se podrán probar por cualquier medio de prueba, así lo señala el texto adjetivo penal en su artículo 198; ahora bien, esos medios de prueba, pueden ser directos o indirectos, entre las primeras están los testimonios, las experticias, los documentos y la confesión con su respectiva pertinencia y necesidad, y entre las segundas o indirectas están los indicios (…) Si bien es cierto tanto el Vigilante como la Médico de Guardia que atendió a Roger Requena en la Clínica Familia, no acudieron al juicio también es cierto lo reiterado de esta información dada en juicio por los Funcionarios que comisionados fueron a ese centro asistencial, y por lógica no pueden ser adivinos para involucrar al vehículo color verde, modelo Palio, que presuntamente era conducido por Miguel Solis, cuando las actas de investigación referente a este punto, fueron levantadas el mismo día del hecho y al día siguiente, por lo que se traduce un indicio sumamente importante que este Tribunal no puede dejar pasar por alto, al momento de efectuar el análisis detallado y luego la adminiculación general de lo observado y oído durante el desarrollo del juicio (…) La prueba del Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D.) debidamente admitida por el Juez de Control en su oportunidad y valorada por éste con anterioridad, fue precisa en determinar que Roger Ernesto Requena García, efectivamente había disparado un arma de fuego, entendiéndose que en sus manos les fue localizado los elementos químicos de bario, plomo y antimonio, necesarios para determinar tal hecho…”

Antes de la Sala comenzar a pronunciarse sobre las denuncias ya alegatos esgrimidos por el Recurrente en su escrito de Apelación, es preciso señalar al recurrente que dentro de la competencia funcionarial de la Corte de Apelaciones como superior intancia, se encuentra conocer del derecho y de los vicios que pudieren ocasionarse dentro del transcurso del proceso o dentro de la motivación de la sentencia, tal y como lo explica, Sentencia Nº 440, del 31 de octubre de 2006: “…la Corte de Apelaciones no conoce los hechos de manera directa e inmediata sino indirecta y mediata, ya que es un tribunal que conoce de derecho y de los posibles vicios cometidos en el juicio que precede a la sentencia recurrida…” (Sentencia Nº 454, del 3 de noviembre de 2005).

Asimismo tiene a bien la Sala en indicar que de la recurrida se desprende que los testigos y funcionarios cuya deposición se encuentra plasmada en la misma, son contestes al indicar que los acusados participaron y fueron autores del delito de Homicidio Calificado, previsto y sancionado en el artículo 406 en perjuicio del ciudadano OXGARDI TORRES MARTINES, toda vez que parte de los testigos observaron cuando el ciudadano Roger Ernesto Requena García acciono el arma de fuego que poseía; apreciando de esta maneras quienes suscriben que el Juzgador A Quo, emite su pronunciamiento concatenando todas y cada una de las pruebas evacuadas en el transcurso del Juicio Oral, plasmando como consecuencia los razonamientos de hecho y de derecho que lo condujeron a estimar a los encausados como autores o partícipes del delito de Homicidio Calificado perpetrado en la ejecución del delito de Robo, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1ero y Homicidio Calificado perpetrado en la ejecución del delito de Robo en grado de Cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1ero, en concordancia con el Artículo 83 y 74 numeral 4to, del Código Penal Venezolano, dándole la debida motivación que le corresponde al fallo en cuestión.

En relación a los demás elementos esgrimidos por quien recurre, cabe señalar que el hecho de que el cadáver del occiso haya sido cremado, no delimito al Juzgador algún elemento capaz de surtir convencimiento o no sobre la participación o no de los acusados de autos, toda vez que no señalo tal aspecto en la recurrida, no obstante estiman quienes suscriben, que existen elementos probatorios claramente establecidos y plasmados en la recurrida en los cuales se fundo el Juzgador para emitir el fallo. En relación a lo señalado por el quejoso, cuando indica que la prueba de ATD, no constituye un soporte esencial, cabe señalar que tal y como lo expresó el Juzgador Artífice de la recurrida, la prueba del Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D.), previamente admitida por el Juez de Control, fue precisa en determinar que Roger Ernesto Requena García, efectivamente había disparado un arma de fuego, toda vez que en sus manos les fue localizado los elementos químicos de bario, plomo y antimonio, necesarios para determinar tal circunstancia. Constado lo anterior, es preciso para la Sala Colegiada, traer colación Sentencia Nº 18 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C06-0241 de fecha 06/02/2007: “…en el principio de necesidad probatoria según el cual la presentación de los medios de prueba se hace innecesaria cuando lo que se pretende demostrar se encuentra suficientemente documentado en autos, estableciéndose, por ello, en el artículo 198, tercer aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, que: “…Los tribunales podrán limitar los medios de prueba ofrecidos para demostrar un hecho o una circunstancia, cuando haya quedado suficientemente comprobado con las pruebas ya practicadas…”.

