TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 14 de Octubre de 2010
199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2010-000022
ASUNTO : FP01-R-2010-000022

JUEZ PONENTE: DRA. GILDA MATA CARIACO
Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2010-000022
Nro. Causa en Alzada FP12-P-2009-008661
Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE JUICIO ITINERANTE DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR.
RECURRENTES: ABGS. JOSE BERMUDEZ, HILDEMARO MANZUR y LUISA YAJAIRA MARADEY (Defensas Privadas )
IMPUTADOS: JOSE RODRIGUEZ SANCHEZ CESAR RODRÍGUEZ BEANCOURT, JOSE LUIS AZOCAR, EMILIO JOSE GARCIA LEDEZMA y SANTIAGO RAFAEL HERNANDEZ
DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO Y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal del Estado Bolívar, pronunciarse en relación al RECURSOS DE APELACION DE AUTO, interpuesto por los Abgs. JOSE BERMUDEZ, HILDEMARO MANZUR y LUISA YAJAIRA MARADEY (Defensas Privadas) quien actúa en representación de los imputados JOSE RODRIGUEZ SANCHEZ, CESAR RODRÍGUEZ BEANCOURT, JOSE LUIS AZOCAR, EMILIO JOSE GARCIA LEDEZMA y SANTIAGO RAFAEL HERNANDEZ en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia En Funciones De Juicio del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 04-11-2009; en los siguientes términos:

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al Juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 04 de Septiembre de 2009, el Juzgado Primero en Funciones de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, expresó entre otras cosas, lo siguiente:

“…En el caso del delito que se le acusa a los funcionarios Andrade Fernández Rodríguez Gregorio, Rodríguez Betancourt Cesar, Azocar José Luis, García Ledezma Emilio José, Perdomo Jiménez José Ramón, Quintero Balza Gustavo, Rojas José Alexander y Ramos Marín Gabriel Alexander, de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de Complicidad Correspectiva, en perjuicio de las victimas Sánchez Bartolomeu Nibaldo, García Rondón Romany, Rendon José y Alves Barro Elieziu, y del delito de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de Frustración en Complicidad Correspectiva, en perjuicio de la victima Manuel Felipe Lizardi, ya habiendo sido acreditado y debidamente motivado la existencia del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, analizando cada uno de los elementos del tipo penal, en cuanto a las victimas Sánchez Bartolomeu Nibaldo, García Rondón Romany, Rendon José y Alves Barro Elieziu, (occisos) y la victima Manuel Felipe Lizardi (lesionado), no se pudo comprobar quien de los acusados causo la muerte o las lesiones de estas víctimas, sin embargo quedo demostrado en el presente juicio que todos los acusados ejecutaron el procedimiento militar en la zona minera de papelón de Ori el 22 de Septiembre de 2006, y dispararon sus armas de fuego asignadas en contra de las victimas ya referidas, lo cual se pudo determinar de las evidencias criminalísticas recabadas en este proceso; por lo tanto, deberá aplicarse lo establecido en el artículo 424 del Código Penal, el cual reza: “ Cuando en la perpetración de la muerte o las lesiones han tomado parte varias personas y no pudiere descubrirse quien las causó, se castigará a todos con las penas respectivamente correspondientes al delito cometido, disminuidas de una tercera parte a la mitad. Sin embargo, en el caso de la victima Manuel Felipe Lizardi, (lesionado) quien recibió un disparo por arma de fuego, desde su espalda, por parte de los funcionarios militares, ocasionándole 3 heridas graves, no se consumó el homicidio debido a que la víctima se hizo el muerto y espero que los funcionarios militares se retiraran para poder huir del sitio del suceso; por lo tanto en este caso deberá aplicarse lo establecido en el artículo 80 y 82 del Código Penal, que establece lo siguiente: “Son punibles , además del delito consumado y de la falta, la tentativa de delito y el delito frustrado…. ….Hay delito frustrado cuando alguien ha realizado, con el objeto de cometer un delito, todo lo que es necesario para consumarlo y, sin embargo, no lo ha logrado por circunstancias independientes de su voluntad…” “….En el delito frustrado se rebajará la tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, atendiendo todas las circunstancias...”Asimismo, como consecuencia de la responsabilidad de los acusados Andrade Fernández Rodríguez Gregorio, Rodríguez Betancourt Cesar, Azocar José Luis, García Ledezma Emilio José, Perdomo Jiménez José Ramón, Quintero Balza Gustavo, Rojas José Alexander y Ramos Marín Gabriel Alexander, en el delito de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de Complicidad Correspectiva en perjuicio de las victimas Sánchez Bartolomeu Nibaldo, García Rondón Romany, Rondón José y Alves Barro Elieziu; y Homicidio Calificado con Alevosía en grado de Frustración en Complicidad Correspectiva, en perjuicio de la victima Manuel Felipe Lizardi; y así como de los acusados Rodríguez Sánchez José Alexander y Hernández Santiago, en la comisión del delito de Homicidio Calificado en grado de autores materiales, en perjuicio de las victimas Lima Rondón Luis Giovanny y Rosa Da Silva Raimundo; quedo demostrado que los mismos usaron indebidamente sus armas, que como funcionarios militares se encuentran autorizados a portar, solo en los casos de legítima defensa o defensa del orden público tal y como establece el artículo 281 del Código Penal; en consecuencia la actuación de los acusados de autos, también se encuentra enmarcada en lo establecido en el artículo 281 del Código Penal, el cual establece: “Las personas a que se refieren los artículo 279 y 280 no podrán hacer uso de las armas que porten sino en caso de legítima defensa o en defensa del orden público. Si hicieren uso indebido de dichas armas, quedarán sujetas a las penas impuestas por los artículos 277 y 278, aumentadas en un tercio según el caso, además de las penas correspondientes al delito en que usando dichas armas hubieren incurrido. En cuanto a la responsabilidad penal de los acusados Rodríguez Sánchez José Alexander y Hernández Santiago, en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de Complicidad Correspectiva, en perjuicio de las victimas Sánchez Bartolomeu Nibaldo, García Rondón Romany, Rendón José y Alves Barro Elieziu, y del delito de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de Frustración y Complicidad Correspectiva, en perjuicio de la victima Manuel Felipe Lizardi, se determinó con las experticia de reconocimiento técnico y comparación balística N° 534 y 535, así como con las experticias N° 512, 520 y 514 que los acusados Rodríguez Sánchez José Alexander y Hernández Santiago, quienes fueron los autores materiales de las muertes de las victimas Lima Rondon Luis Giovanny y Rosa Da Silva Raimundo, hubiesen podido ser responsables de la muerte de las victimas Sánchez Bartolomeu Nibaldo, García Rondón Romany, Rondón José y Alves Barro Elieziu, toda vez que los mismos estaban ubicados en sitios distintos a los de sus compañeros de armas y con una distancia considerable dentro del marco de la lógica; por lo tanto, resulta imposible que ambos funcionarios hayan estado en ambos sitios, en el mismo momento. (…) Este Tribunal Primero Itinerante de Primera Instancia en función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar constituido en forma UNIPERSONAL, dando cumplimiento a los principios rectores y a las garantías previstas en el Código Orgánico Procesal Penal para la realización de un Juicio Previo y un Debido Proceso, así como también observando las formalidades de Ley, y en aras de lograr la finalidad del proceso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley Adjetiva Penal; apreciando los alegatos y las pruebas incorporadas válidamente en el Juicio Oral y Público, por las partes, según la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley acuerda: Que los acusados RODRIGUEZ SANCHEZ JOSE ALEXANDER y HERNANDEZ SANTIAGO son CULPABLES de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, en grado de Autores Materiales, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de las victimas LIMA RONDON LUIS GIOVANNY y ROSA DA SILVA RAIMUNDO y de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 281 del Código Penal Venezolano en perjuicio del Orden Público. Asimismo, son NO CULPABLES del delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA, en grado de Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con el artículo 424 del Código Penal Venezolano, en perjuicio de las victimas SANCHEZ BARTOLOMEU NIBALDO, GARCIA RONDON ROMANY, RENDON JOSE y ALVES BARRO ELIEZIU, y del delito de HOMICIDO CALIFICADO CON ALEVOSIA en grado de Frustración en Complicidad Correspectiva, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1º en concordancia con los artículos 80 y 424 del Código Penal, en perjuicio de la victima MANUEL FELIPE LIZARDI y del delito de SIMULACION DE HECHO PUNIBLE, previsto y sancionado en el artículo 239 del Código Penal. (…) Ahora bien, de conformidad con el artículo 88 del Código Penal Venezolano, al culpable de dos o mas delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros. En el presente caso estamos en presencia de una concurrencia de delitos, en consecuencia a la pena de quince (15) años de prisión, correspondiente al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA en grado de Autores Materiales, se le suma la mitad de la pena correspondiente al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, que son dos (02) años de prisión, resultando una pena definitiva a aplicar a los acusados JOSE ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ y HERNANDEZ SANTIAGO, de diecisiete (17) años de prisión. En cuanto a los acusados ANDRADE FERNANDEZ RODRIGUEZ GREGORIO, RODRIGUEZ BETANCOURT CESAR, AZOCAR JOSE LUIS, GARCIA LEDEZMA EMILIO JOSE, PERDOMO JIMENEZ JOSE RAMÓN, QUINTERO BALZA GUSTAVO, ROJAS JOSE ALEXANDER y RAMOS MARIN GABRIEL ALEXANDER, con respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, el artículo 406 ordinal 1º establece una pena de quince (15) años a (20) años, que aplicando las reglas de la dosimetria contempladas en el artículo 37 del Código Penal, es decir, sumando el termino máximo y el mínimo y tomando la mitad, resultó como término medio una pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, que en aplicación del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal Venezolano en virtud a que los acusados poseen buena conducta predelictual, resulta una pena de quince (15) años de prisión, que en aplicación del artículo 424 del Código Penal Venezolano que establece la Complicidad Correspectiva, se disminuye la pena del delito cometido una tercera parte, resultando una pena de diez (10) años de prisión.Con respecto al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, la pena establecida en el artículo 406 ordinal 1º de quince (15) a veinte (20) años, aplicando las reglas de la dosimetria contempladas en el artículo 37 del Código Penal, es decir, sumando el termino máximo y el mínimo y tomando la mitad, resulta como término medio una pena de diecisiete (17) años y seis (06) meses de prisión, que en aplicación del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal Venezolano en virtud a que los acusados poseen buena conducta predelictual, resulta una pena de quince (15) años de prisión, pena esta que en aplicación del artículo 80 y 82 del Código Penal que establece el delito frustrado, se le rebaja una tercera parte de la pena que hubiere debido imponerse por el delito consumado, resultando una pena de diez (10) años de prisión, que a su vez en aplicación del artículo 424 del Código Penal que establece la Complicidad Correctiva, se reduce de igual forma esta última en una tercera parte, resultando una pena de seis (06) años y ocho (08) meses de prisión.Con respecto al delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, el artículo 281 dispone que las personas a que se refiere el artículo 279 ejusdem, es decir, militares en servicio, si hicieren uso indebido de dichas armas quedaran sujetas a las penas impuestas en el articulo 277 ejusdem, aumentadas en un tercio según el caso, además del delito en que usando dichas armas hubieren incurrido, entonces, el artículo 277 del Código Penal establece una pena de prisión de tres (03) años a cinco (05) años de prisión, que aplicando las reglas de la dosimetria contempladas en el artículo 37 del Código Penal, es decir, sumando el termino máximo y el mínimo y tomando la mitad, resultó como término medio una pena de cuatro (04) años de prisión, que en aplicación del ordinal 4 del artículo 74 del Código Penal Venezolano en virtud a que los acusados poseen buena conducta predelictual, resulta una pena de tres (03) años de prisión, la cual aumentada en un tercio resulta una pena de cuatro (04) años de prisión. Ahora bien, de conformidad con el artículo 88 del Código Penal Venezolano, al culpable de dos o mas delitos, cada uno de los cuales acarree pena de prisión, solo se le aplicará la pena correspondiente al más grave pero con el aumento de la mitad del tiempo correspondiente a la pena del otro u otros. En el presente caso estamos en presencia de una concurrencia de delitos, en consecuencia a la pena de diez (10) años de prisión, correspondiente al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, se le suma la mitad de la pena correspondiente al delito de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN EN COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, que son tres (03) años y cuatro (04) meses, así como la mitad de la pena del delito de USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO, que son dos (02) años de prisión, resultando una pena definitiva a aplicar a los acusados ANDRADE FERNANDEZ RODRIGUEZ GREGORIO, RODRIGUEZ BETANCOURT CESAR, AZOCAR JOSE LUIS, GARCIA LEDEZMA EMILIO JOSE, PERDOMO JIMENEZ JOSE RAMÓN, QUINTERO BALZA GUSTAVO, ROJAS JOSE ALEXANDER y RAMOS MARIN GABRIEL ALEXANDER, de quince (15) años y cuatro (04) meses de prisión.En consecuencia y por lo antes expuesto se condena a los acusados JOSE ALEXANDER RODRIGUEZ SANCHEZ y HERNANDEZ SANTIAGO, a cumplir una pena definitiva de diecisiete (17) años de prisión, pena la cual se cumplirá aproximadamente el 20 de Agosto del 2026. Asimismo, se condena a los acusados ANDRADE FERNANDEZ RODRIGUEZ GREGORIO, RODRIGUEZ BETANCOURT CESAR, AZOCAR JOSE LUIS, GARCIA LEDEZMA EMILIO JOSE, PERDOMO JIMENEZ JOSE RAMÓN, QUINTERO BALZA GUSTAVO, ROJAS JOSE ALEXANDER y RAMOS MARIN GABRIEL ALEXANDER, a una pena definitiva de de quince (15) años y cuatro (04) meses de prisión, pena la cual se cumplirá aproximadamente el 20 de Diciembre del 2024. Se mantiene el Centro de Reclusión de los Acusados. Se CONDENA a los acusados a las penas accesorias a que se refiere el artículo 16 del Código Penal y se exime del pago de las Costas Procesales. Se ordena notificar a las partes la publicación del texto integro de la sentencia definitiva. Año 199 de la Independencia y 150 de la Federación. Cúmplase…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

En tiempo hábil para ello, los Abgs. JOSE BERMUDEZ, HILDEMARO MANZUR y LUISA YAJAIRA MARADEY (Defensas Privadas); ejercieron formalmente Recurso de Apelación y lo fundamentan con los siguientes argumentos:

“…Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe. Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona. En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada. (…) A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones. Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada. Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación…”.

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACIÓN

Contra el Recurso de Apelación incoado, el Abg. CAMILO ALCALA; interpuso contestación al Recurso de Apelación señalando los siguientes argumentos:

“…Del texto del escrito de la apelación interpuesto queda evidenciado que la defensa realiza un análisis de fondo valorativo en beneficio de sus patrocinados de los testigos y expertos, es decir pretende que las declaraciones sean valoradas a su conveniencia, se pregunta el Ministerio Público ¿Puede una misma parte solicitar gestionar una declaración y al mismo tiempo pedir que el contenido de la misma sea tomado en cuenta de una manera que beneficie sus argumentos en juicio?. Esta contradicción nos lleva a suponer que la defensa pretende que en caso de ser acogida su interpretación con respecto a la deposición de los testigos, expertos refiriéndose solo a algunos de los declarados en sala), estas si tendrían validez en cuanto a lo que favorezca, pero en caso contrario tal como lo expresó en su escrito refuta el hecho de que la Juez valoró a conveniencia del Ministerio Público por haber condenado a sus patrocinados. (…) En el presente caso Ciudadanos Magistrados, nos encontramos con una Sentencia que describió, analizo y concordó de una manera lógica cada uno de los elementos probatorios existentes en autos, es inexistente el vicio denunciado por los recurrentes, toda vez que era materialmente imposible que el Juez de la recurrida dictara una Sentencia diferente a la proferida, debido a la cantidad y contundencia de los elementos probatorios evacuados, que no hicieron otra cosa que destruir la tesis del enfrentamiento entre los occisos y los elementos castrenses acusados, al realizar el análisis correspondiente al acto jurisdiccional emanado del Juez Segundo de Juicio, podemos notar con meridiana claridad y objetividad que efectivamente este acto cumple y cumplió con lo exigido por la doctrina y la Jurisprudencia patria en lo que a motivación se requiere. (…) No es precisa la denuncia esgrimida, razón por la cual estos Representantes Fiscales, en primer lugar solicitan de esta Instancia Superior declare inadmisible la presente denuncia vaga, imprecisa y contradictoria<; toda vez que se señala primero la existencia del vicio y por otra parte la inexistencia de este, por lo que mal se puede determinar en que consiste lo peticionado, sumado a que en ningún momento la Sentencia proferida es lógica o contraria a las pruebas evacuadas durante el desarrollo del Juicio Oral y Publico y así pedimos se declare. (…) Ahora bien , es incuestionable el fallo emitido por la ciudadana juez de juicio, si le damos una breve lectura a la sentencia objeto de denuncia del presente recurso, y de forma muy particular las razones de hecho y de derecho que el juzgador rotulo para condenar a los ciudadanos acusados por el delito de simulación de hecho punible, hechos en primer lugar que fueron cabalmente demostrados por la vindicta publica, plasmados en las actas que conforman el desarrollo del juicio oral y publico, y no como pretende hacer notar la honorable defensa, no existe lugar a contradicciones entre testigos y expertos, ya que fueron contestes y claros en sus deposiciones. (…) Por ultimo y en virtud de los razonamientos antes expuestos, quienes aquí suscribimos, damos por contestado formalmente, los Recursos de Apelación ejercidos por los abogados Defensores de los Acusados, (…) en contra de la sentencia Definitiva dictada en fecha 19 de Agosto de 2009, y en consecuencia solicito muy respetuosamente a los miembros de la Corte de Apelaciones que han de conocer4 el mismo, que lo declaren sin lugar y se confirme en todas y cada una de sus partes la sentencia condenatoria recaída sobre los acusados…”.

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Omar Alonso Duque Jiménez, Gabriela Quiaragua González y Gilda Mata Carico, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV

Mediante auto de fecha 04 de Marzo de 2009, se declaró ADMISIBLE, el presente Recurso de Apelación de Sentencia, y conforme con el Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, se fijó Audiencia Oral.

