TSJ Regiones - Decisión

JURISDICCION MERCANTIL

De las partes, sus apoderados y de la causa

Se encuentran en esta Alzada las actuaciones provenientes del Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, Bancario y del Tránsito del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en virtud del auto de fecha 07 de mayo de 2009 que oyó en el solo efecto la apelación interpuesta por el abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, ciudadana ANTONIA MORELLI DE TANZI, contra el auto de fecha 30 de abril de 2009, que negó la medida preventiva de secuestro peticionada por el actor en el libelo de demanda y ratificada en diligencia de fecha 24 de abril de 2009, incidencia surgida en el juicio que por CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, sigue la ciudadana ANTONIA MORELLI DE TANZI contra la ciudadana YAMILETH DEL VALLE PADUANI FORTI, cuyo expediente quedó anotado bajo el N° 09-3414.

CAPITULO PRIMERO

1. Limites de la Controversia

1.1.- Antecedentes

El Tribunal de la causa señalado precedentemente, en virtud de la apelación formulada en fecha 06 de mayo de 2009, por la representación judicial de la parte actora, abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS, en contra de la decisión contenida en el auto de fecha 30 de abril de 2009, inserto al folio 89 de este expediente, remitió al Tribunal Superior las copias fotostáticas certificadas de las actuaciones que preceden, distinguido Nro. 18.061, nomenclatura de ese Juzgado; en tal sentido este Tribunal observa, que tal remisión fue motivada al citado auto de fecha 30-04-2010, supra identificado, mediante el cual el Tribunal a-quo, negó lo peticionado por la parte actora, respecto a la solicitud de medida preventiva de secuestro contenida en el libelo de demanda y ratificada en diligencia de fecha 24 de abril de 2009, así se desprende al folio 39.

1.2.- Se destacan de las actuaciones remitidas relacionadas con la apelación interpuesta, las siguientes:

• A los folios del 1 al 3, del presente expediente, consta demanda por Cumplimiento de contrato de arrendamiento, incoada por la ciudadana ANTONIA MORELLI DE TANZI, contra la ciudadana YAMILETH PADUANI FORTI, y solicita medida preventiva de secuestro y embargo, por cuanto la arrendataria no se encuentra al día en el cumplimiento de sus obligaciones arrendaticias, razón por la cual pierde su derecho a gozar de la prórroga legal de el contrato de conformidad con el artículo 40 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y con fundamento en el artículo 39 de la referida norma pide se decrete y comisione la práctica de una medida preventiva de secuestro sobre el apartamento, quedando en depósito en la persona de su representada todos los bienes muebles que se encuentren en el apartamento al momento de practicarse dicha medida. Dicho libelo de demanda es acompañada con recaudos anexos, que corren insertos del folio 4 al folio 11; la cual fuera admitida mediante auto de fecha 11/03/09, así consta a los folios 13 y 14, inclusive de este expediente.
• Al folio 16 corre inserta diligencia de fecha 13 de marzo de 2009, suscrita por el abogado NICOLAS JOSE INAUDI apoderado judicial de la parte actora, mediante la cual ratifica la medida de embargo preventiva y de secuestro solicitada en el libelo de demanda.
• Consta al folio 17 diligencia de fecha 24 de marzo de 2009, suscrita por el apoderado judicial de la parte actora, donde pone a disposición del alguacil los medios y emolumentos necesarios para la práctica de la citación personal de la demandada.
• Riela a los folios del 24 al 30 escrito presentado por el abogado ALEJANDRO TERAN apoderado judicial de la parte demandada mediante el cual opone la cuestión previa contenida en el ordinal 11º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil y reconviene a la ciudadana ANTONIA MORELLI DE TANZI.
• Al folio 31 consta escrito presentado por el apoderado judicial de la parte actora mediante la cual procede a contradecir la cuestión previa opuesta.
• Consta a los folios 32 y 33 decisión de fecha 15 de abril de 2009, donde se admite la reconvención propuesta.
• Riela al folio 37 escrito presentado por la representación judicial de la parte actora mediante el cual procede a dar contestación a la reconvención.
• Consta al folio 39 diligencia de fecha 24 de abril de 2009, suscrita por el abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS, mediante la cual ratifica la solicitud de medida preventiva de secuestro y consigna originales de los oficios de no consignación de canon emitidos por los Juzgados Primero, Segundo y Tercero del Municipio del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, los cuales corren insertos a los folios del 40 al 55.
• Al folio 56 consta diligencia de fecha 27 de abril de 2009, suscrita por el abogado ALEJANDRO TERAN MARTINEZ, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana YAMILETH PADUANI FORTI, mediante la cual consigna en dos (2) folios útiles copias simples de los depósitos realizados en fecha 21 de enero de 2009 y sucesivamente el 10 de febrero de 2009, por la cantidad de treinta y dos mil bolívares fuertes.
• Consta a los folios 60 y 61 escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado ALEJANDRO TERAN MARTINEZ, apoderado judicial de la parte demandada.
• Riela a los folios del 62 al 63 escrito de promoción pruebas presentado por el abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS, en su condición de apoderado judicial de la parte actora.
• Al folio 88 consta diligencia de fecha 29 de abril de 2009, suscrita por el abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS, apoderado judicial de la parte actora donde solicita nuevamente se decrete una medida preventiva de secuestro.
• Consta al folio 89 auto de fecha 30 de abril de 2009, dictado por el Tribunal de la causa, mediante el cual niega las medidas solicitadas.
• Consta al folio 93 escrito de promoción de pruebas presentado por el abogado ALEJANDRO TERAN MARTINEZ apoderado judicial de la parte demandada.
• Riela al folio 95 escrito de promoción de pruebas de la parte actora.
• Al folio 98 consta diligencia de fecha 04 de mayo de 2009, suscrita por el abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS, mediante la cual solicita se decrete medida innominada sobre la prohibición de salido del Conjunto Residencial de cualquiera de los bienes muebles que se encuentran detallados en el Inventario.
• Al folio 100 consta diligencia de fecha 06 de mayo de 2009, suscrita por el abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS, mediante la cual apela del auto de fecha 30 de abril de 2009, donde se niega acordar las medidas preventiva de secuestro y embargo solicitadas en el libelo de demanda.
• Riela a los folios del 101 al 103 escrito presentado por el apoderado judicial de la parte demandada, donde entre otras cosas pide se declare fraude procesal; asimismo mismo se opone a la admisión del escrito de pruebas presentado por la actora; rechaza la prueba de pago de condominio y ratifica los escritos de pruebas documentales en el cual se evidencia el pago de las obligaciones pendientes y la renovación del contrato de arrendamiento.
• Consta al folio 104 diligencia suscrita por el abogado ALEJANDROS TERAN donde consigna copia simple de justificación judicial ejecutada por la señora ANTONIA MORELLI DE TANZI en la cual su representada acepta la oferta de venta realizada por la demandante.
• Riela al folio 113, auto de fecha 07 de mayo de 2009, mediante el cual se admiten los escritos de pruebas presentados por las partes, y se oye en el solo efecto la apelación ejercida por el abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS contra el auto de fecha 30 de abril de 2009.

