TSJ Regiones - Decisión

JURISDICCION CIVIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

PRESUNTA AGRAVIADA:

La ciudadana: OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, portadora de la Cédula de Identidad No. 10.553.513, de este domicilio, quien actúa en nombre y representación de su menor hija ROSAGNYS CARIDAD CARABALLO.

APODERADAS JUDICIALES DE LA
PARTE PRESUNTA AGRAVIADA:

Las abogadas: MARIA ELINA QUIROZ RODRIGUEZ y FRANCY BOTTINI, inscritas en el I.P.S.A., bajo los Nros. 50.674 y 101.597, respectivamente y de este domicilio.-

PRESUNTO AGRAVIANTE:

La Empresa ISOTOPOS C.A., MEDICINA NUCLEAR, R.I.F J30697902-6, (sic…) “en la persona Responsable Dra. ARACELIS PEREZ, Médico Nuclear Radioterapeuta, titular de la Cédula de Identidad No.4.996.510 y matrícula No.22.691 ubicada en la Clínica Chilemex, de este domicilio.

CAUSA: ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL seguida por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio con Competencia en Materia de Transición, del Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y Adolescente de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, a cargo del abogado: JOSE LUIS GUERRA.

EXPEDIENTE NRO: 10-3741.

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones que conforman este expediente, en virtud de la apelación de fecha 14/10/10 formulada por la abogada: MARIA ELINA QUIROZ, identificada ut supra; contra del dispositivo del fallo dictado en autos, que declaró INADMISIBLE LA ACCION DE AMPARO CONSTITUCIONAL intentada por la prenombrada accionante, en contra de la empresa ISÓTOPOS C.A., MEDICINA NUCLEAR, RIF: J30697902-6, en la persona de su representante ciudadana Dra. ARACELIS PERÉZ, ya identificada. Dicha apelación fue oída en ambos efectos, tal como se evidencia del auto de fecha 18 de octubre de 2010.

Siendo la oportunidad legal para dictar sentencia, este Tribunal lo hace previa las siguientes consideraciones:

PRIMERO

Límites de la controversia

1.1. Alegatos de la presunta agraviada
Mediante escrito inserto del folio 1 al folio 5, inclusive, presentado en fecha 06/10/10, por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, la ciudadana: OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, identificada precedentemente, quien actúa en nombre y representación de su menor hija ROSAGNYS CARIDAD CARABALLO, asistida por la abogada MARIA ELINA QUIROZ, alegan que intentan formal acción de amparo constitucional, contra de la presunta omisión de la empresa ISÓTOPOS C.A., MEDICINA NUCLEAR, RIF: J30697902-6, en la persona de su representante ciudadana Dra. ARACELIS PERÉZ, POR NO EFECTUAR EL EXAMEN CORRESPONDIENTE a la niña… cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, ello fundamentado en los artículo 26, 27 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con lo previsto en el artículo 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es por lo que solicitó que se acuerde para que se sirva amparar a su representada en el goce de su derecho a la salud y la empresa proceda a realizar de manera inmediata el estudio a la niña supra mencionada, asimismo reciban una tutela judicial efectiva, expedita, breve, sin dilaciones, tal como lo establecen los artículos antes mencionados, y se ordene en la sentencia respectiva se restablezca de inmediato la situación jurídica infringida por la agraviante, que no es otra cosa que se proceda a realizar el estudio, alegando (sic…)”En vista de que pudiera arremeter contra la niña por ser un estudio delicado solicito sea realizado el estudio bajo condiciones especiales para garantizar la salud de la niña así como el éxito del estudio propiamente dicho, ello que se traduzca en que el estudio sea realizado en presencia de un Fiscal del Ministerio Público en materia de Protección, así como expertos médicos en la materia que a bien tenga designar este Tribunal, y de no existir adscritos a este despacho en presencia de un médico especialista en la materia todo a costo del accionado de autos”. Conjuntamente con su escrito consigna los siguientes recaudos:

• Marcado “A”, e inserto al folio 7, copia simple con sello húmedo de Hoja de Consulta, del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales.

• Marcado “B”, corre inserto al folio 8, copia simple del presupuesto emitido por ISOTOPOS C.A., Medicina Nuclear, RIF: J30697902-6.

• Marcada “C”, copia simple de acta de entrega emitida por el Ministerio del Poder Popular para las Comunas; la cual riela al folio 9.

• Marcado “D” cursa a los folios 10 y 11, original de fax enviado de la certificación y copia del depósito realizado en la cuenta No. 0128-0001100100102110 del Banco Caroní a nombre de ISOTOPOS C.A., RIF: J30697902-6.

• Marcado “E”, Copia simple de Radiodiagnóstico, emitido el Hospital Docente Asistencial IVSS Dr. Raúl Leoni, el cual corre inserto al folio 12.

• Marcado “F”, cursa al folio 13, copia simple de la referencia realizada por la Fundación del Niño del Municipio Caroní.

- Por auto de fecha 08 de octubre de 2010, que riela desde el folio 15 al 19, inclusive, el Tribunal que correspondió el conocimiento de la causa, Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta.