En fecha 28 de Septiembre de Dos Mil Diez (28/09/2010) pautada como se encontraba la realización de la audiencia Oral la Corte de Apelaciones se reservo el lapso legal establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, para emitir las siguientes consideraciones.
V

ENCONTRANDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Revisado como ha sido el escrito de Apelación que nos ocupa, interpuesto por los Abgs. JOSE BERMUDEZ, HILDEMARO MANZUR y LUISA YAJAIRA MARADEY (Defensas Privadas) quienes actúan en representación de los imputados JOSE RODRIGUEZ SANCHEZ, CESAR RODRÍGUEZ BEANCOURT, JOSE LUIS AZOCAR, EMILIO JOSE GARCIA LEDEZMA y SANTIAGO RAFAEL HERNANDEZ en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 04-11-2009, así como la contestación al escrito de Apelación, incoada por el representante del Ministerio Público, Abg. Camilo Alcalá, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, pasa a pronunciarse en los siguientes términos.

Observan quienes suscriben que los quejosos invocan dentro del Capitulo I del Recurso de Apelación, como punto Previo lo siguiente: “…En consecuencia, de las actuaciones procesales que integran el expediente se desprende que el Ministerio Público omitió realizar la “IMPUTACIÓN FORMAL O INSTRUCTIVA DE CARGOS” que es una exigencia del debido proceso judicial consagrado como garantía fundamental en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y procesalmente regulada en los artículo 124, 130, 133 del Código Orgánico Procesal Penal (…) Por consiguiente, ante la necesidad de la imputación formal o instructiva de cargos, cuya doctrina ha sido ampliamente desarrollada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de justicia, surge en los jueces de control la obligación tácita de verificar (ante toda orden de aprehensión y en toda audiencia de presentación) si tal imputación formal o instructiva de cargos se efectuó previamente por ser un presupuesto necesario para decretar la medida privativa de libertad (…) Desde otra vertiente, la omisión en cuanto a la imputación formal o instructiva de cargos adquiere características alarmantes al observar que nuestros defendidos jamás aludieron enfrentar el proceso, permaneciendo durante el tiempo de la investigación del trámite de la expedición de la espuria orden de aprehensión en su contra en el cuartel de FUERTE GUARAGUAO (GURI) donde bien pudo ser citado para la celebración de dicho acto imputatorio (…) En efecto, en nombre de nuestros defendidos, se le solicita a esta honorable Corte de apelaciones la aplicación del principio universal del derecho penal de la “no retroactividad de la ley”. Obviamente, en el caso que nos ocupa se trata de que no se aplique una sentencia, con carácter vinculante “ex nunc” que por mandato, del máximo intérprete judicial de este país, fue proferida precisamente para surtir efectos hacia el futuro…”.

Visto lo alegado por los Apelantes en su escrito censurador, respecto a la falta de imputación e instructiva de cargos de los señalados acusados, es importante destacar, que si bien es cierto la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia asentó con criterio vinculante en Sentencia Nº 276 de Sala Constitucional con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 20 de Marzo de 2009, Exp. 08-1478, que la Audiencia de Presentación donde el Ministerio Pública hacia mención de los delitos atribuidos a los o el imputado, constituyen un “acto de imputación”, sin embargo quienes recurrente explican que tal situación no tiene efecto retroactivo, es decir, antes de la publicación del señalado criterio vinculante, no podría considerarse la Audiencia de Presentación como tal, tomando en cuanta que los hechos ocurridos en el caso que nos ocupa tuvieron lugar en fecha 22 de septiembre del 2006. Ahora bien, bajo las premisas expuestas es necesario plasmar para quienes suscriben, distintos criterios fijados por nuestro máximo Tribunal en cuanto al momento de la imputación formal e instructiva de cargos, en ese sentido es importante referir, la jurisprudencia reciente de la Sala Constitucional, contenida en la Sentencia N° 276 del 20 de marzo de 2009, que como criterio vinculante estableció, lo siguiente: “…En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada ‘imputación formal’ realizable en la sede del Ministerio Público. Entre tales efectos, estuvo la posibilidad de ejercer -como efectivamente lo hicieron- los derechos y garantías contenidas en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal…”. Tal y como lo considera la Alzada Constitucional, en el caso referido, aun cuando la Audiencia de Presentación fuere celebrada el 09 de enero de 2005, la misma surtió los mismos efectos procesales que la imputación formal.

No obstante lo anterior, debemos traer a colación decisión de Sala Constitucional Sala en sentencia 2055 del 19 de julio de 2005, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales la cual señala: “…Esta Sala en reiterada jurisprudencia ha señalado que conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe (ver por ejemplo, caso: William Claret Girón, resuelto en sentencia del 17 de julio de 2002)…”.

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, señalo en fecha 17 de Julio de 2002, bajo la Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, lo siguiente: “…Conforme al artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal, imputado es toda persona a quien se le señala como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal. No se requiere de un auto declarativo de la condición de imputado, sino de cualquier actividad de investigación criminal, donde a una persona se la trata como presunto autor o partícipe. Tal condición se adquiere tanto en la fase de investigación, como cuando se ordena la apertura a juicio contra una persona. En la fase de investigación, la imputación puede provenir de una querella (artículo 296 del Código Orgánico Procesal Penal), o de actos de la investigación que de manera inequívoca señalan a alguien como autor o partícipe, bien porque la denuncia menciona a una persona en particular que se interroga o entrevista como tal, o porque los actos de investigación, como allanamientos, etc, reflejan una persecución penal personalizada. (…) A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que se estén investigando, la persona tiene el derecho de solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones. Planteado así, la negativa del Ministerio Público de notificar los “cargos” o hechos presuntamente atribuibles a alguien, escudándose en que se está ante una investigación, es una forma tácita de reconocer la imputación, ya que el órgano inquisidor, muy bien pudiere decir, no hay cargos (hechos) por los cuales se les investiga, sino que existe una pesquisa general, no individualizada. Luego, para esta Sala, imputado puede ser el que de alguna manera el órgano de investigación le reconoce tal situación, así sea tácitamente al no responder en concreto y definida sobre la condición de alguien con relación a la investigación…”.

En cuanto al supuesto cambio de calificación suscitado en el proceso, toda vez que en fecha 29 de Septiembre de 2006 fueron presentados por la Fiscalía Segunda, Cuarenta y Dos y Segunda en Materia de Derechos Fundamentales del Ministerio Público, los imputados ANDRADE FERNÁNDEZ LEONIDAS GREGORIO, RODRÍGUEZ SÁNCHEZ JOSÉ, RODRÍGUEZ BETANCOURT CESAR, AZOCAR JOSÉ LUIS, GARCÍA LEDEZMA EMILIO JOSÉ, HERNÁNDEZ SANTIAGO RAFAEL, PERDOMO JIMÉNEZ JOSÉ RAMÓN, QUINTERO BALSA GUSTAVO, ROJAS JOSÉ ALEXANDER, RAMOS MARÍN GABRIEL ALEXANDER, RONALD MARCANO CASTILLO, MUÑOZ GONZALEZ JOSÉ ALEXANDER, BOLIVAR CAMARAY ERAR JOSÉ y NARVAEZ URDANETA FREDDI, funcionarios de las Fuerzas Amadas Venezolanas, ante el Tribunal Segundo de Control por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos Giovanni Lima Rondón, Bartolomeo Nibaldo Sánchez, Romani García Rondón y Rondón José; HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º, en concordancia con el artículo 80, en perjuicio del ciudadano Manuel Felipe Lizardi Fernández; USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE y en fecha 14 de noviembre de 2006, el Ministerio Público presenta Acusación Formal en contra de los Ciudadanos RODRÍGUEZ SÁNCHEZ JOSÉ y HERNÁNDEZ SANTIAGO RAFAEL, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSIA EN GRADO DE AUTORES MATERIALES, previsto y sancionado en el artículo 406 orinal 1º del Código Penal, en perjuicio de las victimas Lima Rondon Luís Giovanny y Rosa Da Silva Raimundo; y en contra de los acusados ANDRADE FERNÁNDEZ LEONIDAS GREGORIO, RODRÍGUEZ SÁNCHEZ JOSÉ, RODRÍGUEZ BETANCOURT CESAR, AZOCAR JOSÉ LUIS, GARCÍA LEDEZMA EMILIO JOSÉ, HERNÁNDEZ SANTIAGO RAFAEL, PERDOMO JIMÉNEZ JOSÉ RAMÓN, QUINTERO BALSA GUSTAVO, ROJAS JOSÉ ALEXANDER, RAMOS MARÍN GABRIEL ALEXANDER, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA CONTINUADO EN GRADO DE COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1º del Código Penal en relación con el 99 y 424 ejusdem, en perjuicio de Sánchez Bartolomeu Nibaldo, García Rondon Romany, Rondon José y Alvez Barro Elieziu, HOMICIDIO CALIFICADO CON ALEVOSÍA EN GRADO DE FRUSTRACIÓN Y COMPLICIDAD CORRESPECTIVA, previsto y sancionado en el artículo 406 orinal 1º del Código Penal en relación con el 424 y 80 ejusdem, en perjuicio de Manuel Felipe Lizardi, USO INDEBIDO DE ARMA DE FUEGO y SIMULACIÓN DE HECHO PUNIBLE, previstos y sancionados en los artículo 281 y 239 ejusdem.

Quienes suscriben observaron del escrito recursivo, que la defensa consideró tal situación, referida a la individualización del grado de participación de los encausados, comporta un cambio de calificación jurídica y de esa manera la vulneración al debido proceso, en ese sentido, cabe señalar que tal circunstancia no genera la conculcación de los derechos de las partes o de alguna norma constitucional, según el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Bajo la Ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, en sentencia 674 de fecha 09 de Diciembre de 2008, donde explican: “…tienen a bien señalar quienes suscriben, al respecto que, Si bien es cierto, el representante del Ministerio Público instruyó al acusado sobre la posible y eventual calificación jurídica atribuible a los hechos objeto de la investigación, la cual consideró en el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, que tipifica los artículos 420 (ordinal 2°) y 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos LISBETH DÍAZ y SERGIO GOYO MENDOZA y al presentar el escrito formal de acusación, consideró que los hechos se subsumían en el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, que tipifica los artículos 420 (ordinal 2°) y 415 del Código Penal, tal circunstancia no cercena los derechos y garantías constitucionales estatuidos a favor del acusado ni infringe las disposiciones que sobre el acto de imputación prevé el texto adjetivo penal, por cuanto dicha calificación se sustenta en los mismos hechos sobre los cuales tuvo conocimiento el acusado, el tipo penal es afín con el advertido en el acto de imputación, sólo existe una modificación del tipo según la gravedad del hecho y en el presente caso, no se verificó la aplicación de otros tipos penales que pudieran haber surgido de los hechos imputados y que los mismos no fuesen advertidos en el momento que el acusado rindió su respectiva declaración debidamente asistido de su defensa técnica. Al respecto, Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 652, de fecha 24 de abril de 2008, estableció lo siguiente: “…Del razonamiento que antecede se evidencia a todas luces que los referidos jueces (…) desconocen abiertamente el contenido de la advertencia preliminar establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y su justificación que no es otra que poner en autos al investigado para que ejerza su defensa (…) A criterio de , no puede exigírsele al Ministerio Público, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal, y no existe certeza que de un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente ya que de los elementos probatorios obtenidos en la misma puede conllevar en una solicitud de sobreseimiento de la causa…”.

En el mismo orden de ideas, constato la Alzada, que los recurrente fundamentan su escrito recursivo, en los ordinales 2º 3º y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo indican que la motivación de la decisión recurrida resulta incongruente e inmotivada, señalando entonces “…Sobre la base de lo supuesta en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia que la sentencia recurrida incurrió en el vicio de falta de motivación (…) Conforme al artículo 452 segundo ordinal del Código Orgánico Procesal Penal, se denuncia el vicio de incongruencia (…) Siguiendo los lineamientos expuesto, se denuncia la violación al artículo 452, específicamente el literal 4 (…) En consecuencia, se censura la sentencia recurrida por causar la jueza a quo causó (sic) indefensión a la sentencia proferida en el caso que nos ocupa, ello la nulifica de pleno derecho, y así se solicita que lo decrete la honorable Corte de Apelaciones…”.

Sobre el primer supuesto planteado, donde las defensas privadas apuntan que la motivación de la decisión carece de motivación y de la misma manera que es ilógica, el Tribunal Supremo de Justicia expuso en sentencias de la Sala de Casación Penal de fechas 17-12-2001, 31-01-2002 y 02-12-2003, todas con ponencia de la Magistrada Dra. Blanca Rosa Mármol de León, que: “…la falta de motivación del fallo, la contradicción o su manifiesta ilogicidad, configuran distintos supuestos (excluyentes entre sí) de procedencia del recurso por quebrantamiento de forma y, por tanto, se hace incongruente argumentar una contradicción o una ilogicidad en una motivación de un fallo si se alega la inmotivación de éste, pues al asentar falta en la motivación se aduce inmotivación, no habiendo motivación puerilmente habría contradicción o ilogicidad, pues no hay cabida a ello si no existe sobre qué fundarse…”.

En cuanto a la fundamentación del escrito de Apelación, en los ordinales 2º, 3º y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, ha sido criterio reiterado de esta Sala Colegiada, en acatamiento al artículo 457 ejusdem, que la declaratoria con lugar del recurso de Apelación de acuerdo a los primeros tres supuestos del señalado artículo 452, acarrean la nulidad de la sentencia y resolviéndose el recurso de acuerdo al ultimo de los ordinales, la consecuencia sería una decisión propia de la Sala, como lo explica la norma: “…Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció. En los demás casos, la corte de apelaciones dictará una decisión propia…”; coligiéndose de lo anterior, que el establecimiento de los ordinales 2º, 3º y 4º en el escrito recursivo, indican la manifestación de voluntad de la parte recurrente respecto a dos situaciones, que se contraponen, por una parte que se anule la decisión viciada y por la otra, que se dicte una decisión propia, caso en el cual deben los recurrentes estar de acuerdo con los hechos plasmados. En atención a ello, se hace menester para quienes suscriben, traer a colación criterio de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10-07-07, en el expediente 07-0241, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, emitió el siguiente pronunciamiento: “…el Juzgado a quo actuó conforme a derecho, toda vez que la consecuencia lógica de haber declarado con lugar los recursos de apelaciones interpuestos por la representación del Ministerio Público y por el acusador privado, era, como en efecto declaró, ordenar la celebración de un nuevo juicio oral y público, por cuanto las mencionadas apelaciones fueron fundamentadas en el cardinal 3 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en cuyo caso, de conformidad con el encabezado del artículo 457 eiusdem, la Corte de Apelaciones “anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez… distinto del que la pronunció…”. Razón por la cual, el presente recurso debe ser declarado sin lugar y así se decide.

En el escrito de apelación, los recurrentes arguyeron dentro de la primera denuncia, lo siguiente: “…En efecto, al momento de apreciar las pruebas ventiladas en el juicio oral y público, el juzgador a quo efectuó un falso juicio de identidad, pues, como se evidenciará más adelante, le adicionó a las mismas un efecto que no se desprendía de ellas, lo que da lugar a la falta de motivación de la sentencia, tal y como pacíficamente lo han aceptado la Doctrina y la Jurisprudencia. (…) Como se observa, en cuanto al error de hecho por falso juicio de identidad, se evidencia al momento en que la jueza a quo relaciona (los hechos arriba mencionaos) con las declaraciones de la víctima: testigo Manuel Felipe Lizardi (silenciando la prueba en el contenido exacto de la versión del referido testigo), puesto que omitió dichos mencionados por el deponente, y constan en el registro de video grabación del debate oral. Al respecto, se señala que, en la declaración rendida por el testigo Manuel Felipe Lizardi, manifestó que en todo momento que los militares lo arrodillaron junto a García Rondón Romany (experticia 11626) y José Rondón (experticia 11627) y que los tiradores eran tres militares que se le colocaron en la parte de atrás y que a él le dieron un primer disparo con una pistola y que a García Rondón Romany le dieron 3 disparos a cada uno con FAL. Que después de haberle hecho esos disparos a sus dos compañeros, manifestó que uno de los militares dijo “está vivo, dale otro”, el sintió el disparo y luego se hizo el muerto, después que los militares se fueron, el caminó y llegó al puerto de Papelón de Ori. Esta versión se contradice con la declaración del Dr. Mourad Naime quien al judicializar la experticia 9700-070-872, quien científicamente demostró que el ciudadano Manuel Felipe Lizardi estaba mintiendo ya que al hacerle la entrevista a Manuel Felipe Lizardi hizo una observación en dicha experticia donde manifestaba “Difiero de la versión del testigo, ya que el mismo presenta una herida única de atrás hacia adelante en la escápula, y que presenta 2 heridas en la parte anterior del cuerpo, por fractura abierta de la clavícula o fragmentación del proyectil que produce el orificio de salida, debajo de las axilas”. (lo cual en el interrogatorio de las partes “Ministerio Público, Querellantes, Defensa” ratificó). Asimismo, el Dr. Mourad Naime a petición de la fiscalía y con un alguacil, como monitor, explicó científicamente que el disparo único tenía una trayectoria de abajo hacia arriba, que pegó en la escápula, fracturó la clavícula, y el rebote del proyectil salió por la axila, porque de haber sido la trayectoria de la escápula a la parte blanda de la axila no hubiese podido rebotar (el proyectil) hacia la clavícula. Por consiguiente, es perceptible el error en la valoración de la prueba porque la jueza a quo omite la información, emanada de la prueba durante el juicio oral, y ello configura el vicio de inmotivacion, y así se solicita que sea declarado con lugar…”.

Es necesario destacar, que el vicio por contradicción a que se contrae el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, sugiere inexorablemente que el fallador al momento de dictar sentencia, haya tergiversado el hecho que la prueba recoge para dictar la misma, es decir, que el juzgador asuma las pruebas aportadas por las partes a objeto de dictar el respectivo fallo, alterando el contenido de las mismas, haciéndolas decir lo que en realidad no predican o también tomando una parte como si fuera un todo, de donde la omisión de una porción de su texto desfigura su contenido. En este sentido, es preciso advertir al recurrente, que si bien es cierto, los testigos señalados precedentemente pudieron haber depuesto de forma contradictoria en el juicio oral y público, no es menos cierto, que del acta del debate se evidencia que durante el desarrollo del juicio no hubo objeción alguna por las partes en relación a la declaraciones de la victima, testigos y expertos, no obstante, de acuerdo a la propias exigencias previstas en la norma Sustantiva Penal, este Tribunal Superior, en lo atinente al vicio por contradicción establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, le corresponde analizar el error en el que pudiera incurrir el Juez al motivar la respectiva sentencia, lo cual sí produciría un error indicando de hecho por falso juicio de identidad por tergiversación de la prueba, al que tantas veces hacen referencia los recurrentes.