Respecto al análisis que el juzgador practica sobre las pruebas evacuadas en juicio, refutada por el recurrente, es menester señalar que la autonomía de los jueces abarca la apreciación que ejercen sobre la valoración del material probatorio, por cuanto de conformidad con el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal los mismos lo harán según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, tal y como lo explica Sentencia Nº 392 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C08-138 de fecha 29/07/2008: “...en relación a la valoración de las pruebas, aun cuando la ley no determina o limita al juez como debe valorar cada una o en conjunto, la sana crítica y la lógica consagradas en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal sobre la libre valoración de las pruebas, orientan al juzgador que lo correcto es indicar cuales pruebas aportan convicción y cuales no, y señalar específicamente que las últimas no tienen valor de prueba porque de ellas no puede obtenerse ninguna conclusión…”.

Continua el Recurrente explicando: “…E- El a quo nunca anunció un cambio de calificación jurídica donde el ministerio público había precalificado en su condición de autor material al ciudadano MIGUEL BOLÌVAR SOLIS y al ciudadano ROGER REQUENA la condición de cómplice eren el delito de HOMICIDIO CALIFICADO EN LA EJECUCIÒN DE UN ROBO. Invirtiéndose la calificación señalada en mis representados en la sentencia violentándose así el Derecho a la Defensa y Al Debido Proceso…”.

En la presente causa, fueron condenados los encausados ROGER ERNESTO REQUENA GARCÌA como de autor en la comisión del delito de homicidio calificado perpetrado en ejecución del delito de Robo, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1ero del código penal venezolano y MIGUEL JOSÉ BOLÍVAR SOLÍS, de la comisión del delito de homicidio calificado perpetrado en ejecución del delito de Robo en grado de Cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1ero, en concordancia con el artículo 83 y 74 numeral 4to, del código penal venezolano.

La defensa consideró tal situación, referida a la individualización del grado de participación de los encausados, como un cambio de calificación jurídica y de esa manera la vulneración al debido proceso, en ese sentido, cabe señalar que tal circunstancia no genera la conculcación de los derechos de las partes o de alguna norma constitucional, según el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Bajo la Ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, en sentencia 674 de fecha 09 de Diciembre de 2008, donde explican: “…tienen a bien señalar quienes suscriben, al respecto que, Si bien es cierto, el representante del Ministerio Público instruyó al acusado sobre la posible y eventual calificación jurídica atribuible a los hechos objeto de la investigación, la cual consideró en el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, que tipifica los artículos 420 (ordinal 2°) y 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos LISBETH DÍAZ y SERGIO GOYO MENDOZA y al presentar el escrito formal de acusación, consideró que los hechos se subsumían en el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, que tipifica los artículos 420 (ordinal 2°) y 415 del Código Penal, tal circunstancia no cercena los derechos y garantías constitucionales estatuidos a favor del acusado ni infringe las disposiciones que sobre el acto de imputación prevé el texto adjetivo penal, por cuanto dicha calificación se sustenta en los mismos hechos sobre los cuales tuvo conocimiento el acusado, el tipo penal es afín con el advertido en el acto de imputación, sólo existe una modificación del tipo según la gravedad del hecho y en el presente caso, no se verificó la aplicación de otros tipos penales que pudieran haber surgido de los hechos imputados y que los mismos no fuesen advertidos en el momento que el acusado rindió su respectiva declaración debidamente asistido de su defensa técnica. Al respecto, Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 652, de fecha 24 de abril de 2008, estableció lo siguiente: “…Del razonamiento que antecede se evidencia a todas luces que los referidos jueces (…) desconocen abiertamente el contenido de la advertencia preliminar establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y su justificación que no es otra que poner en autos al investigado para que ejerza su defensa (…) A criterio de , no puede exigírsele al Ministerio Público, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal, y no existe certeza que de un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente ya que de los elementos probatorios obtenidos en la misma puede conllevar en una solicitud de sobreseimiento de la causa…”.

Asimismo señalo el recurrente: “…Se practico por funcionario del C. I .C P. C para el momento de los hechos acontecidos, ciudadano DENNY FARRERAS un seguimiento de llamadas a diferentes teléfonos celulares las cuales nunca estuvieron debidamente autorizadas por un tribunal de control ni ratificadas por el representante del ministerio público encargada de la investigación en la condición de necesidad y urgencias, tal como lo establece el artículo 220 de nuestro Código Orgánico Procesal Penal. Quien manifestó a Voz Pópulos que tenía un contacto directo con los representantes de las diferentes operadoras de telefonía celular. (…) Esto demuestra que las pruebas promovidas y evacuada en sala, referente a las llamadas telefónicas interceptadas por el funcionario DENNY FARRERAS son de NULIDAD ABSOLUTA por cuanto violan normativas de nuestro C. O. P. P. y sobre todas las cosas normativas Durango Constitucional…”.