- Consta al folios 22, diligencia de fecha 14 de octubre de 2010, suscrita por la abogada MARIA ELINA QUIROZ, quien con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, apela de la decisión dictada por el prenombrado Tribunal, que declaró inadmisible la presente acción de amparo, de fecha 06-10-2010.

- Riela al folio 23, auto de fecha 18 de octubre de 2010, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual oye en ambos efectos la apelación ejercida por la abogada MARIA ELINA QUIROZ, ordenando remitir el presente expediente en original al Juzgado de Alzada mediante Oficio No. 10-275 1J, de la misma fecha del aludido auto.

Actuaciones en esta Alzada.
- Se constata que una vez recibidas las actuaciones en esta Alzada, en virtud de la apelación formulada en fecha 14 de octubre de 2010, por la parte presunta agraviada, este Tribunal en fecha 20/10/10, fijó la oportunidad para dictar sentencia.

CAPITULO SEGUNDO
Argumentos de la decisión

2.1. De la competencia.
Debe previamente esta Alzada determinar su competencia para conocer de la presente apelación y a tal efecto observa:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, toda decisión dictada en Primera Instancia sobre la solicitud de amparo, si fuere apelada, el fallo recurrido será conocido por el Tribunal Superior respectivo. En el presente caso se somete al conocimiento de este Tribunal Superior la apelación de una sentencia emanada de un juzgado inferior, de fecha 08/10/10, que conoció en Primera Instancia de una acción de amparo constitucional incoada por la ciudadana OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, en representación de su menor hija, asistida por la abogada MARIA ELINA QUIROZ, identificada ut supra, en contra del auto que declaró Inadmisible la acción de Amparo Constitucional interpuesta por la ciudadana OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, en representación de su menor hija; por lo que este Tribunal congruente con lo señalado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 01 de febrero de 2000, recaída en el caso JOSÉ AMADO MEJIAS BETANCOURT y otros, seguido en el expediente Nº 00-0010, con Ponencia del Magistrado Dr. JESUS EDUARDO CABRERA, se declara COMPETENTE para resolver la apelación interpuesta en la presente acción de amparo constitucional, y así se decide.

2.2.- De la sentencia apelada.
La sentencia recurrida cursante del folio 15 al folio 19, ambos inclusive, de fecha 08/10/10, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, a cargo del abogado José Luis Guerra, declaró INADMISIBLE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL incoada por la ciudadana OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, en representación de su menor hija, asistida por la abogada MARIA ELINA QUIROZ, identificada ut supra, en contra del en contra del auto que declaró Inadmisible la acción de Amparo Constitucional interpuesta por la ciudadana OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, en representación de su menor hija; argumentando el a-quo, entre otros, específicamente al folio 17, que como fundamento para pronunciarse sobre la admisibilidad o no de la presente acción cita el a-quo, sentencia dictada en fecha 27 de noviembre de 2006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el expediente 06-0635, la cual hace referencia que no puede interponerse acción de amparo constitucional a la ligera, sin pensar en todos los recursos que se le ofrecen a la persona que se siente amenazada o transgredida en la protección de sus derechos constitucionales, sean estos adultos, niños, niñas o adolescentes, lo que evidencia que el amparo deviene en inadmisible a juicio de ese juzgador, concluyéndose de esa manera que dicho amparo no puede ser admitido, por la existencia de otras vías que logren garantizar derechos alegados en violación por la parte presunta agraviada, existiendo otras vías como el Consejo de Protección con claras atribuciones para dar una respuesta contundente e inmediata de la medida de protección, tal como se evidencia en el artículo 125 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes; concluye el a-quo, estableciendo la inadmisibilidad de la acción de amparo propuesta por la ciudadana OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, en representación de su menor hija, asistida por la abogada MARIA ELINA QUIROZ, en contra del Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, a cargo del abogado José Luís Guerra.

2.2.- De la pretensión:
El amparo constitucional que hoy se examina en apelación, fue intentado por la ciudadana OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, procediendo en nombre y representación de su menor hija cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, contra el auto dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, que declaró Inadmisible la acción de Amparo Constitucional interpuesta por la ciudadana OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, en representación de su menor hija; por presunta violación del derecho a las garantías constitucionales, artículos 26, 27 y 87 Constitucional, en concordancia con lo previsto en el artículo 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales y los artículos 7 y 48 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes a fin de que sea restablecida de inmediato la situación jurídica infringida por la presunta agraviante.

Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir observa:
Esta Alzada en sede constitucional observa en cuanto al planteamiento esbozado en el escrito que encabeza este expediente, que lo que motiva a la accionante a la interposición de la acción de amparo constitucional, es entre otros, la presunta omisión en realizar el estudio de Gammagrama Renal, por parte de la empresa mercantil ISOTOPOS, C.A., MEDICINA NUCLEAR, RIF: J30697902-6, en la persona responsable (sic…) “Dra. ARACELIS PEREZ, Médico Nuclear Radioterapeuta, C.I. 4.996.510 y Matrícula 22.691”, por cuanto considera que ha violentado la garantía constitucional y legal del derecho a la salud consagrados en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la parte accionante.