Ahora bien, a los fines de corroborar lo expuesto por los recurrentes, se hace menester para quienes suscriben, remitirse hasta el contenido de la decisión objeto de impugnación, así como el acta de debate a los fines de corroborar las aseveraciones hechas por los quejosos en apelación, extrayendo entonces: “…Con la declaración del experto ALFREDO MOURAD NAIME, Médico Forense, a través de la cual ratifica el contenido y la firma de la experticia contentiva del Reconocimiento Médico Legal N° 9700-070-872, de fecha 25-09-06, realizado a la victima Manuel Felipe Lizardi, quien manifestó que el ciudadano Lizardi Manuel Felipe fue herido por un disparo desde su espalda, observó 3 heridas en el cuerpo de la victima, una herida en la parte posterior en la región escapular, es decir debajo del hombro y dos heridas en la parte anterior del tronco, una en el pliegue axilar, delante de la axila y otra debajo de la clavícula, la primera que estaba en la clavícula, es una herida producto de una suturación del medico tratante, debrido, limpio la axila y suturó, ya que tenia una fractura de la clavícula, producto de las estirlas del proyectil o del mismo astillamiento del hueso, y la otra es la herida que esta en la parte anterior de la axila puede corresponder al orificio de salida de un proyectil que entro en la parte escapular izquierda y salio por la parte delantera, hay un comentario al final de la experticia que estos hallazgos no concuerda con lo referido por la victima que manifestó que le dispararon por la espalda dos veces, puesto que había un solo orificio de entrada. Esta declaración es adminiculada por este tribunal con la declaración de la victima testigo MANUEL FELIPE LIZARDI, quien indicó al Tribunal, que el 22 de septiembre de 2006, aproximadamente a las 9:30 o 10:00 de la mañana, en el campamento Minero de Papelón de Ori, en la Paragua estaban siete personas, entre ellos Nibaldo, Luisam, dos (02) indígenas, El Brasilero, Luis Giovanni y Manuel Felipe Lizardi; cuando llegó un helicóptero del ejercito y salieron corriendo, dirigiéndose la victima Manuel Felipe Lizardy acompañado de dos (02) indígenas de nombre García Rondón Romani y Rondón José, hacia un camino distinto al de los demás, siendo capturados posteriormente, lo arrodillaron de espalda y con las manos en la cabeza los funcionarios del ejercito le dispararon con un arma de fuego, desde la espalda. Asimismo, es corroborada con la declaración del testigo, HERNANDEZ TANARES, cuñado de la victima Manuel Felipe Lizardi, que también se encontraba en la mina de Papelon de Ori momentos antes de ocurrir los hechos, pero ante el temor del ataque militar huyó de la mina, y logro llegar al pueblo a informar a los familiares de la victima Manuel Felipe Lizardi sobre lo que estaba ocurriendo, devolviéndose a auxiliar a la víctima en compañía de los ciudadanos NEZAN YESENIA CAROLINA CONTRERAS, NALDI JESUS TOMEDES y LUISA MARÍA CONTRERAS, familiares de la víctima. Todas estas declaraciones fueron contestes en afirmar que observaron al ciudadano Manuel Felipe Lizardi sangrando por la herida que tenia en la espalda y en su hombro; y corroboran la declaración del experto ALFREDO MOURAD NAIME, Médico Forense que realizó el Reconocimiento Medico legal a la victima Manuel Felipe Lizardy, momentos después de haber sido herido; razón por la cual la declaración del experto acredita a este tribunal que la victima Manuel Felipe Lizardi a causa de un disparo desde su espalda, sufrió de 3 heridas por arma de fuego, la primera herida ubicada en la región escapular, es decir, en la espalda debajo del hombro, que corresponde al orificio de entrada del proyectil, la segunda herida ubicada en el pliegue axilar, delante de la axila, que corresponde al orificio de salida, y una tercera herida debajo de la clavícula, producto de una fractura a consecuencia de las estirlas del proyectil que fue disparado…”.

De las actas que recogen la celebración del debate oral y público, se extrae: “…De seguida fue interrogado por las partes. Acto seguido se procedió a llamar a la sala al testigo MANUEL FELIPE LIZARDI, titular de la Cedula de Identidad Nº 9.492.215 QUIEN LUEGO DE SER JURAMENTADO EXPUSO: “Lo que sucedió el 22 de septiembre de 2006 a eso de las 9:30 a 10:00 de la mañana, nosotros estábamos en el campamento siete personas, estaba Libardo, Luisam, Dos indígenas, El Brasilero, Giovanni y mi persona, en el momento que llega el helicóptero y empieza a dar vueltas un rato y empieza a descender a una altura próxima al campamento, nosotros salimos corriendo del campamento, entonces nos quedamos esperando un rato ahí afuera separados cada uno por un lado y al rato fue cuando llegaron, estaba mi persona con los dos indígenas, llegaron tres soldados nos agarraron y nos apuntaron y nos mandaron para el suelo, hay nos tuvieron un rato y nos bajaron hacia donde estaba el campamento, ahí nos tuvieron aproximadamente como media hora acostados boca abajo en el suelo, mientras ellos cortaban la hamaca y el chinchorro de uno y quemaban esa broma, después de ese tiempo nos levantan de ahí, y fue donde nos llevaron por el camino que daba hacia el puente como a media hora de ahí mas o menos caminando, llegamos a esa parte y fue cuando nos desvían hacia el monte hacia la montaña y nos mandan a arrodillar y a ponernos las manos en la cabeza, fue cuando le hacen los primeros disparos a uno de los indígenas y después me hacen uno de los disparos a mi, de ahí ellos siguen disparando, cuando yo caí en el suelo y cuando me busque a mover fue cuando escuche que ellos decían, dale que este esta vivo todavía, estuve aproximadamente una hora tirado en el hueco, donde los soldados estuvieron un buen rato ahí caminando y cuando sentí que no había mas nada me levante y me fui corriendo hacia monte adentro para el puente buscando salida, camine como tres horas perdido dentro del monte, estuve esperando un rato en el puente y llego mi hermana en una lancha, mi cuñado, unos indígenas, una señora y otros muchachos, y fue cuando me rescataron como a las 4 de la tarde, llegamos al cazabe un momento, mi hermana se bajo a buscar una colchoneta para irnos para la Paragua, me llevaron al hospital, me pusieron un suero y después me trasladaron al Hospital Ruiz y Páez, me tuvieron como hasta las 12 de la noche , donde mi hermana estaba reclamando que porque no me atendían, y en la mañana mi hermana decidió llevarme a la clínica, de ahí el domingo fue cuando me operaron. Es todo. Acto seguido se hizo comparecer a la al EXPERTO ALFREDO MOURAD NAIME, titular de la cédula de identidad N° 4.916.662, quien luego de ser juramentado expuso: “Buenas tardes soy médico y abogado y estoy como asesor jurídico en el Instituto de Salud, bueno yo practique el reconocimiento médico legal en la persona Fernández Manuel Lizardi de 36 años de edad el cual fue herido por dos disparo desde su espalda ya que presentaba una edema del miembro superior izquierdo y se observo una herida quirúrgica en la región clavicular izquierda y herida irregular suturada de más o menos 25 cms en pliegue anterior de la axila izquierda semejante a un orificio de salida y otra herida de forma algo ovalada de más o menos 1 cm de borde lisos y suturada semejante a orificio de entrada en región escapular izquierda muestra fractura conminuta de clavícula y varios puntos radio opacos probablemente esquirlas de proyectil y se entrevisto con el cirujano que intervino al ciudadano objeto de la experticia quien dijo que el mismo presentaba una herida en el área de la clavícula la cual desbrido elimino con el bisturí y que pudo corresponde a una lesión por fragmento ósea la clavícula dado que fue una fractura abierta, es todo. A preguntas realizadas por el Fiscal del Ministerio Público, ¿Dígame usted donde adquirió los conocimientos para practicar este tipo de experticia? R.- En la Universidad de Carabobo y la práctica en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas. ¿Dígame usted que tiempo estuvo laborando en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas? R.- 13 años como médico cirujano. ¿Cuántas experticias de armas de fuego realizo usted? R.- Muchas ya que por día se puede ser 3 o 4 al día y por 13 años que estuve ahí imaginase. ¿Usted examino al paciente Manuel Felipe? R.- Si. ¿Qué analizo usted de acuerdo a la exanimación del ciudadano? R.- Que sentía dolor se quejaba. ¿A qué se refiere usted posoperatoria? R.- Tenía poco movimiento esta depresivo de modo psicológico. ¿Una herida de arma de fuego puede ser modificada por una cirugía? R.- Si. ¿Cuántas heridas evidencio usted en el cuerpo del ciudadano antes mencionado? R.- Dos la de entrada y salida del proyectil. ¿Usted le tomo un acta de entrevista al cirujano? R.- No. ¿Cuándo usted le hizo la entrevista al cirujano estaba presente el ciudadano Luis Felipe Lizardi? R.- El estaba tendido en una cama. ¿Recuerda la dirección de esa clínica? R.- No me acuerdo. Es todo.- A pregunta realizada por el Fiscal del Ministerio Público: ¿Por órdenes de quien usted se traslada a esa clínica? R.- Cumplía órdenes de mi superior. ¿Qué información le dice usted con respeto al caso? R.- No recuerdo pero que fue herido por dos disparo…”.

Como se extrae de lo anterior, observa claramente esta Sala Colegiada, que lo señalado por los recurrentes en su escrito, no se corresponde con lo expuesto con las declaraciones de la victima Manuel Felipe Lizardi, toda vez que como se extrae del acta de debate así como de la decisión objeto de impugnación, el mismo señalo que uno de los disparos se lo hicieron a el, no constata esta Alzada que la victima haya manifestado que fueron tres disparos, tal y como se observa al respecto de la transcripción del acta de debate: “…después me hacen uno de los disparos a mi, de ahí ellos siguen disparando, cuando yo caí en el suelo y cuando me busque a mover fue cuando escuche que ellos decían, dale que este esta vivo todavía, estuve aproximadamente una hora tirado en el hueco, donde los soldados estuvieron un buen rato ahí caminando y cuando sentí que no había mas nada me levante y me fui corriendo hacia monte adentro para el puente buscando salida…”, lo que claramente constato la alzada, de la declaración de los expertos plasmada en el acta que recoge la celebración del juicio, así como de la recurrida fue que la victima Manuel Felipe Lizardi, sufrió tres heridas a causa de un disparo, tal y como se evidencia: “…la declaración del experto ALFREDO MOURAD NAIME, Médico Forense que realizó el Reconocimiento Medico legal a la victima Manuel Felipe Lizardy, momentos después de haber sido herido; razón por la cual la declaración del experto acredita a este tribunal que la victima Manuel Felipe Lizardi a causa de un disparo desde su espalda, sufrió de 3 heridas por arma de fuego, la primera herida ubicada en la región escapular, es decir, en la espalda debajo del hombro, que corresponde al orificio de entrada del proyectil, la segunda herida ubicada en el pliegue axilar, delante de la axila, que corresponde al orificio de salida, y una tercera herida debajo de la clavícula, producto de una fractura a consecuencia de las estirlas del proyectil que fue disparado…”; cuya información utilizó el A Quo, para valorar motivadamente la declaración de la victima en sintonía con la de los expertos y los testigos llevados a escenario del debate, utilizando una ilación lógica entre cada una de los argumentos de las partes.

Continúan los recurrentes arguyendo: “…Por otra parte, la jueza a quo silencia la declaración del Dr. Edgar Tenia, quien fue promovido de acuerdo al artículo 359 como nueva prueba ya que Manuel Felipe Lizardi en sus declaraciones para desacreditar al Dr. Mourad Naime, manifestó que se había peleado con el Dr. Edgar Tenia, “afirmando a la vez que había recibió dos disparos”, hecho desmentido con la declaración del cirujano, que lo intervino el día 24 de septiembre 2006 en la mañana, corroborándose lo dicho por el Dr. Mourad Naime, de que el ciudadano Manuel Felipe Lizardi, tenía una sola herida única a la altura de la parte posterior de escápula y que presentaba dos heridas en la parte anterior del cuerpo, como era la fractura de la clavícula y la salida del proyectil por la axila…”.

Al respecto, se extrae del acta que recoge la celebración del debate la declaración del experto Edgar tenia, constatando al respecto: “…Acto seguido se hizo comparecer a la sala al experto EDGAR TENIA, titular de la cédula de identidad n° v- 5.266.520, declaración que fue admitida de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, como nueva prueba, y quien luego de ser juramentado expuso: “Buenas Noches, soy médico traumatólogo y trabajo actualmente el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y trabajo en la Clínica Milagrosa y en el Centro Médico Orinoco, la fecha no la recuerdo bien ni la hora en que llego el ciudadano porque como ya trabajo en la mañana y como de costumbre me fue referido un paciente desde el hospital y ingresaba por una herida de arma de fuego el paciente fue evaluado por emergencia y en vista que presentaba una herida se sometió a un acto quirúrgico en la cual fue realizado posteriormente, lo que recuerdo del diagnostico es que era una fractura abierta a nivel de la clavícula producida por un arma de fuego y el acto quirúrgico fue con la intención para ver que daño había producido a parte de la fractura que era evidente por la radiografía había en el paciente, el cual ingreso en buenas condiciones estables, consiente se movía por sus propios medios y en el acto operatorio se encontró una fractura abierta producido por un arma de fuego, lesiones por partes blandas y fractura a nivel de esta región se le realizo limpieza a las heridas y el al segundo día fue dado de alta en buenas condiciones y este mismo paciente lo estuve viendo en varias oportunidades con un control. El presentaba una herida de acuerdo al interrogatorio previo consideramos que era por un arma de fuego a nivel escapular con entrada en la región posterior que había producido una fractura en la clavícula y había otra herida cerca de la axila que consideramos que pudo haber sido como el orificio de salida de ese proyectil del resto todo estaba bien…”

Asimismo se extra de la decisión recurrida, s decir del texto integro de la sentencia, que: “…Ahora bien, la victima MANUEL FELIPE LIZARDI en su declaración manifestó haber recibido dos (02) disparos de arma de fuego, lo cual contradijo la declaración del Médico Forense Dr. MOURAD NAIME, quien indicó que la víctima fue herida por un (01) disparo de arma de fuego, ocasionándole, tres heridas, una ubicada en la zona escapular de la espalda que configura el orificio de entrada del proyectil, otra herida, ubicada en la parte anterior de la axila que configura el orificio de salida del proyectil, y una tercera herida producto del rompimiento de la clavícula, por el mismo proyectil o las estirlas del mismo que chocaron con el hueso y originaron una ruptura; razón por la cual este tribunal acordó a solicitud de la Defensa Privada la admisión de una nueva prueba de conformidad con el artículo 359 del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es la declaración del experto Dr. EDGAR TENÍA, médico tratante de la víctima Manuel Felipe Lizardy, esto debido a la existencia de una circunstancia de hecho que requería ser aclarada, por este tribunal y que configuraba un hecho nuevo y distinto al ya existente. El médico Tratante indicó al Tribunal que la victima Manuel Felipe Lizardi presentaba una herida producida por arma de fuego a nivel escapular con entrada en la región posterior que había producido una fractura en la clavícula y había otra herida cerca de la axila que pudo haber sido el orificio de salida de ese proyectil; declaración que corroboró el dicho del experto Mourad Naime y quedo comprobada por este Tribunal. Ahora bien considera quien aquí decide, que esta circunstancia en ningún momento resta valor a la declaración de la victima Manuel Felipe Lizardi, en cuanto a las heridas que le fueron ocasionadas, toda vez, que la victima producto del trauma emocional y los nervios que pudo haber sentido en el momento que fue atacado por los efectivos militares, pudo haber distorsionado la realidad, y haber sentido que recibió dos disparos cuando en realidad recibió uno, aunado al hecho que los dos indígenas que lo acompañaban igualmente recibieron impactos que le propiciaron la muerte, lo cual pudo haber influido en la declaración del testigo. Sin embargo lo que es un hecho cierto y comprobado es que la victima Manuel Felipe Lizardi fue herido desde su espalda, por un arma de fuego, por los acusados de marras, en el momento que los mismos como efectivos militares del ejército practicaban una operación de erradicación de la minería ilegal en la mina de San José de Turunban, en el alto Paragua; circunstancia que ciertamente quedo debidamente acreditada ante este Tribunal…”.

Como se puede constatar de lo anterior, observa esta Sala Colegiada, que la declaración del experto Dr. Edgar Tenia, no fue silenciada como lo señalan los recurrentes, toda vez que se puede constatar de lo anterior, la declaración del mismo en el Acta que recoge la celebración del debate, así como la valoración que hace la Juzgadora A Quo dentro de la recurrida, corroborada por la declaración de la victima Manuel Felipe Lizardi y la del Médico Forense Dr. Mourad Naime, en ese sentido la juzgadora constató nuevamente, que fueron tres heridas ocasionadas por un disparo y que la victima señalo la presencia de dos disparos producto del trauma emocional y los nervios que pudo haber sentido en el momento que fue atacado por los efectivos militares, y que en razón de ello, pudo haber distorsionado la realidad, y haber sentido que recibió dos disparos cuando en realidad recibió uno que causo las tres heridas señaladas por los expertos.

Siguen esgrimiendo los recurrentes dentro de la primera denuncia: “…Asimismo, la jueza a quo silenció la prueba o experticia 11626 perteneciente al ciudadano García Rondón Romany (uno de los presuntos acompañantes de Manuel Felipe Lizardi, que también estaba arrodillado según la versión de Manuel Felipe Lizardi), puesto que otorgó un falso valor probatorio a la declaración de Manuel Felipe Lizardi por cuanto que el disparo número 1, que recibió García Rondón Romany tiene una trayectoria de adelante hacia atrás, de izquierda a derecha, de abajo hacia arriba en la región orbital izquierda con orificio de salida en el frontal derecho, como se puede analizar a simple vista si esta persona hubiese estado arrodillada con los tiradores colocados en la parte de atrás de dicho ciudadano, los disparos hubiesen sido de atrás hacia adelante, y de arriba hacia abajo. En consecuencia, es evidente que la jueza recurrida lesiona el artículo 22 del Código Orgánico procesal Penal, incurriendo en falso juicio de identidad de la prueba, pues distorsiona, tergiversa la información emitida por el acervo probatorio en conjunto, debatido en el juicio oral y público de marras, asignándole un mérito persuasivo, al testimonio del testigo Manuel Felipe Lizardi, que no se concatena con el contenido factico de las demás probanzas, y ello cercena las reglas de la lógica como limite a la valoración de las pruebas, y obra en perjuicio de la presunción de inocencia de nuestros defendidos…”.