- Actuaciones realizadas en esta Alzada.

• Riela a los folios del 142 al 143 escrito presentado por el abogado ALEJANDRO TERAN MARTINEZ, mediante el cual recusa a la jueza JUDITH PARRA BONALDE.
• Consta al folio 145 149 informe de recusación de la abogada JUDITH PARRA BONALDE-
• Consta al folio 156 y 157 escrito presentado por el abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS, apoderado judicial de la parte actora.
• Riela al folio 160 oficio Nº 1846, mediante el cual se designa a la abogada LULYA ABREU LOPEZ, para conocer las causas 09-3419 y 09-3414 y al folio 162 consta la aceptación al cargo.
• Al folio 172 al 175 consta escrito presentado por el abogado ALEJANDRO TERAN MARTINEZ mediante el cual RECUSA a la abogada LULYA ABREU LOPEZ, y a los folios del 177 al 183 consta el informe de recusación presentada por la referida abogada.
• Riela al folio 194 auto de fecha 28 de julio de 2010, mediante el cual el abogado JOSE FRANCISCO HERNANDEZ OSORIO, procede ha ABOCARSE al conocimiento de la causa.

CAPITULO SEGUNDO

2.- Argumentos de la decisión

El eje central del recurso interpuesto lo constituye la inconformidad de la parte demandante, respecto al auto de fecha 30 de abril de 2009, inserto al folio 89 de este expediente, recurrido en apelación el día 06/05/09 por la representación judicial de la parte actora, abogado ANTONIA MORELLI DE TANZI, supra identificado, mediante el cual, el Tribunal a-quo, Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, ante la petición del señalado abogado, niega las medidas cautelares solicitadas, apuntando el criterio de la (Sic…) “Sala” respecto a las medidas de prohibición de enajenar y gravar, Sentencia Nro. 544 de fecha 17/09/03, Ponente: Dr. TULIO ALVAREZ LEDO y, Sentencia Nro.158 de fecha 08/03/02, Caso: Carmelo de Stefano y Otro C/ Lucio Breto y Otros, Expediente Nro. 99-866.