En relación a los hechos así denunciados, este Juzgador, observa la sentencia No. 2033, dictada en fecha 27 de Noviembre de 2.006, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en el expediente 06-0635, que dejó sentado lo siguiente:

“… Omissis…
El artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales dispone textualmente lo siguiente:
“Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:
(…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado”.

Ante la interposición de una demanda de amparo contra sentencia o procedimientos judiciales, necesariamente el tribunal constitucional debe proceder a la verificación de la existencia o no de un eficaz medio de defensa o de impugnación contra la decisión o acto procesal que se ataca, máxime si se atiende al deber tuitivo de los derechos y garantías fundamentales que la vigente Constitución impone a todos los jueces de la República en su loable misión de impartir justicia, de lo cual se concluye que el amparo constituye un instrumento adicional en la defensa de tales derechos y garantías.
No obstante lo anterior, esta Sala Constitucional estableció la posibilidad de que el supuesto agraviado, en el escrito continente de su pretensión de tutela constitucional, justifique, mediante razones suficientes y valederas, la escogencia del amparo entre los medios ordinarios o extraordinarios de impugnación; tal justificación, constituye una carga procesal que el quejoso debe cumplir, pues de ello depende el éxito de su pretensión. Así, en ese sentido, se estableció:
“En este contexto es menester indicar que la postura que sirve de fundamento al fallo apelado ha sido corregida progresivamente por esta Sala hasta el punto de considerar que la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria (vid sentencia de fecha 15 de febrero de 2000 entre otras); no obstante, para ello debe poner en evidencia las razones por las cuales decidió hacer uso de esta vía -amparo- ya que de lo contrario se estarían atribuyendo a este medio procesal los mismos propósitos que el recurso de apelación, lo cual no ha sido en ningún momento la intención del legislador” (s.S.C. n° 939/00, del 09.08, caso: Stefan Mar C.A. Subrayado y negrillas añadidos).

Dicha postura se ha mantenido hasta el punto que se extendió, expresamente, para los casos de los medios extraordinarios de impugnación. Así, en este sentido, la Sala Constitucional expresó:

“De modo pues que, a juicio de esta Sala, si la decisión es susceptible de impugnación mediante el recurso extraordinario de casación, su falta de ejercicio configura, en principio, la causal de inadmisibilidad que establece el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, salvo que el querellante ponga en evidencia razones suficientes y valederas que justifiquen realmente la admisión del amparo respecto de una sentencia susceptible de que sea recurrida en casación.
La violación o amenaza de violación de derechos fundamentales, el urgente restablecimiento de la situación jurídica infringida, la eventual irreparabilidad del daño y la circunstancial inidoneidad e ineficacia de las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) en un caso concreto, son circunstancias determinantes de la admisibilidad y procedencia de una demanda de amparo.
Corresponde entonces al supuesto agraviado la puesta en evidencia, en el escrito continente de su demanda, de tales circunstancias, de lo cual dependerá, en gran medida, el éxito de su pretensión.
La escogencia, por parte del querellante, entre la demanda de amparo y las vías, medios o recursos judiciales preexistentes (ordinarios o extraordinarios) es la excepción, no la regla, y es posible sólo cuando las circunstancias a que se hizo referencia supra así lo ameriten, para lo cual, se insiste, es necesario que el agraviado las ponga en evidencia ante el Juez, quien, en definitiva, las ponderará en cada caso...” (Sic. s. S.C. n° 369 del 24.02.03. Resaltado añadido).

Es por ello que, en principio, cuando la parte actora tiene la posibilidad del ejercicio del recurso ordinario de apelación, la vía del amparo le está negada, por cuanto éste contaba con una vía procesal idónea para que hiciera valer sus derechos. Por lo tanto, si bien es cierto que en otras oportunidades esta Sala ha establecido la posibilidad de la proposición de la acción de amparo constitucional, aun cuando exista una vía ordinaria para la delación el acto supuestamente lesivo, de igual forma se ha advertido el deber del demandante de que fundamente y demuestre los motivos por los cuales consideró necesaria su utilización, pues lo contrario devendría en la inadmisibilidad de la acción conforme a lo previsto en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
Como se expresó ut supra, contra las decisiones que se dicten en fase de ejecución se admite la apelación en un solo efecto; sin embargo, el proceso laboral se informa, entre otros, de los principios de celeridad, brevedad, inmediatez y concentración, razón por la cual la tramitación de dicha impugnación se realiza en un tiempo corto (dentro de los 5 días hábiles siguientes –artículo 186 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo-), incluso más reducido que el proceso de amparo; por ello, en principio, será más eficaz el agotamiento, en estos casos, de la vía recursiva disponible –que siempre puede ser acompañada de una solicitud de protección cautelar- que la proposición de la pretensión de amparo. Es más, si se considerara como razón valedera y suficiente la inmediatez y celeridad del proceso de amparo, se dejarían sin efecto la gran mayoría de los medios legales de impugnación existente contra actos jurisdiccionales.
En definitiva, el supuesto agraviado no interpuso, contra el fallo supuestamente lesivo, el mecanismo ordinario de impugnación idóneó y disponible, esto es, la apelación; lo cual permite la subsunción de la pretensión de tutela constitucional en la causal de inadmisibilidad que preceptúa el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y, por ende, la confirmación del acto de juzgamiento objeto de apelación, y así se decide.
No obstante el anterior pronunciamiento, estima la Sala que es necesario un llamado de atención al Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Lara, por cuanto éste no determinó cuál era el supuesto medio ordinario del que, conforme con lo que expuso en el acto decisorio contra el que se recurrió mediante apelación, disponía la demandante para la protección constitucional que solicitó a través de la demanda de amparo, en virtud de que, en caso de que hubiera sido así, resultaba ineludible el señalamiento a la quejosa de cuál era el mecanismo idóneo para la impugnación de la situación anteriormente narrada, en aras del cabal respeto a sus derechos fundamentales, relativos a la defensa y a la tutela judicial eficaz.