En relación a lo anterior, esta Sala se remite hasta las declaraciones de los expertos, plasmadas en el acta que recoge la celebración del debate, extrayendo: “…Acto seguido se hizo comparecer a la sala al Experto LUIS DARWIN MORENO RAMOS, titular de la cédula de identidad Nº V- 16.630.499, quien luego de ser juramentado expuso lo siguiente: (…) En cuanto a la trayectoria intraorganica de los proyectiles según el protocolo de autopsia número 11.26 de fecha 25/09/2006, la cual se le practico a la ciudadana Romaní García Rondón, en cuanto a la herida N°01, de abajo hacia arriba, de izquierda a derecha, de adelante hacia atrás, en cuanto a la herida N° 02, es de atrás hacia adelante y de izquierda a derecha, en cuanto a la herida N°03, es de abajo hacia arriba, de izquierda a derecha y de atrás hacia adelante y la herida N°04, es de atrás hacia adelante. En cuanto al protocolo de autopsia en cuanto a las heridas presentadas por la victima de nombre de Rondón José, según el número 11.627 de fecha 25/09/06, en cuanto a la proyección balística, es producida por una herida por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, en la región occipital parte media superior, orificio de entrada de 0,6 centímetros de bordes regulares, de orificio de salida, en la región frontal lado izquierdo y la trayectoria intraorganica del proyectil, según el protocolo de autopsia es de atrás hacia adelante y de derecha a izquierda (…) ACTO SEGUIDO SE HIZO COMPARECER A LA SALA AL EXPERTO MARLENES (…) LOPEZ, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD Nº V- 3.933.069, QUIEN LUEGO DE SER JURAMENTADO EXPUSO: (…) en cuanto al protocolo de autopsia forense Nº 11626, se trata de un hombre de de la quinta década en la cual falleció por cuatro heridas de bala por arma de fuego en le cráneo en la región orbital, cuello, región posterior, glúteo y codo izquierdo y como consecuencia hemorragia cerebral e interna a lo que se atribuye la causa de la muerte…”.

Asimismo se extrae del texto integro de la decisión,, lo siguiente: “…Con la declaración de la Dra. MARLENE LÓPEZ DE CASTRO, quien practicó los Protocolos de Autopsia Nº 11.626 y 11.627, a las victima Romany Garcia Rondón y Rondón José, conjuntamente con las declaraciones de los expertos LUIS MORENO, RAIZA ASCANIO Y MARIANELLA FIGUEREDO, quienes practicaron la experticia de trayectoria balística N° 9.700.071.521, de fecha 27 de septiembre de 2006, corroborando para este Tribunal la ubicación del sitio del suceso, ubicado en la mina de Papelón en San José de Turumban en la Paragua, así como la existencia en el sitio del suceso de restos de madera con signos de combustión, víveres que se hallaron esparcidos en la tierra, una bomba de agua con signos de combustión lo que determina que efectivamente había un asentamiento de personas practicando la minería ilegal y ocurrió la destrucción del material minero por parte de la comisión militar. De igual forma se acredita la existencia de dos (02) cadáveres pertenecientes a las victimas Romani García Rondón y Rondón José, ambos mineros que se encontraban ese día 22 de Septiembre en el campamento minero del papelón de Ori, los cuales fueron levantados con posterioridad a los hechos por la comisión del CICPC, que en el caso de la victima Romani García Rondón, sufrió de cuatro (04) heridas producidas por el paso de un proyectil de arma de fuego, con una trayectoria de atrás hacia adelante, siendo la causa de la muerte hemorragia interna; y la victima Rondón José sufrió de una (01) herida producida por el paso de un proyectil de arma de fuego, con una trayectoria de atrás hacia adelante, siendo la causa de la muerte hemorragia cerebral, determinándose que en ambos casos las heridas por arma de fuego fueron causadas por los funcionarios militares desde su espalda…”.

De lo anterior se extrae que la juzgadora A Quo, valoro la declaración de la victima en sintonía con lo expuesto por los expertos, así como la trayectoria intraorganica de las balas, y los protocolos de autopsia realizados a los occisos a los fines de constatar lo expuesto por el ciudadano Manuel Felipe Lizardi, que si bien es cierto señala que se encontraban arrodillados y en ese momentos parte de los acusados efectuaron los disparos, estando los recurrentes en completa disconformidad con lo expuesto, toda vez que realizando juicios de valor, explican que si las victimas se encontraban de rodillas, los disparos hubiesen sido de atrás hacia adelante, y de arriba hacia abajo, no obstante la juzgadora concateno la declaración de la experto Marlene López, con la declaración de los expertos Luis Moreno, Raiza Ascanio y Marianella Figueredo, concluyendo así que parte de los disparos fueron efectuados de atrás hace delante y otros de arriba hacia abajom dejando claramente establecido su convencimiento en relación a la participación de los acusados dentro de los hechos que le atribuyen, apreciando las pruebas llevadas al escenario del debate oral, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, las reglas de la lógica, la sana crítica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia.

Al respecto, estima este Tribunal Colegiado destacar, decisión de Sala de Casación Penal, la cual ha señalado que “…El sistema de valoración probatorio, acogido por el Código Orgánico Procesal Penal, de sana crítica, impone al juez la obligación de realizar una libre, motivada y razonada labor de análisis, comparación y decantación del acervo probatorio del proceso, lo cual debe dejarse establecido en el contexto del fallo. El proceso intelectivo del juez no puede consistir en la simple mención desarticulada de los hechos, ni en la mera mención aislada e inconexa de los medios probatorios, pues, en ese caso, la sentencia, impugnada no cumple la plenitud, hermética de bastarse así misma. En el sistema de la sana crítica, no basta que el juez se convenza así mismo, y lo manifieste en su sentencia, es necesario que, mediante el razonamiento y la motivación, el fallo tenga la fuerza de demostrar a los demás la razón de su convencimiento, basado este en las leyes de la lógica, los principios de la experiencia, y los fundamentos científicos de la determinación judicial, y cuya inobservancia, por parte de los jueces de mérito, amerita la censura…” (Sentencia N° 301 de fecha 16MAR2002).

A mayor abundamiento, se hace menester para esta alzada realizar un análisis basado por una parte, en los principios fundamentales del intelecto humano, pilares de todo conocimiento racional e instrumento de certeza, en su camino hacia la verdad lógica y ontológica, y por otra parte, por las reglas empíricas denominadas máximas de experiencias. Al respecto la Sana Critica, reconoce un límite que es el respeto a las normas que gobiernan la corrección del pensamiento, es decir las Leyes de la lógica, Psicología y experiencia común, por lo que es exigible que las conclusiones a que se arriben sean del fruto racional de las pruebas del proceso, sin afectación del principio lógico de razón suficiente, que exige la prueba en que se funde solo permita arribar a una única conclusión y no a otra, debiéndose no solo respetar aquellos principios sino además, los de identidad, contradicción, y tercero excluido. Este razonamiento expuesto comprende la razón jurídica de lo que contiene el método de la Sana Critica Judicial o Libre Convicción, ello significa, que los Jueces, en el momento de fallar, esto es, de sentenciar, deben aplicar este método, el cual consiste en fundar su resolución en un convencimiento producto del razonamiento o lo que es igual, deben hacerlo de una forma motivada; como explica Couture, en el sistema de la prueba legal el legislador le dice al juez: “juzgas como yo te lo digo” y en el de la libre convicción le dice: “juzgas como tu conciencia te lo indique”. Pero en el de la sana crítica le dice: “juzgas como tu inteligencia te lo indique, utilizando un sistema racional de deducciones, que debes explicar”. Significa que el juez debe motivar su decisión, esto es, proporcionar las razones de su convencimiento, demostrando el nexo racional entre las afirmaciones o negaciones a que llegó y los elementos de prueba utilizados para alcanzarlas, como precisa Cafferata Nores, en la página 46 de su obra “La Prueba en el Proceso Penal”. La mejor manera de entender que es sana crítica es acudiendo a las enseñanzas de Couture, conforme a las cuales es, simplemente, sentido común, experiencia de la vida, la perspicacia normal de un hombre juicioso y reposado.
.

De la misma manera, los recurrentes continúan esgrimiendo: “…Por consiguiente, la jueza a quo, enfatizamos que también incurrió en falso juicio de identidad de la prueba al valorar, como lo hizo, las declaraciones del ciudadano Tanares Nezan. A tal efecto, el testigo en referencia, manifestó que estaba presente en el sitio del suceso el 22 de septiembre 2006, que vio cuando el helicóptero descendía, que salió corriendo porque tenía miedo, y fue a parar al puerto de Papelón de Ori, y desde allí oyó unos disparos, unas detonaciones, que él no sabía nada de lo que había pasado, porque él salió para la comunidad del Cazabe a buscar a la ciudadana Yesenia Carolina Contreras Además, el ciudadano Tanares Nezan, según la experticia 9700-133-1097 salió positivo a la prueba de iones de nitrato cuando se le hizo el macerado de ambas manos, y la mencionada experticia fue judicializada y ratificada en su contenido por los experto Jesús Alcalá y Carmen Gota, quienes manifestaron que esos iones de nitrato y de nitrito, presentes en las manos del ciudadano Tanares Nezan, fueron producto de la deflagración de la pólvora, confirmado al realizarle la prueba de luger, evidenciándose fijaciones de círculos azules en ambas manos, característica ineludible cuando es producida por la deflagración de pólvora por disparo de armas de fuego…”.

Quienes suscriben, observan el contenido de la recurrida, extrayendo: “…Con la declaración del experto JESUS ALCALA MARTINEZ, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien en el Debate Oral y Público ratificó el contenido y la firma de las siguientes actuaciones: (…) En cuanto a la Experticia de RECONOCIMIENTO LEGAL E ION NITRATO N° 9700-133-1097, la cual fue practicada a un par de hisopos de macerado realizado en las manos del ciudadano testigo Hernández Tanarez, Nezam, indicó que dicha experticia es de tipo químico destinada a la identificación de iones de nitrato realizado en las superficies de la manos del ciudadano Hernández Tanarez Nezam, la cual resultó positivo a la presencia de Iones de Nitrato; manifestó el experto que el Ion de Nitrato se encuentra en el momento que ocurre la deflagración de un disparo realizado por un arma de fuego, los iones que salen por el arma de fuego van a estar presentes en la superficie de las manos de la persona que acciona el arma de fuego y en la ropa. Esta es una experticia de orientación porque hay elementos contentivos de iones de nitrato por ejemplo los fertilizantes o las personas que se someten a acciones de soldadura, algunos instrumentos que se utilice en la minería pueden estar contaminados de iones de nitrato, sin embargo las partículas tienen características especificas, en cuanto a la características de la positividad de la reacción son partículas de color azul, las partículas no son iguales con motivo de un disparo o las que existen en un fertilizante, las características del Ion Nitrato encontrado en esta prueba presenta características propias producidas por un disparo de arma de fuego de acuerdo a las máximas de experiencia (…) La declaración del experto JESUS ALCALÁ y CARMEN ADELA GOTA GUZMAN con respecto a la Experticia de Reconocimiento Legal e Ion Nitrato N° 9700-133-1097, la cual fue practicada a un par de hisopos de macerado realizado en las manos del ciudadano testigo Hernández Tanarez, Nezam, quien se encontraba el día 22 de Septiembre de 2006 en la mina de San José de Turumban, conjuntamente con los demás mineros, y logró huir de dicho campamento momentos antes que el grupo de militares, dieran muerte a sus compañeros; si bien es cierto, dicha experticia resultó positivo a la presencia de Iones de Nitrato, sin embargo, no existe ningún elemento probatorio que sustente o convalide el hecho que el ciudadano Hernández Tanarez Nezam, haciendo uso de un arma de fuego efectuó disparos en contra de la comisión militar en la mina de Papelón de Ori, producto de la destrucción de los equipos mineros desplegada por los funcionarios militares…”.

En relación a lo expuesto por los quejosos, observan quienes suscriben que los mismos arguyen un falso juicio de identidad en relación a la valoración de la declaración del testigo Tenares Nezan, además de eso, se evidencia que nuevamente realizan un juicio de valor, en relación a lo plasmado dentro de la recurrida, toda vez que explanan que según los expertos Jesús Alcalá y Carmen Gota, manifestaron que los iones de nitrato y de nitrito, presentes en las manos del ciudadano Tanares Nezan, fueron producto de la deflagración de la pólvora, confirmado al realizarle la prueba de lugar, por lo que esta Alzada, corroborando tales declaraciones con lo plasmado en la recurrido, pudimos constatar que los expertos, señalan claramente que “…Esta es una experticia de orientación porque hay elementos contentivos de iones de nitrato por ejemplo los fertilizantes o las personas que se someten a acciones de soldadura, algunos instrumentos que se utilice en la minería pueden estar contaminados de iones de nitrato, sin embargo las partículas tienen características especificas, en cuanto a la características de la positividad de la reacción son partículas de color azul, las partículas no son iguales con motivo de un disparo o las que existen en un fertilizante, las características del Ion Nitrato encontrado en esta prueba presenta características propias producidas por un disparo de arma de fuego de acuerdo a las máximas de experiencia…”. En ese sentido, se observa que los expertos hablan de una prueba de orientación, y de las máximas de experiencia, no obstante la juzgadora valoro tal circunstancia señalando que a pesar de estar positiva la presencia de iones de nitrato, no existe alguna otra prueba que arroje que el testigo Tanarez Nezam, haciendo uso de un arma de fuego efectuó disparos.

En continua ilación se observa del recurso incoado que los recurrentes, continúan apuntando: “…Además, destacamos el macerado efectuado al ciudadano Manuel Felipe Lizardi, el día 26 de septiembre del 2006, judicializado por el experto Miguel Parejo, quien tomó la muestra. El ciudadano Manuel Felipe Lizardi durante su declaración mintió descaradamente, que durante los cuatro días que transcurrieron desde que sucedieron los hechos el 22 de septiembre del 2006, hasta el 26 de septiembre 2006 cuando se le hizo el macerado, no se había lavado las manos, las cuales para el momento de los hechos, estaban ensangrentadas según sus declaraciones, versión esta que se contradice con el testigo Wilfredo Quijada, que manifestó que cuando llego el día 22 de septiembre 2006 en la noche al hospital Ruiz y Páez su hermana Yesenia Carolina le manifestó que no lo podían ver, porque le estaban haciendo curetaje. Igualmente se contradice con la versión del Dr. Edgar Tenia quien fue el cirujano que lo intervino quirúrgicamente el día 24 de septiembre 2006 en la mañana, y que antes de intervenirlo quirúrgicamente se le hizo la esepcia, que consistía en la limpieza de las extremidades superiores, inferiores, depilación del cuerpo en general, de las partes íntimas, ya que de no hacer esto, una persona que entra a quirófano se contamina…”.

De lo expuesto anteriormente por los recurrente, esta Sala se remite hasta las declaraciones de los expertos plasmadas en el acta que recoge la celebración del debate, destacando lo siguiente: “…TESTIGO WILFREDO QUIJADA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 10.934.532, QUIEN LUEGO DE SER JURAMENTADO EXPUSO: “Buenas tardes a todos los presentes soy detective, actualmente trabajo en el área de estadísticas del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, en cuanto a mi actuación en el presente juicio, para la presente fecha me encontraba laborando en el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística aquí en Ciudad Bolívar recibí una información de que en la zona de la paragua había sucedió un hecho que se encontraba varias personas fallecidas y que en el hospital Ruiz y Páez había una persona herida me conseguí con otro funcionario ahorita no recuerdo el nombre me traslade hasta el hospital ahí habla con los funcionarios que estaban de guardia para que me dijeran cual era el herido que provenía de la población de la paragua y me dijeron que si hay había uno y estaba por el lado de emergencia, me traslade hasta el área de emergencia y lo que logre ubicar fueron a los familiares y en ese momento el familiar lo identifique y le pregunte por el estado de salud de la persona y me dijeron que no podía pasar porque lo estaban interviniendo quirúrgicamente y con esos datos procedí a realizar la investigación. Es todo (…) ACTO SEGUIDO SE HIZO COMPARECER A LA SALA AL TESTIGO EDGAR TENIA, TITULAR DE LA CÉDULA DE IDENTIDAD N° V- 5.266.520, QUIEN LUEGO DE SER JURAMENTADO EXPUSO: “Buenas Noches, soy médico traumatólogo y trabajo actualmente el Cuerpo de Investigaciones Científicas (…) ¿Qué es una asepsia? R.- Normalmente antes de entrar a quirófano si el paciente viene por accidente de tránsito algo que está contaminado se hace una asepsia hasta inclusive en la habitación de tal manera cuando llegue a quirófano viene prácticamente limpio y el área que uno va a operar mas allá de los limites se hace una asepsia con alcohol y se limpia todo y en este caso la axila se rasura porque los bellos puede ser totalmente contagioso. ¿En el caso de Manuel Felipe Lizardi, se le hizo una asepsia? R.- Si es la norma. ¿Usted considera que por el paso de proyectil pudo haber una desviación de mismo? R.- Si por la fractura del mismo. Es todo. (…) Acto seguido se procedió a llamar a la sala al testigo MANUEL FELIPE LIZARDI, titular de la Cedula de Identidad Nº 9.492.215 QUIEN LUEGO DE SER JURAMENTADO EXPUSO: “Lo que sucedió el 22 de septiembre de 2006 a eso de las 9:30 a 10:00 de la mañana, nosotros estábamos en el campamento siete personas, estaba Libardo, Luisam, Dos indígenas, El Brasilero, Giovanni y mi persona, en el momento que llega el helicóptero y empieza a dar vueltas un rato y empieza a descender a una altura próxima al campamento, nosotros salimos corriendo del campamento, entonces nos quedamos esperando un rato ahí afuera separados cada uno por un lado y al rato fue cuando llegaron, estaba mi persona con los dos indígenas, llegaron tres soldados nos agarraron y nos apuntaron y nos mandaron para el suelo, hay nos tuvieron un rato y nos bajaron hacia donde estaba el campamento, ahí nos tuvieron aproximadamente como media hora acostados boca abajo en el suelo, mientras ellos cortaban la hamaca y el chinchorro de uno y quemaban esa broma, después de ese tiempo nos levantan de ahí, y fue donde nos llevaron por el camino que daba hacia el puente como a media hora de ahí mas o menos caminando, llegamos a esa parte y fue cuando nos desvían hacia el monte hacia la montaña y nos mandan a arrodillar y a ponernos las manos en la cabeza, fue cuando le hacen los primeros disparos a uno de los indígenas y después me hacen uno de los disparos a mi, de ahí ellos siguen disparando, cuando yo caí en el suelo y cuando me busque a mover fue cuando escuche que ellos decían, dale que este esta vivo todavía, estuve aproximadamente una hora tirado en el hueco, donde los soldados estuvieron un buen rato ahí caminando y cuando sentí que no había mas nada me levante y me fui corriendo hacia monte adentro para el puente buscando salida, camine como tres horas perdido dentro del monte, estuve esperando un rato en el puente y llego mi hermana en una lancha, mi cuñado, unos indígenas, una señora y otros muchachos, y fue cuando me rescataron como a las 4 de la tarde, llegamos al cazabe un momento, mi hermana se bajo a buscar una colchoneta para irnos para la Paragua, me llevaron al hospital, me pusieron un suero y después me trasladaron al Hospital Ruiz y Páez, me tuvieron como hasta las 12 de la noche , donde mi hermana estaba reclamando que porque no me atendían, y en la mañana mi hermana decidió llevarme a la clínica, de ahí el domingo fue cuando me operaron. (…) Se hizo comparecer al experto MIGUEL AUGUSTO PAREJO, titular de la cédula de identidad N° 11.376.478, quien luego de ser juramentado expuso: “ Buenas tardes a todos mi actuación en el presente acto son unas experticia, la primera es con el N° 9700-133-1098, de fecha 26 de septiembre de 2006, la cual ratifico escrito y firman el cual es un informe (…) En cuanto a la Experticia Nº 9700-133-1121, reconozco el contenido y firma del acta de fecha 02/10/2006, en la cual practique la experticia del reconocimiento legal e Ion Nitrato al material suministrado por el sub inspector José Baena, en la consistió en dos pares de hisopos con macerado realizado a la superficie de ambas manos al ciudadano Manuel Felipe Lizardi Fernández las cuales se determinaron Iones Nitratos la cual dieron negativo en la evidencia estudiada y rotulada con el N° 1, en la evidencia estudiada y rotulada con el N° 1 no se realizo la determinación de Iones Nitratos ya que en dicho análisis se determina la distancia del disparo, los cuales no se determino la presencia de Iones Nitratos…”.