Ciertamente el actor en su libelo de demanda solicita medida preventiva de secuestro y embargo, por cuanto la arrendataria no se encuentra al día en el cumplimiento de sus obligaciones arrendaticias, razón por la cual pierde su derecho a gozar de la prórroga legal de el contrato de conformidad con el artículo 40 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios y con fundamento en el artículo 39 de la referida norma pide se decrete y comisione la práctica de una medida preventiva de secuestro sobre el apartamento, quedando en depósito en la persona de su representada todos los bienes muebles que se encuentren en el apartamento al momento de practicarse dicha medida; ratificado este pedimento en diligencias de fechas 13 de marzo de 2009 y 06 de mayo de 2009 respectivamente tal como se evidencia de los folios 16 y 100 de este expediente.

Es así, que la representación judicial de la parte actora, abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS, en escrito que riela a los folios del 156 al 157, presentado en esta alzada, alegó entre otros que el contrato de arrendamiento original se encuentra vencido desde el 1 de enero de 2009, por cuanto así lo estipularon las partes y además la arrendataria en ningún momento tuvo derecho a gozar de la prórroga legal arrendaticia, consecuencia de sus incumplimientos en las obligaciones arrendaticias, alega además que en el supuesto caso que le hubiese correspondido a la arrendataria el derecho a hacer uso de la prórroga legal arrendaticia, y ésta la hubiera ejercido; dicha prórroga ya se encuentra vencida, considerando que el numeral a) del artículo 38 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios señala que en los casos en que la relación arrendaticia haya tenido una duración hasta de un (1) año o menos, la prórroga será de seis (6) meses máximo. Y que en el presente caso el plazo estipulado en el contrato de arrendamiento fue de seis (6) meses, es decir desde el 1º de julio de 2008 hasta el 1º de enero de 2009, por lo tanto le correspondería un lapso de prórroga legal de seis (6) meses contados a partir del día 1º de enero de 2009, es decir, dicha prorroga legal se encuentra vencida desde el 1º de julio de 2009, por lo cual pide se revoque el auto de fecha 30 de abril de 2009, que niega la solicitud de medida preventiva de secuestro sobre el inmueble arrendado, quedando en depósito en la persona de su representada todos los bienes muebles que se encuentran en el inmueble al momento de practicarse dicha medida.

Planteada como ha quedado la controversia referente a la apelación interpuesta, esta Alzada para decidir previo a ello observa:

El fundamento teleológico de las medidas cautelares reside en el principio de que la necesidad de servirse del proceso para obtener la razón no debe volverse en contra de quien tiene la razón; la potestad general cautelar del juez, parte integrante del derecho a la tutela judicial efectiva, se presente como un instrumento para evitar justamente que el necesario transcurso del tiempo que implican los procedimientos de conocimientos completos, opera en contra de la efectiva tutela judicial de los ciudadanos en la defensa de sus derechos e intereses. (Código de Procedimiento Civil Venezolano, Concordancia, Doctrina, Jurisprudencia autorizada, Bibliografía, Pág. 1.063. Patrick Baudin L.)

A este respecto, la Sala Constitucional en sentencia N° 269 del 16 de marzo de 2005, en Expediente Nro.04-2497, ha señalado:

“Omissis…
De allí que puede afirmarse que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, esto es, de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares, en este ámbito, no son meramente discrecionales de los jueces, sino que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe acordarlas.

En definitiva, el otorgamiento de una medida cautelar sin que se cumplan los requisitos de procedencia violaría flagrantemente el derecho a la tutela judicial eficaz de la contraparte de quien solicitó la medida y no cumplió con sus requisitos; Y, AL CONTRARIO, NEGARLE TUTELA CAUTELAR, A QUIEN CUMPLE PLENAMENTE CON DICHAS EXIGENCIAS, IMPLICARÍA UNA VIOLACIÓN A ESE MISMO DERECHO FUNDAMENTAL, UNO DE CUYOS ATRIBUTOS ESENCIALES ES EL DERECHO A LA EJECUCIÓN EFICAZ DEL FALLO, LO CUAL SÓLO SE CONSIGUE, EN LA MAYORÍA DE LOS CASOS, A TRAVÉS DE LA TUTELA CAUTELAR (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, segunda edición, Civitas, Madrid, 1989, pp. 227 y ss.). Asunto distinto es que en la ponderación del cumplimiento de los supuestos que se reclaman para la tutela cautelar, el juez tenga una amplia facultad de valoración que lo lleve a la conclusión de que, efectivamente, existen condiciones suficientes para el pronunciamiento de la medida.
Omissis…”
(Sentencia N° 269 de fecha 16/03/05 Expediente N° 04-2497. Ponente: Magistrado Dr. Pedro Rafael Rondón Hazz. (T.S.J. – Sala Constitucional Defensor del Pueblo en nulidad.) (Resaltado de este Tribunal Superior)