Asimismo se observa la sentencia No. 711, dictada en fecha 02 de junio de dos mil nueve (2009), emanada de Sala Constitucional, que en torno al ordinal 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, estableció lo siguiente:

“…Omissis…
El Juez Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, que conoció en primera instancia constitucional, declaró la inadmisión de la demanda de amparo, por cuanto estimó que la quejosa no había ejercido el medio judicial preexistente para la satisfacción de su pretensión, como lo era la apelación.
Ahora bien, dispone el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales:
No se admitirá la acción de amparo:
(…)
5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado;

Esta Sala ha señalado que la demanda de amparo resulta inadmisible a tenor de lo que ordena el artículo 6, cardinal 5, de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cuando se demuestre que el demandante no ejerció el medio ordinario de impugnación correspondiente contra el acto jurisdiccional que considera lesivo a sus derechos. En el asunto de autos, Parque Industrial La Ladera, S.A. señaló que, al momento de interposición de la demanda de amparo, no había ejercido el recurso de apelación como medio judicial preexistente que tenía a su disposición para la satisfacción de su pretensión.
En efecto, en este caso, la quejosa podía haber apelado para ante el Tribunal Superior, contra el auto que decretó la medida cautelar de secuestro que solicitó en el procedimiento interdictal restitutorio que sigue contra la ciudadana Yelika Puertas Albarran, todo de acuerdo con lo que dispone el artículo 701 del Código de Procedimiento Civil.
Al respecto, esta Sala Constitucional, en sentencia n.º 848 del 28 de julio de 2000, caso Baca, estableció que:
...en materia procesal el legislador ha creado lapsos procesales para que se lleven a cabo actuaciones procedimentales, y al establecer esos términos, consideró que ellos eran aptos para que se pudieran realizar las actuaciones, lo que incluye las sentencias a dictarse en las causas, dentro del proceso signado por el principio de celeridad. Por ello, al dictarse una sentencia definitiva o interlocutoria apelable, si de ella resultase que se infringe algún derecho o garantía constitucional, no puede pensarse, que la situación no pueda ser reparada de inmediato si se apela, y la alzada decide dentro de los términos para ello.
Hace esta consideración la Sala, ya que detecta en el foro una tendencia a ocurrir al amparo ante cualquier acto u omisión procesal que una parte considera que lo perjudica, o ante cualquier fallo que subjetivamente una parte opina que la lesiona, siempre que a la actividad judicial se le atribuyan infracciones de índole constitucional. Sin embargo, si esas transgresiones existieran, y se apelase, sus efectos podrían muy bien ser enervados en un tiempo que impediría una lesión irreparable a la situación jurídica.
(...)
Sólo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo, para lograr la finalidad que se procuraba ante el juez de la alzada, quien además es un protector de la Constitución, del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada. Viene en estos casos, a ser el objeto del amparo, la dilación judicial como un hecho concurrente con la violación ya existente de los derechos y garantías violados por los actos, omisiones o sentencias judiciales, y que consolidan dichas infracciones.
(…)
Con respecto a los fallos cuya apelación se oye en un solo efecto, si contienen violaciones constitucionales en perjuicio de una de las partes, la lesionada puede optar entre acudir a la vía de la apelación, caso en que la parte considera que por este camino restablecerá su situación, o acudir a la acción de amparo.
Si antes de que precluya el plazo para apelar, opta por la acción de amparo, en lo concerniente a la infracción constitucional el juez del amparo será el que conozca la acción autónoma; y si el perjudicado utilizare el recurso de apelación contra el fallo lesivo, dentro de tal recurso no podrá decidirse lo atinente a la transgresión constitucional, ya que ante dos jueces (el del amparo y el de la apelación) cuyo deber es mantener la supremacía de la Constitución, es el juez ante quien se incoa la acción natural de jurisdicción constitucional (el amparo) el que debe decidirla, surgiendo con respecto al de la alzada una litispendencia en ese sentido, donde impera la pendencia acusada por la acción de amparo. (Subrayado añadido)