Asimismo se extrae de la recurrida: “…La declaración del experto MIGUEL PAREJO en cuanto a la Experticia Nº 9700-133-1121 de Reconocimiento Legal de Ion Nitrato a dos pares de hisopos con macerado realizado a la superficie de ambas manos al ciudadano Manuel Felipe Lizardi Fernández, la cual resultó negativo, no determinándose la presencia de Iones de Nitratos, es corroborada con la declaración del testigo victima MANUEL FELIPE LIZARDI FERNÁNDEZ, de la cual se extrajo que el mismo no disparo arma de fuego en contra de los funcionarios militares, quedando comprobado por este tribunal que la victima Manuel Felipe Lizardi no disparó ningún arma de fuego en contra de los efectivos militares, hoy acusados en la presente causa, durante el procedimiento realizado en la mina de San José de Turumban…”.

De lo anterior se extrae que fueron contestes los expertos en arrojar que se le realizo intervención quirúrgica a la victima Manuel Felipe Lizardi y en razón de eso se re practico una asepsia, en ese sentido observan quienes suscriben que de lo plasmado en el acta que recoge la celebración del juicio, así como la decisión recurrida, la victima referida no menciona la realización de un macerado cuatro días después como lo asevera la defensa, el cual si fue practicado según la declaración del experto Miguel Parejo, como se desprende ut supra, la cual arrojo un resultado negativo, siendo valorado por el tribunal A Quo, quien concluyó que le ciudadano Manuel Felipe Lizardi hoy victima, no disparó ningún arma de fuego.

Ahora bien, arguyen los recurrentes dentro de su 2da Denuncia, lo siguiente: “…Entonces, partiendo de lo antes expuesto se expone que la Jueza a quo silenció la prueba cuando se judicializa (primera fase de la valoración de la prueba) el acta de investigación del 25 de septiembre 2006 (folios 211, 212, 213) con la declaración de Mireya Valladares, durante el juicio oral la cual coincide con la declaración del testigo La Cruz Moreno Jesús, Milagros Tali, Orlando Delgado, que el día 25 de septiembre 2006 se constituyeron en comisión por el CICPC donde se trasladaron al sitio del suceso en Papelón de Ori, donde además de encontrarse los dos cadáveres de García Rondón Romany (experticia 11626) y José Rondón (experticia 11627). Se encontraron dos escopetas y 6 cartuchos, dicha acta de investigación se relaciona con la experticia 516 judicializada por Marianela Figueroa, quien declaró que la escopeta PADNER calibre 12mm y la escopeta STEVENSON calibre 16mm estaban en buen estado de funcionamiento y uso y que cuatro conchas de escopeta calibre 12mm al hacer la comparación balística coincidían con las características de la escopeta PADNER y que una de las conchas de escopeta calibre 16mm coincidían con las características de la escopeta STEVENSON, una de las conchas calibre 16mm no se determinó que escopeta la percutó, y con la experticia 9700-133-1110 judicializada por los expertos Jesús Alcalá y Carmen Gota, donde la escopeta PADNER calibre 12mm y STEVENSON calibre 16mm salieron positivos a iones de nitrato y de nitrito, y que se relaciona con el levantamiento planimétrico el día de la reconstrucción de los hechos por el experto Joel Vallenilla, este igualmente se relaciona con la declaración de la patólogo Marlene López, quien manifestó que era integrante de la comisión del CICPC que se trasladó el día 25 de septiembre 2006 al sitio del suceso…”.

Al respecto se extrae de la recurrida: “…INSPECCIÓN TECNICA de fecha 25 de septiembre de 2006, integrada por los funcionarios Milagros Tali, Mireya Valladares, Oxgardi Torres Torres, Marlene López, Orlando Rondon, Miguel Parejo, Vallenilla Joel y Moreno Luis, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas practicada en el Sector San José de Turumban, Faldas del Cerro Papelón con Cabeceras del Rio Ori, campamento Minero El Papelón, Estado Bolívar, lugar donde ocurrieron los hechos y fueron hallados los cadáveres, admitida por el Tribunal de Control como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en el Juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, más sin embargo el tribunal no le otorga valor probatorio a la misma por cuanto la misma representa una actuación policial y en virtud al principio de inmediación debe valorarse es la declaración de los funcionarios que la practicaron en calidad de testigos, como en efecto rindieron declaración durante la audiencia del juicio oral y público y fue debidamente valorada por este tribunal. (…) EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO TECNICO Nº 516, de fecha 27 de septiembre del 2006, suscrita por el Agente Moreno Luis y Agente Figueroa Marianella, expertos al servicio del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a dos (02) escopetas y seis (06) conchas, la cual fue incorporada legalmente al proceso, admitida como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, conjuntamente con la declaración de los expertos MORENO LUIS y FIGUEROA MARIANELLA, quienes la suscriben, y permiten acreditar a este Tribunal la existencia de dos (02) escopetas y seis (06) conchas, recabadas como evidencia en el sitio del suceso…”.

Quienes recurren explican, que la juzgadora A Quo, silencio la declaración del experto Mirilla Valladares, al respecto se extrae de la decisión recurrida que dicha prueba se introdujo como una prueba documental de acuerdo a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual el tribunal A Quo, no le otorgó valor probatorio a la misma por cuanto la misma representa una actuación policial y en virtud al principio de inmediación debe valorarse es la declaración de los funcionarios que la practicaron en calidad de testigos, en ese sentido, el presunto silencio de prueba al que hacen referencia los recurrentes, se trata de un quimérico argumento, toda vez que el juzgador se pronuncio sobre la misma a pesar de que no fue valorada, al igual que la experticia de reconocimiento técnico que fuere introducido como prueba documental e incorporada para su lectura en el juicio oral. Al respecto reza el artículo 339, lo siguiente:

“…Artículo 339. Lectura. Sólo podrán ser incorporados al juicio por su lectura:
1. Los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto, cuando sea posible;
2. La prueba documental o de informes, y las actas de reconocimiento, registro o inspección, realizadas conforme a lo previsto en este Código;
3. Las actas de las pruebas que se ordene practicar durante el juicio fuera de la sala de audiencias.
Cualquier otro elemento de convicción que se incorpore por su lectura al juicio, no tendrá valor alguno, salvo que las partes y el tribunal manifiesten expresamente su conformidad en la incorporación…”.

Asimismo se hace menester para quienes suscriben la presente, traer a colación Sentencia Nº 676 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-287 de fecha 17/12/2009: “...referente a las pruebas que se deben presenciar en el juicio oral y público, estas deben ser incorporadas de forma oral, para su apreciación por quienes están llamados a decidir, salvo las experticias recibidas conforme a las reglas de la prueba anticipada, las pruebas documentales, actas de reconocimiento, registro o inspección y otras que las partes y el tribunal acepten expresamente; lo contrario, es decir, aceptar como pruebas las actas de entrevistas del Ministerio Público o actas policiales, sería ir contra los Principios Procesales de Oralidad, Inmediación, Concentración y Publicidad…”.

Dentro de la 3era Denuncia, explanan los quejosos en apelación, que: “…En concreto, la Juez Virginia Bucarito silencia la prueba cuando en la experticia de reconocimiento legal y hematológica e ion de nitrato N° 9700-133-1100 generaliza que se determinó la presencia de sustancia hemática y de iones de nitrato en las prendas de vestir de las víctimas número 1, 2, 3, 4, cuando en dicha experticia ratificada por los expertos Jesús Alcalá y Carmen Gota durante su declaración se establece que las piezas 3 y 4 correspondientes al cadáver numero 2 (experticia 11619) perteneciente al ciudadano La Rosa Da Silva Raimundo salieron positivo en iones de nitrato. Este ciudadano es de nacionalidad Brasilero y se relaciona con las declaraciones de Yesenia Carolina Contreras, quien manifiesta que un brasilero tenía una escopeta, igualmente declaró que los brasileros trabajaban aparte con palas, no operaban los motores, o sea que no manipulaban combustible, motivo por el cual se descarta de que hayan salido positivo en iones de nitrato porque en algún momento hayan manipulado dicho combustible, y por el contrario cobra más fuerza la declaración de los expertos Jesús Alcalá y Carmen Gota que manifestaron que los iones de nitrato y de nitrito encontrados en las piezas 3y4 (franela y pantalón) del cadáver numero 2, o sea La Rosa Da Silva Raimundo fue producto de la deflagración de la pólvora, también se relaciona con la declaración de Tanares Nezan que en sus declaraciones manifestó que un brasilero tenía una escopeta, igualmente declaró que los brasileros trabajaban aparte con palas, no operaban los motores, o sea que no manipulaban combustible, y a preguntas de la defensa, que si estaba el brasilero el 22 de septiembre 2006 cuando ocurrieron los hechos, este manifestó que salió a cazar y no lo vio más, y que Manuel Felipe Lizardi manifestó en sus declaraciones que un brasilero tenía una escopeta, y que el día de los hechos el 22 de septiembre del 2006 este había salido a cazar, y que a preguntas de la defensa, que si este ciudadano había salido a cazar ¿por qué estaba dentro de los cadáveres?, este no supo dar la explicación. He sabido que a los cuatro cadáveres a que hace mención la ciudadana juez, se le hizo la prueba de ATD, pero sólo se judicializó los exámenes de laboratorio efectuados por el experto Edgar Pérez, pero en ningún momento se judicializó la prueba de recolección de muestra para hacer la prueba de ATD, y la cual fue recogida por el experto Jesús Alcalá, quien declaró sobre todas las experticias, y como cosa extraña no declaró sobre éstas. Igualmente quiero hacer constar que durante los sucesos del 22 de septiembre del 2006 habían catorce militares, a quienes no se le hizo la prueba de ATD, pero que se le realizó el macerado a catorce de ellos, y tan sólo salieron positivo dos, lo que demuestra que la experticia 9700-133-1119 no es confiable, ya que mis defendidos por su profesión u oficio, como lo declararon los expertos Jesús Alcalá y Carmen Gota tenían un 90% de salir positivos en iones de nitrato, igualmente se demostró en el juicio oral y público, que las salpicaduras de sangre que tenían algunos militares en las botas fue producto de que cuando se evacuaron los cuatro cadáveres el día sábado 23 de septiembre del 2006 se rompieron unas bolsas donde los llevaban, y el piso se llenó de sangre, versión esta que fue corroborada por el Mayor Pedro Butto (piloto), el G/D Henri Trujillo y otros testigos. Los miembros del 507 BOE sincera y voluntariamente declararon que dispararon para defenderse, y que lo hicieron a modus propio, no por resultado de una prueba de ATD. Igualmente no se le hizo la prueba de ATD al ciudadano Manuel Felipe Lizardi y que solo se le hizo la prueba de macerado el día 26 de septiembre del 2006, la cual estaba contaminada y es por ello que dio el resultado negativo, como se demostró con las declaraciones del Dr. Edgar Tenia, quien le hizo la limpieza antes de hacer la intervención quirúrgica el día 24 de septiembre 2006, además del curetaje que se le hizo el día 22 de septiembre 2006 en el hospital Ruiz y Páez, tampoco se le hizo la prueba de ATD al ciudadano Tanares Nezan, quien salió positivo en iones de nitrato en ambas manos, de acuerdo al resultado de la experticia 9700-133-1097, tampoco se le hizo prueba de ATD a los cadáveres de García Rondón Romany, experticia 11626 y José Rondón experticia 11627. Analizando y comparando todas estas incongruencias, ¿qué elementos de convicción utilizó la ciudadana Juez para sentenciar a mis defendidos, y exculpar a los mineros, cuando la versión dada por Manuel Felipe Lizardi se contradice con lo investigado, y demostrado por los diferentes expertos del CICPC? Igualmente se relaciona esta experticia con la experticia 9700-133-1110 ratificada por los expertos Jesús Alcalá y Carmen Gota, donde una escopeta marca BARINHA calibre 12mm salió positiva en iones de nitrato, e iones de nitrito, y estas experticias se relacionan con la versión dada por los militares que después del enfrentamiento, y que se le hizo un reconocimiento al sitio del suceso fue encontrada una escopeta marca BARINHA, por el Stte. José Alexander Rodríguez Sánchez, la cual se la entregó al Mayor Leonidas Andrade en el momento que le dio novedades, hecho este que fue corroborado por el Mayor Pedro Butto (piloto del helicóptero) quien tuvo conocimiento por parte de su ayudante en el momento que el Mayor subió la escopeta BARINHA al helicóptero, igualmente concuerda con la declaración del Cnel. Rodríguez Lissir, quien declaró que vio cuando el Mayor bajó con la escopeta del helicóptero el día 23 de septiembre 2006 cuando dicho mayor procedió a darle novedades al G/D Henri Trujillo, CMDTE. Del TO-5 y le entregó la escopeta BARINHA, de la misma manera se relaciona con la experticia 11619 perteneciente a La Rosa Da Silva Raimundo, y judicializada por la Dra. Marlene López, donde la trayectoria del disparo N° 1 es de adelante hacia atrás, de izquierda a derecha, y de arriba hacia abajo dando en la parte anterior del hombro izquierdo fracturando la columna vertebral, y produciendo una hemorragia interna, coincidiendo esta trayectoria con la del disparo N°4 que tiene una trayectoria de adelante hacia atrás, de izquierda a derecha, penetrando el tercio inferior del antebrazo izquierdo (muñeca) con lo que se demuestra que dicho ciudadano se encontraba apuntando y disparando con la escopeta BARINHA, y es por ello que Salió positivo en las piezas 3 y 4 (franela y pantalón) según experticia 9700-133-1100 por deflagración de la pólvora…”.

De lo anterior transcrito, referido a la tercera denuncia que invocaron los recurrentes, estima esta Sala Colegiada, que dicha denuncia se encuentra confusa, siendo imposible para quienes suscriben desprender de la tercera denuncia el punto incipiente de la misma o la esencia de la pretensión, haciendo tales recurrentes una transcripción de las declaraciones de las partes y de las experticias, confundiendo de esta manera el vicio que denuncia, con la valoración de pruebas que no pueden ser objeto de revisión por esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, por tratarse de una materia que debe ser discutida en el juicio oral, toda vez que dentro de la competencia funcionarial de las Cortes de Apelaciones, se encuentra conocer del Derecho y a los Tribunales de Primer instancia, conocer de los hechos, por ello, ante la imprecisión del recurrente en su escrito, no puede esta Alzada, escoger cuál motivo de procedencia se adecua mas a su pretensión.