LA decisión objeto de impugnación, en cuanto al punto referido, sostuvo: “…Este Tribunal al ubicar el gráfico de llamadas a los acusados en el mismo lugar, y su recorrido hace que este elemento probatorio se de tipo circunstancial y éste en relación a los indicios ya señalados existentes cobra fuerza necesaria para establecer la culpa respecto a Miguel Bolívar Solís, ya que la culpabilidad existente con relación a Roger Requena García, se encuentra demostrada como en otras pruebas (testifícales y científicas). Por supuesto uno huía y el otro que por las heridas no lo pudo hacer, siendo la oportunidad necesaria para tomar las muestras de A. T. D., las hematológicas, el desconocimiento técnico a las prendas de vestir y otras debidamente mencionadas…”.

El A quo, estima la señalada prueba como indiciaria, en ese sentido es preciso, señalar que la prueba indiciaria contiene varias modalidades lo cual impone a los sentenciadores declarar de cuál o cuáles ha derivado los indicios que toma en cuenta para fundamentar su decisión. Sobre el particular, la Sala Constitucional ha sido enfática al señalar que si bien es cierto, los jueces de mérito, tienen la facultad de valorar los hechos o circunstancias del proceso que puedan constituir elementos de prueba indiciaria, esa potestad no los exime del deber de analizar y ponderar las razones de hecho y de derecho de los indicados elementos, precisando en qué sentido deben valorarse como prueba de la culpabilidad del procesado. (Sentencia Nº 53 del 12 de agosto de 2008, Sala de Casación Penal, Magistrado Eladio Aponte Aponte). De la misma manera explica Sentencia Nº 469 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C04-0431 de fecha 21/07/2005, que: “…La prueba indiciaria ha de partir de hechos acreditados porque se entiende que no es posible basar una presunción en otra…”. Y Sentencia Nº 875 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C00-0141 de fecha 22/06/2000, que: “…la plena prueba del delito o de la culpabilidad, se puede establecer con elementos indiciarios, pero es necesaria la pluralidad de los mismos su concordancia, gravedad y precisión para poder constituir la prueba necesaria para fundamentar la decisión, así como también que el hecho indiciante esté suficientemente, acreditado en los autos…”. Tales situaciones fueron, estimadas por el Juzgador cuando valoro la señalada prueba referida al gráfico de llamadas telefónicas, estableciendo los indicios consideró pertinente para lograr su convencimiento en relación a la participación de los encausados.

Por las consideraciones anteriormente expuestas, y no habiendo sido observados los vicios invocados por el recurrente en la decisión objeto de impugnación esta Sala Única de la Corte de Apelaciones declara, SIN LUGAR, el Recurso de Apelación Interpuesto por el Abogado Luis Manuel Guevara, en su condición de Defensa Privada Legitimada de los ciudadanos Requena García Roger Ernesto y Bolívar Solís Miguel José, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia En Funciones De Juicio del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 20-10-2009, mediante la cual decreta responsable y Culpable al ciudadano ROGER ERNESTO REQUENA GARCÌA de autor en la comisión del delito de homicidio calificado perpetrado en ejecución del delito de Robo, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1ero del código penal venezolano. De igual manera se declara responsable y por ende CULPABLE, al ciudadano MIGUEL JOSÉ BOLÍVAR SOLÍS, de la comisión del delito de homicidio calificado perpetrado en ejecución del delito de Robo en grado de Cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1ero, en concordancia con el artículo 83 y 74 numeral 4to, del código penal venezolano, como consecuencia se CONFIRMA la decisión proferida por el Tribunal de instancia antes referido, dictada con ocasión a la celebración del Juicio Oral. Y ASI SE DECIDE.

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación Interpuesto por el Abogado Luis Manuel Guevara, en su condición de Defensa Privada Legitimada de los ciudadanos Requena García Roger Ernesto y Bolívar Solís Miguel José, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia En Funciones De Juicio del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 20-10-2009, mediante la cual decreta responsable y Culpable al ciudadano ROGER ERNESTO REQUENA GARCÌA de autor en la comisión del delito de homicidio calificado perpetrado en ejecución del delito de Robo, previsto y sancionado en el articulo 406, numeral 1ero del código penal venezolano. De igual manera se declara responsable y por ende CULPABLE, al ciudadano MIGUEL JOSÉ BOLÍVAR SOLÍS, de la comisión del delito de homicidio calificado perpetrado en ejecución del delito de Robo en grado de Cooperador inmediato, previsto y sancionado en el artículo 406, numeral 1ero, en concordancia con el artículo 83 y 74 numeral 4to, del código penal venezolano, como consecuencia se CONFIRMA la decisión proferida por el Tribunal de instancia antes referido, dictada con ocasión a la celebración del Juicio Oral.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los quince (15) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DRA. GILDA MATA CARIACO

JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

(PONENTE)

DR. OMAR ALONSO DUQUE JIMENEZ DRA. GABRIELA QUIARAGUA

JUEZ SUPERIOR JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. GILDA TORRES ROMAN