Así, estima esta Sala que no puede pretender la quejosa la sustitución, con el amparo, de los medios jurisdiccionales que preceptuó el ordenamiento procesal para la corrección del supuesto error que cometió el órgano jurisdiccional, pues ellos constituyen la vía idónea para la garantía de la tutela judicial eficaz y sólo cuando no obtenga una respuesta o haya una dilación procesal indebida, el interesado podrá acudir a la ruta del amparo. La admisión de lo contrario llevaría a la desaparición de las vías judiciales que estableció el legislador para el aseguramiento de los derechos e intereses de las partes dentro de un determinado proceso. Así se decide.
Por otra parte, la demandante justificó el ejercicio del amparo en lugar de los medios ordinarios preexistentes; sin embargo, estima la Sala, como el a quo constitucional, que la justificación que fue dada por la parte actora, por sí sola, no basta para la desestimación del empleo de la apelación y la incoación de la vía del amparo para la impugnación de las decisiones, toda vez que dicho medio, per se, no retrasa el curso del proceso; más aún cuando la parte actora interpuso la presente demanda de tutela constitucional casi cuatro meses después de que había sido dictado el fallo supuestamente lesivo a sus derechos constitucionales -y no dentro del lapso para la interposición de este último, como se estableció en la sentencia líder, caso Baca, que se citó supra-, tiempo por demás suficiente para la tramitación del recurso de apelación, el cual, salvo circunstancias excepcionales que no son las que presenta el asunto de autos, era la vía idónea y expedita para la satisfacción de la pretensión en el caso concreto. (Vid. sentencia n.º 1843/2008, caso: Vicente Emilio Marcano Ortega).
En virtud de las consideraciones que preceden, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación que fue interpuesto contra el acto decisorio que expidió el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda, el 13 de mayo de 2008, el cual se confirma en todas sus partes. Así se declara.

En aplicación de la extensa pero útil y necesaria jurisprudencia antes citada, al caso sub examiné, este Juzgador destaca que la accionante en su demanda de amparo contra el auto de inadmisibilidad de la demanda, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, en cuanto a las razones suficientes que justifican la escogencia de la vía de amparo, lo cual es una carga procesal que el quejoso debe cumplir, pues de ello depende el éxito de su pretensión, pues aun cuando la parte actora puede optar entre el ejercicio de la acción de amparo y la vía de impugnación ordinaria, debe motivar las razones que lo conllevó a utilizar la vía de amparo; al respecto se extrae del libelo de demanda, del vuelto del folio 4 y ss., que la accionante manifiesta entre otros, que intentan formal acción de amparo constitucional, contra de la presunta omisión de la empresa ISÓTOPOS C.A., MEDICINA NUCLEAR, RIF: J30697902-6, en la persona de su representante ciudadana ARACELIS PERÉZ, por no efectuar el examen correspondiente a la niña… cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, ello fundamentado en los artículo 26, 27 y 87 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en concordancia con lo previsto en el artículo 2 y 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es por lo que acuden para que se sirva amparar a sus representadas en el goce de su derecho a la salud y la empresa proceda a realizar de manera inmediata el estudio a la niña supra mencionada, asimismo reciban una tutela judicial efectiva, expedita, breve, sin dilaciones, tal como lo establecen los artículos antes mencionados, y se ordene en la sentencia respectiva se restablezca de inmediato la situación jurídica infringida por la agraviante, que no es otra cosa que se proceda a realizar el estudio, alegando (sic…)”En vista de que pudiera arremeter contra la niña por ser un estudio delicado solicito sea realizado el estudio bajo condiciones especiales para garantizar la salud de la niña así como el éxito del estudio propiamente dicho, ello que se traduzca en que el estudio sea realizado en presencia de un Fiscal del Ministerio Público en materia de Protección, así como expertos médicos en la materia que a bien tenga designar este Tribunal, y de no existir adscritos a este despacho en presencia de un médico especialista en la materia todo a costo del accionado de autos”. Ante tal situación, la accionante arguye que ello viola sus derechos constitucionales.

En lo atinente a lo señalado por el a-quo, en cuanto a que resulta inadmisible la acción de Amparo Constitucional interpuesta por la ciudadana OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, en representación de su menor hija; argumentando que existen otras vías capaces de logar garantizar los derecho alegados en violación por la parte accionante, como lo es el Consejo de Protección el cual tiene claras atribuciones para dar una respuesta contundente e inmediata de la medida de protección, entendiéndolas como aquellas que impone la autoridad competente cuando se produce en perjuicio de uno o varios niños, niñas o adolescentes, la amenaza o violación de sus derechos o garantías con el objeto de preservarlos o restituirlos, estando facultados los consejeros para el cual se encuentran facultados los consejeros que lo conforman para decretarlas y facultados para hacerlas cumplir incluso con la ayuda de la fuerza pública, significando un tiempo por demás expedito, mas que el recurso de amparo constitucional; este Tribunal Superior en sede constitucional considera propicio señalar que el Alto Tribunal de la República ha dejado sentado que para no admitir la acción propuesta se requiere que tal prohibición sea expresa y clara, y que en términos objetivos no exista la menor duda de que la Ley niega la tutela jurídica o ciertos intereses hechos valer a juicio, pero en forma mas precisa la Sala Constitucional del Tribunal supremo de Justicia estableció que tales prohibiciones están referidos en lo siguiente:

1º) Cuando la Ley expresamente lo prohíbe,
2º) Cuando la Ley exige determinadas causales para su ejercicio y esta no se alegan y
3º) Cuando la acción no cumple con los requisitos de existencia o valides que la Ley o los Principios Generales del Derecho Procesal lo prohíbe.