No obstante esta sala revisa el texto de la recurrida, en relación a los señalamientos realizados por los recurrentes respecto a las experticias nombradas, extrayendo: “…Se hizo comparecer a la sala a la experto CARMEN ADELA GOTA GUZMAN, titular de la cédula de identidad n° v- 12.915.583, quien luego de ser juramentada expuso: (…) En cuanto a la segunda experticia N° 9700-133-1110, se practico una experticia de reconocimiento legal e Ion Nitrato y Nitritos, a un arma de fuego, tipo escopeta, marca pardner, model SB1, calibre 12 gauge seriales no visibles; 2°: Un arma de fuego tipo escopeta, marca Barasingha, model PSF, calibre 12 gauge, seriales 281269; 3°: Un arma de fuego, tipo escopeta, marca stivens, model 24, calibre 16 gauge, seriales E121458, ya que el análisis químico para la determinación de Iones Nitratos fue positivo en las evidencias, 1,2 y 3. Y en cuanto a la determinación de Iones Nitritos, fue positivo en las evidencias N° 1,2 y3, las evidencias estudiadas y rotuladas fueron remitidas al área de balísticas. En cuanto a la tercera experticia N° 9700-133-1100, en la cual se practico el Reconocimiento Legal, Hematológica e Ion Nitrato, 1°: Una franela la cual la experto describió detalladamente y que según el estudio la franela se halla en mal estado de uso y conservación, exhibiendo manchas de color pardo rojizo, presumiblemente de naturaleza hemática, ubicadas en diversas áreas de su superficie con mecanismo de formación por contacto e impregnación de adentro hacia afuera y viceversa, presentando adherencias de lo que está constituido el suelo natural de tierra, así como tres orificios, 2°: Una pantalón la cual la experto describió detalladamente y según el estudio se halla en mal estado de uso y conservación exhibiendo manchas de color pardo rojizo, presumiblemente de naturaleza hemática, ubicadas en diversas áreas de su superficie con mecanismo de formación por contacto e impregnación de adentro y viceversa, 3°: Una franela la cual la experto la describe detalladamente y según estudio la franela se halla en mal estado de uso y conservación, exhibiendo manchas de color pardo rojizo, presumiblemente de naturaleza hemática, ubicadas en diversas áreas de su superficie con mecanismo de formación por contacto e impregnación de adentro hacia afuera y viceversa, y asimismo presenta cinco orificio ubicados en varias partes del cuerpo. 4°: Un pantalón la cual la experto la describe detalladamente y según estudio la franela se halla en mal estado de uso y conservación, exhibiendo manchas de color pardo rojizo, presumiblemente de naturaleza hemática, ubicadas en diversas áreas de su superficie con mecanismo de formación por contacto e impregnación de adentro hacia afuera y viceversa, y asimismo presenta un orificio de 2.8 cm de longitud, ubicada a nivel del área de proyección anatómica de la Región lumbar derecho. 5°: Un interior la cual la experto la describe detalladamente y según estudio del interior se halla en mal estado de uso y conservación, exhibiendo manchas de color pardo rojizo, presumiblemente de naturaleza hemática, con mecanismo de formación por contacto e impregnación de adentro hacia afuera y viceversa. 6: Una franela interior la cual la experto la describe detalladamente y según estudio de la franela se halla en mal estado de uso y conservación, exhibiendo manchas de color pardo rojizo, presumiblemente de naturaleza hemática, con mecanismo de formación por contacto e impregnación de adentro hacia afuera y viceversa, dicha prenda se encuentra rotulada con el nombre del cadáver N° 03. 7°: Un pantalón la cual la experto la describe detalladamente y según estudio del pantalón se halla en mal estado de uso y conservación, exhibiendo manchas de color pardo rojizo, presumiblemente de naturaleza hemática, con mecanismo de formación por contacto e impregnación de adentro hacia afuera y viceversa, dicha pieza se encuentra rotulado con el nombre del cadáver N° 03. 8°: Un interior la cual la experto la describe detalladamente y según estudio del interior se halla en mal estado de uso y conservación, exhibiendo manchas de color pardo rojizo, presumiblemente de naturaleza hemática, con mecanismo de formación por contacto e impregnación de adentro hacia afuera y viceversa. 9: Una franelilla la cual la experto la describe detalladamente y según estudio del pantalón se halla en mal estado de uso y conservación, exhibiendo manchas de color pardo rojizo, presumiblemente de naturaleza hemática, con mecanismo de formación por contacto e impregnación de adentro hacia afuera y viceversa, asimismo presenta cuatro orificios. 10°: Un pantalón la cual la experto la describe detalladamente y según estudio del pantalón se halla en mal estado de uso y conservación, exhibiendo manchas de color pardo rojizo, presumiblemente de naturaleza hemática, con mecanismo de formación por contacto e impregnación de adentro hacia afuera y viceversa. Según el análisis realizadas y estudiadas con los N° 1, 2, 3,4 Y 5, se determino la presencia material de naturaleza hemática, pertenece a la especie humana y corresponde al grupo sanguíneo “A y B”, en las evidencias estudiadas con los N° 6,7,8,9 Y10 se determino la presencia material de naturaleza hemática, pertenece a la especie humana y corresponde al grupo sanguíneo “O”, de la soluciones de continuidad presentes en las piezas signadas con el N° 1,2,3 y 9 presentan características coincidentes con las originadas por el paso de un proyectil por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, la superficie de las evidencias estudiadas y rotuladas con los N° 1,2,3, 4 y 9 se determino la presencia de Iones Nitratos, las evidencias son descartadas por su alto grado de contaminación bacteriana. (…) Con la declaración del experto JESUS ALCALA MARTINEZ, funcionario adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien en el Debate Oral y Público ratificó el contenido y la firma de las siguientes actuaciones: (…) En relación al RECONOCIMIENTO LEGAL E ION NITRATO Y NITRITO Nº 9700-133-1110 practicado a un (01) arma de fuego, tipo escopeta, marca Pardner, model SB1, calibre 12 GAUGE, seriales no visibles. 2.- Una arma de fuego, tipo escopeta, marca Barasingha, modelo Psf, calibre 12 gauge, seriales 281269. 3.- Un (01) arma de fuego, tipo escopeta, marca Stivens, modelo 24, calibre 16 Gauge, seriales E121458, manifestó que del análisis realizado a las piezas en estudio, se determino la presencia de Iones de Nitrato y Nitrito. En relación a la EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL, HEMATOLOGICA E ION NITRATO N° 9700.133.1100, de fecha 25-09-06, la cual fue practicada a las siguientes evidencias recolectadas: Una (01) franela, tipo chemise, confeccionada en fibras naturales y sintéticas, teñida de colores blanco y azul, mangas largas, dispuesta a manera horizontales, con etiqueta identificativa donde se lee entre otros Damage talla S/CH” perteneciente al Cadáver Nº 01. Un (01) pantalón, tipo mono deportivo, confeccionado en fibras naturales y sintéticas, teñido de color azul, ubicada a nivel del área de proyección anatómica de la región cara lateral de los muslo izquierdo y derecho respectivamente, con etiqueta identificativa donde se lee entre otros “llono talla S/p perteneciente al Cadáver Nº 01. Una (01) franela confeccionada en fibras naturales y sintéticas, teñido de colores blanco, negro, verde, cuello tipo V, mangas cortas pertenecientes al Cadáver N° 2. Un (01) pantalón, tipo mono deportivo, confeccionados en fibras naturales y sintéticas, de color azul perteneciente al Cadáver N° 2. Un (01) interior, confeccionado en fibras naturales y sintéticas, de color verde, perteneciente al Cadáver N° 2. Una (01) franela, confeccionada en fibras naturales y sintéticas, de color negro, cuello redondo, mangas cortas, perteneciente al Cadáver N° 3. Un (01) pantalón, tipo Jeans confeccionado con fibras naturales y sintéticas, teñido de color verde, con etiqueta identificativa donde se lee “Silver Store”, talla 44, con mecanismo de cierre constituido por cremallera de 17 cc, un (01) botón metálico y su respectivo ojal perteneciente al Cadáver N° 3. Un (01) interior, confeccionado en fibras naturales y sintéticas teñido de colores rojo, verde, negro y blanco con figura abstracta alusivas, con etiqueta identificativa donde se lee “Leo talla grande” perteneciente al Cadáver N° 3. Una (01) franelilla, confeccionada en fibras naturales y sintéticas, teñida de color rojo, con dos rayas horizontales de color blanco, con etiqueta identificativa donde se lee entre otros “Surfer talla XL” perteneciente al Cadáver N° 4. Un (01) pantalón, tipo mono deportivo, confeccionado en fibras naturales y sintéticas, teñido de color azul, con rayas horizontales de color blanco y azul, con etiqueta identificativa donde se lee “Llono talla S/P, perteneciente al cadáver N° 4; extrayendo de la misma que en las evidencias 1, 2, 3, 4, 5, se determinó la presencia de material de naturaleza hematica, perteneciente a la especie humana y corresponde al grupo sanguíneo “AB”, y en las evidencias estudiadas con los N° 6,7,8,9,10, se determinó la presencia de material de naturaleza hemática, que pertenece a la especie humana y corresponde al grupo sanguíneo “O”. Se observaron soluciones de continuidad en las piezas N° 1, 2, 3, 4, y 9 que presentan características coincidentes con las originadas por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego. Asimismo, en las evidencias 1, 2, 3,4 y 9 se determino la presencia de Iones de Nitratos. (…) La declaración del experto JESUS ALCALA y CARMEN ADELA GOTA GUZMAN, con respecto a la Experticia de Reconocimiento Legal y Hematológica e Ion Nitrato N° 9700.133.1100 a través de las cuales se determinó la presencia de sustancia hematica y de Iones de Nitrato en las prendas de vestir de las víctimas N° 1, 2, 3, y 4, así como soluciones de continuidad que presentan características que coinciden con las originadas por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego; se relaciona con las declaraciones de las expertos MARLENE LÓPEZ DE CASTRO y MARILU RIOS MAZO, Médicos Patólogos, adscritas al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, quienes practicaron los Protocolos de Autopsia N° 11618, 11619, 11620, 11621 a los cadáveres N° 1, 2 3 y 4, correspondientes a las victimas Nibaldo Bartolomeo Sánchez, Luis Giovanny Lima Rondon, Raimundo Rosa Da Silva y Elieziu Alves Barros, quienes determinaron como causa principal de muerte, heridas producidas por arma de fuego (…) La declaración del experto JESUS ALCALA, CARMEN ADELA GOTA GUZMAN y MIGUEL AUGUSTO PAREJO, referida a la Experticia De Reconocimiento, Hematológica e Ion Nitrato N° 9700-133-1119 de fecha 02-10-2006, practicada a prendas de vestir de los acusados, encontrándose en algunos de estos uniformes militares sustancia de naturaleza hematica, y en algunos casos con mecanismos de formación por salpicadura; debe valorarse con las declaraciones de los testigos FRANCISCO ENRRICH TRUJILLO y PEDRO BUTTO ARRIA, quienes corroboraron ante este tribunal que posteriormente que ocurrieron los hechos se dirigieron a bordo de la aeronave del ejercito, el grupo de operaciones especiales conjuntamente con el General, al sitio del suceso y lograron ubicar 4 cadáveres los cuales fueron trasladados en bolsas por los mismos funcionarios hasta el interior del helicóptero y las mismas se rompieron desbordando sustancia hematica en las prendas de vestir de los funcionarios y en el helicóptero, lo que comprueba que esta sustancia hematica que fue reconocida en los uniformes de los militares no necesariamente resulta del momento que los militares dieron muerte a las víctimas, sino cuando estos trasladaron los cadáveres al helicóptero, razón por la cual dicha prueba no arroja elemento de culpabilidad en contra de los acusados, sin menoscabo, de los demás elementos de culpabilidad que existen y que efectivamente fueron valorados por este tribunal…”.

Quienes suscriben, revisamos el pronunciamiento del A Quo en relación a las experticias mencionadas por los recurrentes desprendiendo al respecto que no se encuentran silenciadas las pruebas a las que hacen referencia los mismos, toda vez que la Juzgadora artífice de la decisión recurrida, fue conteste en indicar que en el contenido de la experticia 9700-133-1100, se determinó la presencia de sustancia hematica y de Iones de Nitrato en las prendas de vestir de las víctimas N° 1, 2, 3, y 4, así como soluciones de continuidad que presentan características que coinciden con las originadas por el paso de un proyectil disparado por un arma de fuego, además de eso se puede evidenciar claramente de lo plasmado en la recurrida que tales pruebas fueron debidamente valoradas por la Sentenciadora, permitiendo dejar asentado claramente el Reconocimiento Legal y Hematológica e Ion Nitrato realizado a las piezas de los cadáveres señalados supra; de la misma manera la juzgadora fue conteste en plasmar dentro de la motivación de la decisión objetada la estimación que hiciere a la Experticia De Reconocimiento, Hematológica e Ion Nitrato N° 9700-133-1119, cuya prueba, amen de que no arroja elemento de culpabilidad en contra de los acusados, sin menoscabo, de los demás elementos de culpabilidad que existen y que efectivamente fueron valorados por este tribunal.

Asimismo constata la alzada que los recurrente incurren nuevamente en quiméricos señalamientos respecto a la declaración de las partes, toda vez que señala que a la victima Manuel Felipe Lizardy se le hizo la prueba de macerado el día 26 de septiembre del 2006, la cual, según su apreciación estaba contaminada y es por ello que dio el resultado negativo, indicando además, que lo anterior se demostró con las declaraciones del Dr. Edgar Tenia, quien le hizo la limpieza antes de hacer la intervención quirúrgica el día 24 de septiembre 2006; en ese sentido, es preciso señalar que si bien es cierto a la señalada victima, le fue practicada una asepsia con ocasión a una intervención quirúrgica como lo señala el Dr. Edgar Tenia, no desprendiéndose del acta de debate ni de la decisión recurrida que la prueba del macerado estuviere contaminada.

En cuanto a la pregunta que formulan los recurrentes en su extensa denuncia Nro. 3, respecto a los elementos de convicción utilizados por la juzgadora A Quo para sentenciar a sus defendidos, tiene a bien esta Alzada, indicarle que en la fase procesal que nos ocupa, es la de Juicio en la cual según Sentencia Nº 520 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-470 de fecha 14/10/2008, “…tiene por finalidad básicamente la celebración de la audiencia pública, la cual deberá efectuarse conforme a los principios de oralidad, publicidad (salvo las excepciones establecidas en la ley), concentración e inmediación, la cual está orientada a la comprobación de los hechos objetos del proceso y la participación del acusado en los mismos, a través del acervo probatorio ofrecido en el juicio, finalizando la misma con la emisión del respectivo fallo…”; es decir en esta etapa no se valoran, revisan, o estiman elementos de convicción para inculpar o exculpar determinada persona a la que se le atribuya un hecho delictiva, esta situación corresponde a la Fase de Control, en la que serán evaluados estos elementos de convicción señalados por la audiencia a los fines de corroborar o no la participación del encausado en el hecho punible que se le señala. En cuanto a la experticia 9700-133-1110, ciertamente observan quienes suscriben que en relación al arma de fuego, tipo escopeta, marca Barasingha, modelo Psf, calibre 12 gauge, seriales 281269, se determino la presencia de iones de Nitrato y Nitrito, obstante el Tribunal A Quo, indica claramente que no existe ningún otro elemento de prueba que acredita que las mismas fueron disparadas por las victimas en contra de los acusados de autos al realizar su procedimiento militar, tal y como se extra del texto de seguidas transcrito: “…Asimismo, la declaración del experto JESUS ALCALÁ y CARMEN ADELA GOTA GUZMAN en cuanto a la Experticia de Reconocimiento Legal E Ion Nitrato y Nitrito Nº 9700-133-1110, practicada a un (01) arma de fuego, tipo escopeta, marca Pardner, model SB1, calibre 12 GAUGE, seriales no visibles, un arma de fuego, tipo escopeta, marca Barasingha, modelo Psf, calibre 12 gauge, seriales 281269, un (01) arma de fuego, tipo escopeta, marca Stivens, modelo 24, calibre 16 Gauge, seriales E121458, en las cuales se determino la presencia de Iones de Nitrato y Nitrito; dicha prueba solo acredita la existencia de las evidencias reconocidas, las cuales fueron recabadas en el sitio del suceso, pero que no existe ningún otro elemento de prueba que acredita que las mismas fueron disparadas por las victimas en contra de los acusados de autos al realizar su procedimiento militar en la mina de San José de Turumban…”.