Conviene citar en análisis de la prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta lo expresado por el autor patrio Román J. Duque Corredor, en su obra ‘Apuntaciones sobre el Procedimiento Civil Ordinario’, en lo atinente al motivo de inadmisibilidad, y al respecto se transcribe lo siguiente:

“…En cuanto al otro motivo de Inadmisibilidad, o sea, cuando la demanda sea contraria a alguna disposición expresa de la Ley, los Jueces tienen que tener mucho cuidado al manejar esta facultad porque lógicamente, no podrían en el acto de admisión resolver cuestiones de fondo. La previsión de Inadmisibilidad de las demandas que contraríen normas legales, no solo está referida a las prohibiciones que expresas de intentar determinadas acciones, porque así se deduce del texto legal. En efecto la redacción del artículo 341 expresa que resultan inadmisibles las demandas contrarias al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de Ley. En este último caso, por ejemplo, cabrían, como se expresó, las demandas para reclamar deudas de juegos porque estas acciones son contrarias a la Ley. También, por ejemplo, una reivindicación sobre un bien de dominio público es contraria a la Ley porque estos bienes son inalienables. Igualmente la demanda para obligar a un comunero a permanecer en comunidad viola el principio anticomunitario consagrado en la Ley. La demanda pidiendo el cumplimiento de algún contrato por el cual una persona se obliga a renunciar a una sucesión no abierta, porque contraria una disposición expresa legal. Las acciones de nulidad de las obligaciones de los menores, cuando se trate de aquellas que la Ley considera válidas; las acciones para obligar a algunas personas a comprar cuando la Ley se lo prohíba; las demandas para hacer cumplir las obligaciones derivadas de un contrato de sociedad de gananciales a título universal entre personas, que no sean cónyuges, por ser todas contrarias a la Ley. Por último otro ejemplo de demandas contrarias a la disposición legal, podrían ser los interdictos posesorios sobre bienes inalienables, porque su posesión no produce ningún efecto jurídico, o la acción de nulidad de un acto judicial de remate, por contrariar expresas normas legales.

Por supuesto que también cabrían dentro de estas hipótesis de demandas contrarias a disposiciones legales, aquellas que expresamente estén prohibidas por la Ley. Por ejemplo, las declarativas o de certeza cuando exista una acción paralela que permita obtener una satisfacción completa de la pretensión (artículo 16). La que se intente antes de haber transcurrido noventa días contados a partir de la fecha de la declaración de desistimiento del procedimiento (artículo 266). Las demandas presentadas antes de los noventa días después de verificada la perención (art. 271).

En cualquier otro caso, en el que la demanda no contraríe objetivamente alguna norma legal o que especialmente no prohíba la acción, los Jueces deberán admitirla y si esta no debió admitirse por ser contraria al orden público, las buenas costumbres o alguna norma jurídica, el demandado puede proponer la respectiva cuestión previa de prohibición de la Ley de admitir la acción propuesta a la que se refiere el ordinal 11 del artículo 346 del nuevo Código en concordancia con el artículo 341 eiusdem…” (Román J. Duque Corredor. ‘Apuntaciones Sobre el Procedimiento Civil Ordinario’. Editorial Jurídica Alva S.R.L. Caracas, 1990, págs. 95 al 97)

De acuerdo a todo lo antes enunciado y en relación a lo planteado en esta causa, como ya se expreso ut supra, ciertamente la accionante, contaba con el mecanismo para reclamar su pretensión y así garantizar de manera inmediata los derechos alegados en violación por la parte accionante, por ello considerada inadmisible por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, y así se establece.

Para mayor abundamiento bastase observar la sentencia No. 819, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, el 18 de Junio de 2.009, en el expediente 09-0078, la cual dejó sentado lo siguiente:

“… Omissis…
No obstante lo anterior, esta Sala Constitucional, en defensa y resguardo del orden público e incolumidad del texto constitucional, ha procedido, en reiteradas oportunidades, a la revisión de oficio de los fallos que se encuentren incursos en algunas de las causales de revisión estipuladas en el fallo N° 93/2001 (caso: Corpoturismo), pese a la desestimación de la pretensión que hubiese sido interpuesta y originado su intervención (vid., entre otras, sentencia N° 664/08).
Señalado lo anterior, estima la Sala que en el caso sub examine se encuentra involucrado el orden público, toda vez que el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2008, debió tener en cuenta que la acción de amparo constitucional es un medio judicial breve y expedito que sólo procede cuando se dan las condiciones establecidas y aceptadas como necesarias de la institución, de conformidad con la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.
En efecto, esta Sala, en sentencia N° 963/2001 (caso: José Ángel Guía y Otros) -que hoy día sigue siendo jurisprudencia reiterada y pacífica desde ese año-, ha sostenido cómo opera la causal de inadmisibilidad del amparo constitucional contenida en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en los siguientes términos:

...ante la interposición de una acción de amparo constitucional, los tribunales deberán revisar si fue agotada la vía ordinaria o fueron ejercidos los recursos, que de no constar tales circunstancias, la consecuencia será la inadmisión de la acción sin entrar a analizar la idoneidad del medio procedente, pues el carácter tuitivo que la Constitución atribuye a las vías procesales ordinarias les impone el deber de conservar o restablecer el goce de los derechos fundamentales, por lo que bastaría con señalar que la vía existe y que su agotamiento previo es un presupuesto procesal a la admisibilidad de la acción de amparo” (Subrayado de este fallo).

A la luz de lo dispuesto en el aludido precedente, y de lo estipulado en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la sentencia dictada el 12 de diciembre de 2008, debió declarar inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana Delia Berenice Correa San Martin, toda vez que dicha ciudadana, para hacer valer la asamblea general de accionistas de la empresa Cyti Motors, C.A., celebrada el 15 de agosto de 2007, y lograr la toma de posesión del cargo de Presidenta de la mencionada empresa, debió agotar la vía ordinaria, esto es, acudir al procedimiento previsto en el artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, máxime cuando la situación descrita por la ciudadana Delia Berenice Correa San Martín, con dificultad podría considerarse que constituía una trasgresión del texto constitucional, que es, en esencia, el objeto del amparo constitucional.
Siendo ello así, esta Sala considera que la falta de agotamiento de la vía procesal ordinaria, junto con la ausencia de justificación válida o de razones valederas para la justificación de la escogencia del amparo, imponían la desestimación de la pretensión de tutela constitucional por inadmisibilidad, de conformidad con lo dispuesto en el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, tal como lo ha sostenido la jurisprudencia reiterada e inveterada de esta Sala Constitucional, contenida en el fallo N° 963/2001, pues la supuesta falta de idoneidad del procedimiento ordinario para hacer ejecutar una decisión de asamblea de accionista, que son de eficacia inmediata, por los consecuentes lapsos procesales, incidencia y recursos, no es argumento válido para admitir el amparo, pues, de ser así jamás trámite procesal alguno sería lo suficientemente expedito para tutelar lo que los accionantes califican sin excepción como una situación apremiante que exige tutela constitucional inmediata.
Por tanto, visto que el asunto bajo examen se subsume en uno de los supuestos que se estableció en la decisión N° 93 del 6 de febrero de 2001 (caso: Corpoturismo), para la procedencia de este mecanismo extraordinario de control constitucional, específicamente, en la hipótesis tercera, a saber: “(l)as sentencias definitivamente firmes que hayan sido dictadas por las demás Salas de este Tribunal o por los demás tribunales o juzgados del país apartándose u obviando expresa o tácitamente alguna interpretación de la Constitución contenida en alguna sentencia dictada por esta Sala con anterioridad al fallo impugnado…”, esta Sala anula el fallo dictado por el Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar el 12 de diciembre de 2008, y en su lugar se declara inadmisible la acción de amparo constitucional interpuesta por la ciudadana Delia Berenice Correa San Martín contra el ciudadano Eutimio Arístides Correa Torrealba. Así se decide.” (resaltado del Tribunal)

Lo anterior indica a la parte accionante sobre la utilidad y finalidad de la acción de amparo constitucional, y en tal sentido vale señalarle que el mismo constituye un medio procesal destinado a la protección y al restablecimiento de verdaderos derechos o garantías subjetivos de rango constitucional, que resulta admisible cuando no existan o sean inoperantes otras vías procesales que permitan la reparación del alegado daño de derechos constitucionales, o, de ser ello posible, procurar entonces, restituirlas a las más semejante que se pueda, o sea la finalidad es restituir el goce y el ejercicio inmediato de un derecho o garantía tutelado por la Constitución que le haya sido vulnerado o conculcado, es claro entonces que la accionante no sólo pretende señalar los hechos denunciados como graves, expresando la urgencia por la que interpone la acción de amparo constitucional, cuando es al Juez Constitucional al que le corresponde calificarlo de esa manera, y quien debe ponderar los hechos expuestos en el caso particular, sino que no hizo uso de los mecanismos ordinario suficiente, como ya fue señalado ut supra; es decir, agotar las vías que logren garantizar los derechos alegado en violación, como es acudir a los Consejos de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes para gestionar medidas de protección, así como a la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), la cual tiene por objeto la defensa, protección y salvaguarda de los derechos e intereses individuales y colectivos y el acceso de las personas a los bienes y servicios para la satisfacción de las necesidades y cuya disposición es de orden público mecanismos estos, eficientes e idóneos que garantiza el derecho constitucional al debido proceso y a la defensa, lo cual es vital para el sano funcionamiento de la administración de justicia; y así se establece.