Los recurrentes dentro de la cuarta (4º) denuncia, establecen lo siguiente: “…Por consiguiente, es claro el razonamiento ilógico de la ciudadana Juez cuando generaliza y se refiere a que las declaraciones de la Dra. Marlene López de Castro, quien practicó los protocolos de autopsia número 11626 y 11627 a las víctimas Romany García Rondón y José Rondón, conjuntamente con las declaraciones de los expertos Luis Moreno, Raiza Ascanio, y Marianela Figueredo quienes practicaron la experticia de trayectoria balística número 9-700-071-521 de fecha de septiembre 2006. Aquí la Juez silencia tres pruebas fundamentales que demostraron que hubo un enfrentamiento, la primera, la versión del ciudadano Manuel Felipe Lizardi, quien manifestó que los militares lo arrodillaron junto al ciudadano García Rondón Romany (experticia 11626) y José Rondón (experticia 11627) silenciando la prueba en el contenido exacto de la versión de Manuel Felipe Lizardi, quien manifestó en todo momento que los militares lo arrodillaron junto a García Rondón Romany (experticia 11626) y José Rondón (experticia 11627) y que los tiradores eran tres militares que se le colocaron en la parte de atrás y que a él le dieron un primer disparo con una pistola y que a García Rondón Romany y a José Rondón le dieron 3 disparos a cada uno con FAL. Que después de haberle hecho esos disparos a sus dos compañeros, manifestó que uno de los militares dijo “está vivo, dale otro”, el sintió el disparo y luego se hizo el muerto, después que los militares se fueron, el caminó y llegó al puerto de Papelón de Ori. Esta versión se contradice con la experticia 11626 perteneciente a García Rondón Romany ya que en la misma está plasmado que el disparo número 1 tiene una trayectoria de adelante hacia atrás, de abajo hacia arriba, de izquierda a derecha en la región orbital izquierda con orificio de salida en la región frontal derecha, ya que si García rondón Romany hubiese estado arrodillado la trayectoria del disparo en relación con el tirador que estaba a su espalda, la trayectoria hubiese sido de atrás hacia adelante, y de arriba hacia abajo, igualmente que si hubiese recibido 3 disparos con FAL desde la distancia que supuestamente se le disparó, estos disparos le hubiesen volado la cabeza tanto a García Rondón Romany, como a José Rondón, ya que por declaraciones de la comisario Raiza Ascanio en el momento que se encontraba judicializando la experticia 9700-071-521 ésta corroboró que la trayectoria balística del disparo número uno que impactó a García Rondón Romany fue de adelante hacia atrás en la región orbital izquierda, y que a preguntas insistentes, tanto de la fiscalía como de la defensa, ésta manifestó que este ciudadano se encontraba en movimiento en una acción de abrigo o de encubrimiento, de protección, cuando se habla de acción deja ver claramente que este ciudadano estaba disparando, y cuando hay la reacción de los militares que repelen el ataque, el mismo recibe el disparo de adelante hacia atrás, la explicación de los otros disparos, la comisario Raiza Ascanio manifestó que algunos podían ser de rebote, otro, en el momento que trató de huir, pero lo que si estaba claro, era que ese disparo había sido de adelante hacia atrás. Con respecto al ciudadano José Rondón experticia 11627, éste ciudadano recibió un solo impacto, de atrás hacia adelante, de derecha a izquierda, en la parte superior del cráneo, y por declaraciones de la Dra. Marlene López, quien manifestó que con ese disparo era una muerte inmediata, que la persona perdía la capacidad motora, los reflejos en ambos miembros, tanto superiores como inferiores, quien caería inmediatamente. La versión de la comisario Raiza Ascanio con relación a estas dos experticias manifestó que éstas personas estaban en movimiento, y volvió a repetir, en acción y reacción, protegiéndose, que el hecho de que en el informe de trayectoria balística 9700-071-521 apareciese acostado, no significaba que estuviesen inertes, estos estaban en movimiento. Ahora bien, quiero hacer referencia a la prueba más importante y determinante que silenció la Juez Virginia Bucarito Bolívar, como fue el informe de trayectoria balística 9700-071-641 legalmente promovido y que la Juez Bucarito Bolívar no permitió que se judicializara por parte de la comisario Raiza Ascanio y que sólo fue incorporado por su lectura para luego no ser valorado, ya que con la información plasmada en el mismo se termina de contradecir la versión de Manuel Felipe Lizardi, de que a él le hicieron dos disparos arrodillados, y de que él se encontraba arrodillado con García Rondón Romany y José Rondón, ya que allí está plasmado que Manuel Felipe Lizardi sólo tenía una herida única, de abajo hacia arriba, en la parte posterior de la escápula. Y que el ciudadano Manuel Felipe Lizardi para el momento que recibe el disparo único se encontraba en un ángulo superior a su agresor o sea de pie. Este informe de trayectoria balística 9700-071-641 coincide con la declaración del Dr. Mourad Naime quien al judicializar la experticia 9700-070-872, quien científicamente demostró que el ciudadano Manuel Felipe Lizardi estaba mintiendo ya que al hacerle la entrevista a Manuel Felipe Lizardi hizo una observación en dicha experticia donde manifestaba “Difiero de la versión del testigo, ya que el mismo presenta una herida única de atrás hacia adelante en la escápula, y que presenta 2 heridas en la parte anterior del cuerpo, por fractura abierta de la clavícula o fragmentación del proyectil que produce el orificio de salida, debajo de las axilas”. Igualmente el Dr. Mourad Naime a petición de la fiscalía y con un alguacil como monitor explica científicamente que el disparo único tenía una trayectoria de abajo hacia arriba, que pegó en la escápula, fracturó la clavícula, y el rebote del proyectil salió por la axila, porque de haber sido la trayectoria de la escápula a la parte blanda de la axila esta no hubiese podido rebotar hacia la clavícula. Igualmente la ciudadana Juez silencia la declaración del Dr. Edgar Tenia, quien fue promovido de acuerdo al artículo 359 como nueva prueba ya que Manuel Felipe Lizardi en sus declaraciones para desacreditar al Dr. Mourad Naime, manifestó que este se había peleado con el Dr. Edgar Tenia, y creó la duda de si había recibió un disparo o dos disparos, hecho que se desmintió con la declaración del cirujano que lo intervino el día 24 de septiembre 2006 en la mañana, y que corrobora lo dicho por el Dr. Mourad Naime, que el ciudadano Manuel Felipe Lizardi, tenía una sola herida única a la altura de la parte posterior de escápula y que presentaba dos heridas en la parte anterior del cuerpo, como era la fractura de la clavícula y la salida del proyectil por la axila. Como podemos ver, con el silencio de estas pruebas la Juez dio un falso valor probatorio a las declaraciones de la Dra. Marlene López de Castro, Luis Moreno, Raiza Ascanio, y Marianela Figueredo. Igualmente la Juez Virginia Bucarito Bolívar en todo momento ha silenciado en su exacto contenido el acta de investigación del 25 de septiembre 2006, ya que los cadáveres pertenecientes a García Rondón Romany y José Rondón, fueron encontrados por una comisión del CICPC, quienes llevaban un guía de la región y que no era ninguno de los militares que estuvo presente el día 22 de septiembre cuando ocurrieron los hechos. Y la prueba que ha silenciado es que en el acta de investigación del 25 de septiembre 2006 la misma comisión del CICPC que consiguió los dos cadáveres fue la que encontró las dos escopetas, una marca PADNER y otra marca STEVENSON y 6 conchas. Esta acta de investigación del 25 de septiembre del 2006 fue judicializada por la experto Mireya Valladares, y ésta manifestó el hallazgo de las dos escopetas y los seis cartuchos, declaración ésta que guarda relación con la del testigo del CICPC Orlando Delgado, con la testigo del CICPC Milagros Tali con el comisario Jesús La Cruz quienes eran parte integrante de esa comisión…”.

En relación a los alegatos expuestos por las partes recurrente en el presente asunto observa esta alzada que ciertamente las denuncias guardan completa similitud con las formuladas dentro de la primera denuncia, es decir, pretende instruir a esta Alzada sobre los presuntos vicios que arropa la decisión recurrida que ya fueron dilucidados y respondidos por quienes suscriben dentro del contenido de la primera denuncia.

Seguidamente continuan los recurrentes señalando en la Quinta (5º) denuncia formulada dentro de su escrito recursivo, lo siguientes: Entonces, es obvio que si el mencionado testigo no fue objeto de la prueba ATD la jueza a quo fomenta un vicio, dejando en indefensión a nuestros defendidos, por cuanto agrega supuestos elementos de convicción jamás recaudados por el Ministerio Público, lo cual conculca no sólo los principios de aportación de parte, de imparcialidad, de la verdad integral, sino también el artículo 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por consiguiente, se fortalece esta denuncia, ya que según la declaración del experto PEREZ EDGAR JOSE, funcionario quien practico las Experticia Nº 248/06-9700-028-AME-033 de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), Experticia Nº 9700-028-AME-033 248/06 de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), Experticia Nº 9700-028-Ame-033- 248/06 de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), Experticia Nº 9700-028-Ame-033- 248/06 de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), todas de fecha 04 de octubre de 2006, considerando comprobado este tribunal el hecho que las victimas Sánchez Bartolomeu Nibaldo, Luis Giovanny Lima Rondón, Raimundo Rosa Da Silva y Elieziu Alves Barros. En suma, es claro que la jueza a quo incurrió en falso juicio de existencia de prueba porque se refiere a un medio probatorio inexistente, y ello nulifica la sentencia impugnada sub litis de pleno derecho…”.

Al respecto se extrae del fallo recurrido lo siguiente: “…Todos estos elemento probatorios obtenidos durante el desarrollo del debate oral y público, hacen efectivamente determinar a este tribunal que los acusados Andrade Fernández Rodríguez Gregorio, Rodríguez Betancourt Cesar, Azocar José Luis, García Ledezma Emilio José, Perdomo Jiménez José Ramón, Quintero Balza Gustavo, Rojas José Alexander y Ramos Marín Gabriel Alexander, son responsables del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de Complicidad Correspectiva, en perjuicio de las victimas Sánchez Bartolomeu Nibaldo, García Rondón Romany, Rondon José y Alves Barro Elieziu, y del delito de Homicidio Calificado con Alevosía en grado de Frustración y Complicidad Correspectiva, en perjuicio de la victima Manuel Felipe Lizardi; asimismo los funcionarios Rodríguez Sánchez José Alexander y Hernández Santiago son responsables del delito de Homicidio Calificado con Alevosía, en grado de Autores Materiales, cometido en perjuicio de las victimas Lima Rondón Luis Giovanny y Rosa Da Silva Raimundo; toda vez que las victimas Manuel Felipe Lizardi y Hernández Tanarez Nezam, testigos presenciales de los hechos ocurridos en la Mina de San José de Turumban, manifestaron que una comisión de funcionarios militares portando sus armas de reglamento llegaron a la mina de Papelón de Ori, destruyeron el campamento minero donde se encontraban ellos, sometiéndolos y disparando sus armas de fuego sin ningún motivo en contra de los ciudadanos Nivaldo Bartolomé Sánchez, Luís Giovany Rondón, José Rondón, Romani García Rondón, Raimundo Rosa Da Silva, Elieziu Alves Barros, Hernandez Tanares Nezan y Manuel Felipe Lizardi, ya que, de las pruebas de Análisis de Trazas de Disparo (A.T.D), practicadas a las víctimas Nivaldo Bartolomé Sánchez, Luís Giovany Rondón, Raimundo Rosa Da Silva, y Elieziu Alves Barros, y Manuel Felipe Lizardi, se puede determinar que las victimas occisas, como la lesionada, no dispararon armas de fuego, en virtud a que la misma resultaron negativa a la presencia de iones de nitrato, por lo tanto resulta increíble pensar que pudo existir algún otro motivo que pudiera causar la amenaza y el temor suficiente en los funcionarios militares acusados para disparar sus armas de fuego en contra de la humanidad de estos mineros; además que las victimas presentaron algunas heridas con una trayectoria intraorganica de atrás hacia delante, en sentido descendente, e inclusive algunas con quemadura y tatuaje; lo cual fue corroborado con los Protocolos de Autopsia practicados a las víctimas, la Trayectoria Balística y el Levantamiento Planimetrico…”.

Como se observa de lo anterior supra transcrito en cuanto a la quinta denuncia así como lo expuesto por el Tribunal A Quo, destaca la alzada que si bien es cierto a la victima Manuel Felipe Lizardi no se le realizo la experticia de Análisis de Trazas de Disparo, como se extrae de la declaración plasmada en el acta de debate por el experto Perez Edgar Jose, quien luego de ser juramentado expuso: “…Buenas tardes soy inspector, y licenciado en Criminalística, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y fui designado para practicar unas experticia de trazas de disparo en cuanto a los cadáveres 1, 2, 3, 4, donde dichas actuaciones las voy resumir…”, quedando en evidencia que dicha experticia de trazas de disparo fue realizada a los cadáveres 1, 2, 3 y 4, como lo invocan los recurrentes, no siendo menos cierto que a la victima Manuel Felipe Lizardi se le practico experticia del reconocimiento legal e Ion Nitrato, la cual arrojó un resultado negativo, como se señala en el texto de seguidas transcrito: “…Se hizo comparecer al experto MIGUEL AUGUSTO PAREJO, titular de la cédula de identidad N° 11.376.478, quien luego de ser juramentado expuso: “ Buenas tardes a todos mi actuación en el presente acto son unas experticia, la primera es con el N° 9700-133-1098, de fecha 26 de septiembre de 2006, la cual ratifico escrito y firman el cual es un informe (…) En cuanto a la Experticia Nº 9700-133-1121, reconozco el contenido y firma del acta de fecha 02/10/2006, en la cual practique la experticia del reconocimiento legal e Ion Nitrato al material suministrado por el sub inspector José Baena, en la consistió en dos pares de hisopos con macerado realizado a la superficie de ambas manos al ciudadano Manuel Felipe Lizardi Fernández las cuales se determinaron Iones Nitratos la cual dieron negativo en la evidencia estudiada y rotulada con el N° 1, en la evidencia estudiada y rotulada con el N° 1 no se realizo la determinación de Iones Nitratos ya que en dicho análisis se determina la distancia del disparo, los cuales no se determino la presencia de Iones Nitratos…”; siendo ello así, la Juzgadora A Quo, indicó que la señalada victima no tuvo presencia de iones de nitrato en sus manos en el momento que le fue practicado el macerado, cuya situación la llevó concluir que el mismo no acciono ninguna de las armas de fuego mencionadas durante el debate. Por lo que consideran quienes suscriben, que no existiendo presencia de iones de nitrato tanto en los cuerpos de las victimas occisas y de la victima Manuel Felipe Lizardi, según los expertos Miguel Augusto Parejo y Edgar José Pérez, la razón le asiste a la juzgadora A Quo y en cuanto a la generalización de la practica de la prueba de ATD a todas las victimas incluyendo al ciudadano Manuel Felipe Lizardi, se trata de un error de transcripción, toda vez que lo concluido se corresponde con las experticias judicializadas y valoradas dentro del debate y la sentencia.

Dentro de la sexta (6º) denuncia invocarons los recurrentes, los siguientes argumentos: “…Aquí se puede demostrar la ilogicidad en la sentencia, ya que si la Juez Virginia Bucarito da por acreditada las versiones del del (sic) General ENRRICH TRUJILLO, del Coronel SIGFREDO NAPOLEON RODRIGUEZ LISSIR, y el piloto BUTTO ARRIA, se demuestra que el personal del 507BOE salieron de comisión, autorizados legítimamente en el cumplimiento de la misión del TO5, como era “ejecutar operaciones militares con la finalidad de combatir y erradicar la minería ilegal, y la depredación del medio ambiente, tráfico de drogas, secuestro, trata de blanca, y otros delitos, con la finalidad de mantener la integridad en todo el territorio del Estado Bolívar y Amazonas (…) Igualmente la Juez Virginia Bucarito das por acreditado con las declaraciones del ciudadano Manuel Felipe Lizardi, y los testigos Yesenia Carolina Contreras, Renzo Ezequiel Zamora Martínez, Naldi de Jesús Tomedes, y Luisa María Contreras, quienes fueron contestes en afirmar que el 22 de septiembre 2006 en la mina de Papelón de Ori, fueron informados por el ciudadano Hernández Tanares Nezam, que un grupo de militares llegaron a la mina de Papelón de Ori y mataron a los mineros. Declaraciones estas que la Juez Virginia Bucarito Bolívar valorara y determinara, que en fecha 22 de septiembre del 2006 en la mina de papelón de ori, ciertamente hubo un ataque por parte de funcionarios del 507BOE. (…) Así podemos determinar que continúa la ilogicidad en la sentencia. Ya que si la Juez da como cierto que los funcionarios del 507BOE, atacaron es porque éstos para el momento de los hechos el 22 de septiembre 2006 tuvieron un enfrentamiento (similar acto de guerra). Ya que como se demostró a lo largo del juicio, con las tres escopetas, nueve conchas encontradas en el sitio del suceso, que los militares fueron agredidos ilegítimamente, y se puede evidenciar que la Juez trató de justificar una sentencia de la cual no tenía la certeza en la valoración de las pruebas, y es por ello que silencia en su exacto contenido experticias y declaraciones que a continuación se mencionan: (…) Aquí la Juez Bucarito Bolívar hace mención de los testigos que depusieron sobre el hallazgo de los dos cadáveres, pero silencia la declaración del testigo Orlando Delgado, quien manifiesta que vio dos escopetas y seis conchas, ratificado esto por la experto Mireya Valladares, quien judicializó el acta de entrevista del 25 de septiembre 2006, silencia la declaración de la testigo Milagros Tali con respecto al hallazgo de las escopetas. Ya que esta manifestó que unos compañeros del CICPC encontraron unas escopetas, y ella fue y lo verificó. También se silencia la declaración del testigo Jesús La Cruz, quien manifestó que además de los dos cadáveres se habían conseguido dos escopetas, como evidencia de interés criminalístico…”.

De lo supra señalado puede ver claramente esta alzada la disconformidad en la que se encuentran los recurrentes con la decisión objetada, señalado así que la juzgadora artífice de la misma incurrió en la realización de una decisión ilógica en virtud de los elementos estimados y valorados para concluir que los acusados de autos son culpables de los delitos que se les atribuyen; pudiendo constatar la Alzada Colegiada que evidentemente la juzgadora, luego de realizar un análisis detallado de todas las pruebas llevadas al escenario, concateno cada una de ellas, estableciendo una ilación lógica dentro de lo que nombro como “hechos acreditados”, permitiendo a esta Sala entender los fundamentos de hecho y derecho utilizados para estimar la culpabilidad de los encausados de marras, es decir, que la decisión que hoy nos ocupa se encuentra suficientemente motivada, en cuanto a la valoración de las pruebas se extrae igualmente un razonamiento lógico.

En ese sentido es necesario reseñar decisión de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Junio de 2004, Sentencia Nº 203, con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, expresó: “… En relación con la correcta motivación que debe contener toda sentencia, que si bien los jueces son soberanos en la apreciación de las pruebas y en el esclarecimiento de los hechos, esa soberanía es jurisdiccional y no discrecional, razón por la cual debe someterse a las disposiciones legales relativas al caso para asegurar el estudio del pro y del contra de los puntos debatidos en el proceso y para ello es indispensable cumplir con una correcta motivación en las que debe señalarse: la expresión de las razones de hecho y de derecho en que ha de fundarse, según el resultado que suministre el proceso y las normas legales pertinentes. Que las razones de hecho estén subordinadas al cumplimiento de las previsiones establecidas en la Ley Adjetiva penal. Que la motivación del fallo no debe ser una enumeración material e incongruente de pruebas ni una reunión heterogenia o incongruente de hechos, razones y leyes, sino un todo armónico formado por los elementos diversos que se eslabonen entre si, que converjan a un punto o conclusión para ofrecer base segura y clara a la decisión que descansa en ella, y que en el proceso de decantación, se transforme por medio de razonamientos y juicios, la diversidad de hechos, detalles o circunstancias a veces inverosímiles y contradictorias, en la unidad o conformidad de la verdad procesal. Cumplido así con lo anterior, entonces puede decirse, que se ha efectuado la motivación correctamente conforme con el artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal”. Esta Sala ha establecido, en reiteradas oportunidades, que decidir motivadamente significa que la sentencia debe contener la exposición concisa de los fundamentos de Hecho y de Derecho, mediante una comparación de lo alegado y lo probado en audiencia, conforme al artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal, con el objeto de verificar la racionalidad del fallo impugnado, como se desprende del caso que hoy nos ocupa.