Para abundar más, se repite que para la procedencia de la acción de amparo, se requiere una violación directa e inmediata a la Constitución de la República, la cual a criterio de nuestro Alto Tribunal debe ser, además flagrante, grosera, lo cual no significa, se precisa, ahora que el derecho o garantía de que se trate no estén regulados en textos normativos de rango inferior, pero sin que sea necesario al Juzgador acudir o fundamentarse en ellos para detectar o determinar si la violación constitucional al derecho o garantía efectivamente se ha consumado (Sentencia de la Corte Suprema de Justicia en Sala de Político Administrativa citada en sentencia de la Sala Civil del 08 de Noviembre de 1.995, Oscar Pierre Tapia, Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, Vol. 11 Noviembre de 1.995, Pág. 309).

Cabe también apuntar que las personas naturales, o miembros de una organización, asociación, sociedad mercantil o institución, pueden y quienes tengan interés en ello ejercer las defensas o excepciones o simplemente activar los mecanismos contemplados en la Ley, que consideren convenientes de acuerdo al procedimiento ordinario contra aquellos actos que consideren lesionan sus derechos, en este caso la omisión en practicar el estudio denominado Gammgrama Renal por parte de la empresa mercantil ISOTOPOS, C.A., MEDICINA NUCLEAR, RIF: J30697902-6, en la persona de la Dra. ARACELIS PEREZ, Médico Nuclear Radioterapeuta,, matrícula 22.691, objeto de este recurso de amparo, toda vez que la acción tutelada por la Ley Orgánica Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, no es supletoria, ni en forma alguna sustitutoria, de los recursos ordinarios o extraordinarios que son conferidos a los particulares por las Leyes de la República; aduciendo este sentenciador además de ello que el hecho o acto debe afectar concreta y directamente un precepto constitucional, no haciéndose valer el amparo constitucional por lo planteado por la accionante en el libelo de demanda, ut supra, salvo la posibilidad de la proposición de la acción de amparo constitucional, aun cuando exista una vía ordinaria, siempre y cuando el presunto agraviado fundamente y evidencie la ineficacia de los medios judiciales previstos en la Ley, lo cual como ya se analizó ut supra, la accionante no fundamentó, ni demostró los motivos por los cuales consideró necesaria su utilización, por lo que sólo resta concluir de lo antes expuesto que la acción de amparo aquí incoada es inadmisible conforme al artículo 6 ordinal 5 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se establece.

No obstante, vale la oportunidad, por cuestiones netamente pedagógicas hacer la observación al Juzgado a-quo, que de conformidad con el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, la apelación ejercida contra la decisión dictada en primera instancia sobre la solicitud de amparo se oirá en un solo efecto, tal observación se debe, por cuanto en fecha 18 de Octubre de 2.010, dictó auto inserto al folio 23, mediante el cual, oyó en ambos efectos la apelación ejercida por la abogada MARIA ELINA QUIROZ, en su diligencia suscrita en fecha 14 de Octubre del año en curso, SIENDO QUE COMO PRECEDENTEMENTE SE INDICÓ, TAL APELACIÓN SÓLO PUEDE SER OÍDA EN UN SÓLO EFECTO SEGÚN SE DESPRENDE DE LA CITADA NORMA, no obstante ello, cuando la declaración es de inadmisibilidad puedan enviarse a la alzada el original de las actas, pero siempre oyendo la apelación en un solo efecto.

Como corolario de todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior en sede Constitucional declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la abogada MARIA ELINA QUIROZ, en su carácter de apoderada judicial de la accionante, ciudadana OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, el cual cursa al folio 22 del expediente, y queda confirmada la decisión dictada en fecha 08 de Octubre del 2.010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO
DECISION

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara INADMISIBLE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL incoada por la ciudadana OTHNYZ DEL VALLE GUZMAN CEDEÑO, en representación de su menor hija, asistida por la abogada MARIA ELINA QUIROZ, en CONTRA DEL TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES Y PARA EL RÉGIMEN PROCESAL TRANSITORIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR, EXTENSIÓN PUERTO ORDAZ, a cargo del abogado José Luís Guerra, en el expediente signado por ese Despacho Judicial con el No. J1J-R-01894-10. Todo ello de conformidad con el artículo 6 ordinal 5º de la Ley Orgánica de Amparo Sobre Derechos y Garantías Constitucionales, con las disposiciones legales, y jurisprudenciales antes citadas y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil.-

- Se declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 14/10/10 por la abogada MARIA ELINA QUIROZ, al folio 22 del expediente.

- Queda así CONFIRMADA la decisión dictada en fecha 08 de Octubre de 2.010, por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, a cargo del abogado José Luís Guerra, cursante del folio 15 al 19.

- Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Cúmplase con lo ordenado.-

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diecisiete (17) días del mes de Noviembre de dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

El Juez,

Abg. José Francisco Hernández Osorio

La Secretaria Temporal,

Abg. Yurivy Quijada.

En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las diez de la mañana, previo anuncio de Ley. Conste.

La Secretaria Temporal,

Abg. Yurivy Quijada.

JFHO/yq/mr
Exp. Nº 10-3741