Asimismo, continuaron los recurrentes alegando dentro de su Sexta denuncia, que: “…Aunado a esto se silencia la experticia 516 del 27 de septiembre 2006, judicializada por Marianela Figueredo, quien corroboró que las dos escopetas y las seis conchas encontradas por la comisión del CICPC, que estuvo en el sitio del suceso el 25 de septiembre 2006 arrojó el siguiente resultado: la escopeta PADNER calibre 12mm cuando se le realizó la prueba balística se halló que los cartuchos calibre 12mm encontrados en el sitio del suceso tenían las mismas características que la concha percutada por la escopeta PADNER calibre 12mm, y que una de las conchas calibre 16mm encontradas en el sitio del suceso tenía las mismas características que la concha calibre 16mm percutada por la escopeta STEVENSON calibre 16mm. Que una concha calibre 16mm encontrada en el sitio del suceso, no se determinó cual fue el arma que la disparó. (…) Tambié (sic) se silenciaron la experticias 9700-133-1110 donde salieron positivo a iones de nitrato y nitrito las escopetas BARINHA, PADNER, STEVENSON, ratificadas por los expertos Jesús Alcalá y Carmen Gota. También se silenciaron la experticia 518, judicializada por la comisario Raiza Ascanio, Marianela Figueredo y Luis Moreno, quienes ratificaron que la escopeta BARINHA percutó una concha calibre 12mm, igualmente no se valoró la experticia 517 donde se evidenció que habían tres conchas en el sitio del suceso, las cuales si tenían interés criminalístico, ya que estas conchas fueron disparadas por escopetas, ya que como quedó demostrado allí el armamento que portaban los militares eran: FAL, HK, y pistolas 9mm., por lo tanto estas conchas pertenecían a los mineros que agredieron ilegítimamente al personal militar. También se silenció la trayectoria balística 9700-071-641, la cual la Juez Bucarito Bolívar no permitió que se judicializara ante la experto Raiza Ascanio y sólo permitió que se incorporara por su lectura, para luego no valorarla. Indicaba la trayectoria exacta de la herida única que presentaba el testigo Manuel Felipe Lizardi. En esta experticia se pudo constatar que la herida única que presentaba Manuel Felipe Lizardi era de atrás hacia adelante, de abajo hacia arriba, y que el proyectil pegó en la parte posterior de la escápula, y produjo una fractura abierta en la clavícula, y en el rebote del proyectil salió por la axila, éste explicó científicamente el porqué de esta trayectoria de abajo hacia arriba, y manifestó que si el disparo hubiese dado directamente en la escápula, y seguir hacia la parte blanda de la axila, no hubiese podido rebotar hacia la clavícula. Igualmente quedó plasmado en esta trayectoria balística que Manuel Felipe Lizardi en el momento de recibir el disparo, estaba en un ángulo superior a su agresor (de pie). También en esta trayectoria balística hace referencia a la experticia 11626 al cadáver de García Rondón Romany, y aquí no se interpretó la misma de acuerdo a su exacto contenido ya que ésta es una de las personas que en la versión de Manuel Felipe Lizardi, estaba arrodillado, y que había recibido tres disparos de FAL. Esta versión de Manuel Felipe Lizardi se contradice con la experticia 9700-071-641, ya que ni él estaba arrodillado, porque de haberlo estado, hubiese recibido el disparo de arriba hacia abajo, y de atrás hacia adelante, segundo que está mintiendo cuando dijo que había recibido dos disparos, un primer disparo cuando le disparó el militar que estaba a sus espaldas, y un segundo disparo cuando manifestó que el militar dijo “está vivo, dale otro”, esta trayectoria balística plasmada en la experticia 9700-071-641 coincide con la versión del experto Mourad Naime y con la declaración del Dr. Edgar Tenia. Igualmente con respecto a García Rondón Romany(expertica 11626), éste presentó un disparo número uno, el cual tenía una trayectoria de adelante hacia atrás, de izquierda a derecha, de abajo hacia arriba, en la región orbital izquierda, el cual salió por el frontal derecho. De haber estado este señor arrodillado hubiese recibido el primer disparo de atrás hacia adelante, y de arriba hacia abajo, coincidiendo esto con la declaración de la experto Raiza Ascanio, ya que manifestó que el ciudadano García Rondón Romany por las características del disparo, de adelante hacia atrás, tenía que estar en movimiento, ya podía ser en una posición, acostado, arrodillado, parado, protegiéndose o encubriéndose, por una acción y reacción, con lo cual se corrobora nuevamente que hubo un enfrentamiento, ya que la acción fue la agresión ilegítima de los mineros y la reacción fue el contra-ataque que realizaron los militares (…) La juez da por acreditado la declaración del experto JESUS ALCALA, CARMEN ADELA GOTA GUZMAN y MIGUEL AUGUSTO PAREJO, referida a la Experticia De Reconocimiento, Hematológica e Ion Nitrato N° 9700-133-1119 de fecha 02-10-2006, practicada a prendas de vestir de los acusados, encontrándose en algunos de estos uniformes militares sustancia de naturaleza hemática, y en algunos casos con mecanismos de formación por salpicadura; debe valorarse con las declaraciones de los testigos FRANCISCO ENRRICH TRUJILLO y PEDRO BUTTO ARRIA, quienes corroboraron ante este tribunal que posteriormente que ocurrieron los hechos se dirigieron a bordo de la aeronave del ejercito, el grupo de operaciones especiales conjuntamente con el General, al sitio del suceso y lograron ubicar 4 cadáveres los cuales fueron trasladados en bolsas por los mismos funcionarios hasta el interior del helicóptero y las mismas se rompieron desbordando sustancia hemática en las prendas de vestir de los funcionarios y en el helicóptero, lo que comprueba que esta sustancia hemática que fue reconocida en los uniformes de los militares no necesariamente resulta del momento que los militares dieron muerte a las víctimas, sino cuando estos trasladaron los cadáveres al helicóptero, razón por la cual dicha prueba no arroja elemento de culpabilidad en contra de los acusados, sin menoscabo, de los demás elementos de culpabilidad que existen y que efectivamente fueron valorados por este tribunal…”.

Los alegatos expuestos por los recurrentes en el texto transcrito ut supra, fueron contestados dentro de la primera, segunda y séptima denuncia, en relación a experticias introducidas solo para su lectura y que no fueron valoradas y sin embargo la Juzgadora A Quo las menciono, explicando las razones por las cuales dejo de estimarlas para establecer la culpabilidad de los acusados; asimismo los demás argumentos se respondieron dentro del contenido de la primera y segunda denuncia, en cuanto a la trayectoria de los disparos.

Continúan los quejosos en apelación: “…Cuando la Juez Virginia Bucarito valora esta prueba y hace mención que fueron recabadas (03) conchas percutidas por el arma de fuego tipo pistola, marca SIG SAUER, calibre 9 milímetros PARABELUM, serial de orden VE002976, de fecha 26-09-06 perteneciente de igual forma al acusado RODRIGUEZ SANCHEZ JOSE ALEXANDER y la concha calibre 5.56 percutida por el arma de fuego tipo fusil de Asalto Steyr, marca Steyr, modelo AUG, calibre 5.56, serial de orden 1015, asignada y utilizada en dicha comisión por el funcionario ANDRADE FERNANDEZ LEONIDAS así como, otra concha, que conforma el cuerpo de una bala para arma de fuego calibre 9 milímetros Parabellum, marca PMC, la cual fue percutida por el arma de fuego Tipo Browgning, Parabellum, serial 28856; asignada al funcionario militar QUINTERO BALZA GUSTAVO; datos de asignación de armamentos que fueron corroborados por el Listado de Armamento asignado a cada uno de los funcionarios que conforman el comando de operaciones especiales BOE 507, que practicaron la operación comando en fecha 22 de Septiembre de 2006 en la mina de Papelón de Ori, y que fueron disparadas por todos los funcionarios que estuvieron presentes en dicha operación, cae en ilogicidad ya que se demostró según la experticia 9700-133-1119 que, los ciudadanos militares Rojas José Alexander y Ramos Marín Gabriel Alexander salieron negativos a iones de nitrato y de nitrito en el macerado que se le hizo a ambas manos, e igualmente cuando manifiesta que dicha experticia no arroja elementos de culpabilidad en contra de los acusados, esta sentenciando ilógicamente a estos dos militares, ya que ellos han manifestado constantemente que no dispararon, y que están en la misma situación de los cuatro militares que la fiscalía de derechos Fundamentales ordenó su archivo sin determinar qué elementos de convicción utilizó para tal decisión, cayendo la ciudadana Juez Virginia Bucarito Bolívar en el mismo error, que la fiscalía, porque en ningún momento se demostró en el juicio oral, que estos ciudadanos hayan disparado…”.

En relación a la presunta ilogicidad que señalan quienes recurren, es preciso traer a colación las experticias señaladas por los mismos, plasmadas dentro del texto integro de la sentencia: “…La declaración del experto JESUS ALCALA, CARMEN ADELA GOTA GUZMAN y MIGUEL AUGUSTO PAREJO, referida a la Experticia De Reconocimiento, Hematológica e Ion Nitrato N° 9700-133-1119 de fecha 02-10-2006, practicada a prendas de vestir de los acusados, encontrándose en algunos de estos uniformes militares sustancia de naturaleza hematica, y en algunos casos con mecanismos de formación por salpicadura; debe valorarse con las declaraciones de los testigos FRANCISCO ENRRICH TRUJILLO y PEDRO BUTTO ARRIA, quienes corroboraron ante este tribunal que posteriormente que ocurrieron los hechos se dirigieron a bordo de la aeronave del ejercito, el grupo de operaciones especiales conjuntamente con el General, al sitio del suceso y lograron ubicar 4 cadáveres los cuales fueron trasladados en bolsas por los mismos funcionarios hasta el interior del helicóptero y las mismas se rompieron desbordando sustancia hematica en las prendas de vestir de los funcionarios y en el helicóptero, lo que comprueba que esta sustancia hematica que fue reconocida en los uniformes de los militares no necesariamente resulta del momento que los militares dieron muerte a las víctimas, sino cuando estos trasladaron los cadáveres al helicóptero, razón por la cual dicha prueba no arroja elemento de culpabilidad en contra de los acusados, sin menoscabo, de los demás elementos de culpabilidad que existen y que efectivamente fueron valorados por este tribunal. (…) Asimismo con la declaración de las expertos RAIZA ASCANIO y FIGUERA MRIANELLA en relación a la Experticia de Comparación Balística Nº 512 de fecha 27 de septiembre de 2006, realizada a tres (03) conchas suministrada el tribunal acreditó que dos de ellas fueron percutidas por el arma de fuego tipo pistola, marca SIG SAUER, calibre 9 milímetros PARABELUM, serial de orden VE002976, de fecha 26-09-06 y la concha restante calibre 5.56 fue percutida por el arma de fuego tipo fusil de Asalto Steyr, marca Steyr, modelo AUG, calibre 5.56, serial de orden 1015; lo cual valorado en conjunto con la declaración de la misma experto en relación a la experticia Nº 514 de fecha 26-09-2006 se identificó y determinó la existencia de dicha arma de fuego, circunstancia que siendo corroborada con el Listado de Armamento; acredita a este Tribunal que las armas que dispararon dichos cartuchos fueron asignadas y usadas indebidamente por los acusados RODRIGUEZ SANCHEZ JOSE y ANDRADE FERNANDEZ LEONIDAS G…”.

Al respecto observa esta Alzada, que quedo claramente establecida dentro de la motivación de la decisión, la relación de las conchas encontradas en el lugar de los hechos, las armas que fueron disparadas, a quienes de los acusados pertenecen dicho armamento, siendo esta información comprobada por la Juzgadora A Quo de acuerdo a la Experticia de Comparación Balística Nº 512 de fecha 27 de septiembre de 2006; además se extrajo de la Experticia De Reconocimiento, Hematológica e Ion Nitrato N° 9700-133-1119, que en algunos de los uniformes militares pertenecientes a los acusados se encontró la presencia de sustancia de naturaleza hematica, y en algunos casos con mecanismos de formación por salpicadura, tal y como se puede evidenciar del texto anterior supra transcrito, no encentrándose la ilogicidad a la que hacen referencia los recurrentes.

Dentro de la Séptima y ultima denuncia, indican los recurrentes, que: “…Siguiendo los lineamientos expuesto, se denuncia la violación al artículo 452, específicamente el literal 4 por cuanto la jueza a quo, en el desarrollo del debate del juicio oral y público, conculcó el artículo 49 de la Constitución de República Bolivariana de Venezuela. En efecto, no permitió que se judicializara por la experto comisario Raiza Ascanio, la experticia 9700-071-641 (trayectoria balística), dicha prueba estaba debidamente promovida por la fiscalía del Ministerio Público, y admitida por el Tribunal de Control. En su momento, en razón de que la jueza a quo no sólo impidió que la defensa interrogara a la referida experto, sino también que la experto depusiera sobre su contenido, la defensa interpuso recurso de revocación y le fue negado, sin argumentación constitucional. Tan sólo, al final del juicio oral y público, advirtió que fue promovida por el Ministerio Público ordenando que se incorporara por su lectura, lo cual no mitiga en derecho la indefensión causada a nuestros defendidos. En efecto, en la sentencia ni quiera la jueza a quo expone que la haya examinado para darle valor probatorio o en su defecto desecharla por inconducente, tan sólo no hace referencia a su contenido y ello configura además el vicio de falso juicio objetivo de existencia de la prueba, porque como ya se sustento existe el medio de prueba pero el juez lo ignora. (…) Asimismo, se señala que la práctica de la referida experticia, a través del interrogatorio de las partes a la experto Raiza Ascanio, era pertinente para el derecho a la defensa porque (su veredicto) concuerda con la versión del experto Dr. Mourad Naime. En efecto, el informe de trayectoria balística 9700-071-641 hace referencia que al disparo único que recibió Manuel Felipe Lizardi y que textualmente dice “Disparo único de atrás hacia adelante, de abajo hacia arriba” y, científicamente, prueba que Manuel Felipe Lizardi, para el momento del disparo, se encuentra en un ángulo superior a su agresor (de pie). Entonces, resulta obvio que si la jueza a quo hubiese permitido interrogar la experto Raiza Ascanio, a través del interrogatorio, la defensa hubiere desvirtuado el merito probatorio de la declaración de Manuel Felipe Lizardi, pues era la manera idónea develar la mendacidad de su testimonio, puesto que manifestó que había recibido dos disparos de arma larga, y la experticia arroja que sólo fue un disparo, y la trayectoria balística demuestra que permanecía en un nivel superior al disparador, lo que a todas luces no concuerda al decir que fue impactado por un disparo con trayectoria descendente, y ello era suficiente para que nuestros defendidos hubieren tenido un fallo distinto al hoy impugnado. (…) Obviamente, la defensa tiene entendido que tiene la carga de la prueba no sólo que la omisión tuvo ocurrencia sino también que la prueba, arriba señalada, tiene trascendencia de manera que de haberse practicado (interrogatorio a la experto Raiza Ascanio) podría el juez haber establecido la inocencia de nuestros defendidos, o en su defecto permitido una condena en condiciones de menor compromiso penal. Por consiguiente, la tarea aludida ha sido cumplida por la defensa, pues no hemos presentado únicamente conjeturas e hipótesis, por lo contrario, en este recurso hemos establecido de qué modo “el interrogatorio, el reconocimiento del contenido y firma de la experticia 9700-071-641 (trayectoria balística) por parte de la Raiza Ascanio”, reclamado en el juicio oral, hubiera podido desvirtuar el testimonio del Testigo Manuel Felipe Lizardi, es decir probaría que mintió en su declaración y ello obviamente desvirtuaría el modo tiempo y lugar de los delitos imputados a nuestros defendidos, imponiéndole al jueza a quo el obligado análisis de la antijuridicidad, con una visión probatoria distinta (producto del aquilatamiento de la prueba omitida con el resto del quantum probatorio)a la tesis presentada por el Ministerio Público en la acusación, en el caso que nos ocupa, destruyéndose en definitiva el grado de convicción otorgado al testigo Manuel Felipe Lizardi en la instancia. Por tanto, la anomalía que pregonamos cabe dentro del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal porque infortunadamente la jueza a quo violó el derecho a la defensa material y técnica de nuestros defendidos, y ello hace que el fallo recurrido no goce de presunción de acierto y legalidad que cobija a las sentencias, emitidas por tribunales de instancias, cuya falencia además sube de tono cuando se constata el equívoco radical en la valoración del resto de las pruebas, como se ha expuesto en el texto de la sección anterior...”.

Al respecto, observa la Alzada que la recurrida plasmo lo siguiente; “…En cuanto a la experticia de TRAYECTORIA BALÍSTICA NRO. 9.700.071.641 de fecha 14 de Noviembre de 2006, suscrita por los expertos Raiza Ascanio, Figueroa Marianella y Moreno Luis, promovida por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual fue admitida en la audiencia preliminar, como Prueba Documental de conformidad a lo previsto en el artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal e incorporada por su lectura en juicio de conformidad con lo establecido en el artículo 358 del COPP, sin embargo, no puede ser valorada por este Tribunal toda vez que las declaraciones de los expertos que la suscribieron, no fueron promovidas para declarar en relación a dicha experticia, ni en el escrito acusatorio ni en el escrito presentado por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 328 del COPP, razón por la cual este tribunal no incorporó la declaración de estos expertos en el Juicio en cuanto a esta experticia, y mucho menos puede ser valorado el documento contentivo de la experticia, sin haber sido ratificad en firma y contenido por quienes la suscriben…”.

En relación a lo señalado por los recurrentes, en cuanto a la judicialización de la prueba 9.700.071.641, referida a la trayectoria balística, observan quienes suscriben que la declaración de la expera que la suscribió, no fue promovida para declarar en relación a dicha experticia, ni en el escrito acusatorio ni en el escrito presentado por el Ministerio Público de conformidad con el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal y motivado a ello el tribunal en funciones de Juicio no incorporó la declaración de la Inspectora Raiza Ascanio en el Juicio en cuanto a esta experticia, pudiendo constatar además la Alzada que de la revisión de las actuaciones cursantes en el expediente, al folio mil diez (1010) de la pieza numero cuatro (04) se encuentra en el capitulo V referido a los medios de pruebas ofrecidos, señalado con el numero once (11) la declaración de la Experto Raiza Ascanio, y como lo señala la Juzgadora A Quo, la misma no fue promovida para ser declarada por la señalada, en ese sentido la razón le asiste a la Sentenciadora en razón de valorar única y exclusivamente las pruebas debidamente incorporadas dentro del asunto penal.

Es por todo lo anteriormente señalado y observándose el pronunciamiento dictado, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Abgs. JOSE BERMUDEZ, HILDEMARO MANZUR y LUISA YAJAIRA MARADEY (Defensas Privadas) quienes actúan en representación de los imputados JOSE RODRIGUEZ SANCHEZ, CESAR RODRÍGUEZ BEANCOURT, JOSE LUIS AZOCAR, EMILIO JOSE GARCIA LEDEZMA y SANTIAGO RAFAEL HERNANDEZ en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 04-11-2009. Como consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. Y así se decide.-

DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Sentencia interpuesto por los Abgs. JOSE BERMUDEZ, HILDEMARO MANZUR y LUISA YAJAIRA MARADEY (Defensas Privadas) quienes actúan en representación de los imputados JOSE RODRIGUEZ SANCHEZ, CESAR RODRÍGUEZ BEANCOURT, JOSE LUIS AZOCAR, EMILIO JOSE GARCIA LEDEZMA y SANTIAGO RAFAEL HERNANDEZ en contra de la decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Juicio Itinerante del Circuito Judicial Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 04-11-2009. Como consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida.-

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los siete (14) días del mes de Octubre del año Dos Mil Diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DRA. GILDA MATA CARIACO

JUEZA PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES

(PONENTE)

DR. OMAR ALONSO DUQUE JIMENEZ DRA. GABRIELA QUIARAGUA

JUEZ SUPERIOR JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. GILDA TORRES ROMAN