A lo largo de nuestra Jurisprudencia se ha venido señalando sobre los requisitos que se deben cumplir para decretar medidas preventivas, correspondiéndole al juez su verificación y realizar un verdadero análisis de los hechos señalados y probados por el solicitante para constatar si los mismos tienen una trascendencia jurídica, tal que haga necesaria la medida, es decir, es determinante que el juez precise en cada caso, si el daño que el solicitante dice haber sufrido, o la amenaza de que se produzca, es posible en la realidad (el riesgo o peligro de infructuosidad del fallo y la apariencia del buen derecho.) Con respecto al Periculum in mora en sede cautelar el Juez debe en general establecer la certeza de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían considerarse de dos formas: Primero la existencia de un derecho, y Segundo, el peligro en que éste hecho se encuentra de no ser satisfecho; peligro éste que no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio, lo que conlleva a que el periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso, sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo ésta presunción un contenido mínimo probatorio. Esto trae como consecuencia para que proceda el decreto de la medida no solo debe evaluarse la apariencia de certeza o credibilidad del derecho invocado, sino que debe determinarse, si de las argumentaciones y recaudos acompañados por el peticionario se deduce el peligro de infructuosidad de ese derecho, no solo en virtud del posible retardo de la actividad del juez, sino también de los hechos que pudieran resultar atribuibles a la parte contra la que recae la medida, si fuera alegado por el solicitante de la cautela, supuesto éste que debe ser apreciado en conjunto, pues la sola demora del pronunciamiento sobre la pretensión constituye en si mismo un hecho notorio y constante que no amerita prueba.(Sentencia Nro.00442, de fecha 30/07/05, Sala de Casación Civil).

La doctrina ha señalado en análisis de artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, que de su contenido se desprende que en materia de medidas preventivas el juez es soberano y tiene las más amplias facultades, para que, a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada, pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; y es cierto que resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al juez la potestad de actuar con amplias facultades, por otra parte, se le considere que incumplió su deber, por negar soberanamente la medida.

Cabe destacar que el criterio expuesto por el a-quo, cuando citó la jurisprudencia, a que hace mención en el auto recurrido, cursante al folio 89 fue expuesto de manera parcial, cuando dictaminó que:

“la Sala ha indicado que… por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en Materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las mas amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada; pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la potestad de actuar con amplias facultades…”. SENTENCIA: No. 544 de 17/09/03. PONENTE: Tulio Alvarez Ledo. RATIFICA: Doctrina de sentencia No. 158 de 08 de Marzo de 2.002. (…). En consecuencia este Juzgado, NIEGA LAS MEDIDAS cautelares solicitadas.”

Lo anterior refleja que el a-quo obvio el requisito de expresar los motivos de hecho y de derecho que sustentan lo decidido, solo se limitó a señalar de manera muy suscinta lo indicado en la sentencia emanada de la Sala de Casación Civil del Alto Tribunal, con ponencia del Magistrado Tulio Alvarez Ledo, y omitió tanto el análisis con respecto al cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, como de las pruebas aportadas para probar los mismos.

Citar un marco doctrinario o jurisprudencial es demostrativo del conocimiento del Juez sobre el asunto, su finalidad es netamente pedagógica, pero el mismo por sí solo no forma parte de la motivación de un auto que contiene el decreto de las medidas, porque de ser así se convertiría en una resolución estereotipada, en una motivación aparente.

‘Es así, que, en toda sentencia el juez realiza una operación lógica de vinculación de la norma general con el caso concreto; esa operación lógica consiste en un razonamiento jurídico que el juez tiene que explanar en la sentencia, y al hacerlo cumple con su deber de explicación y justificación de la decisión del problema jurídico que le ha sido planteado. Es decir, el deber de motivar la sentencia consiste en la explicación por parte del juez del razonamiento lógico que justifica la decisión que tomó respecto al caso concreto dentro de las reglas de derecho con fundamentos jurídicos. Por lo demás, la explicación y justificación debe ser clara para que pueda ser comprensible, tanto para las partes involucradas como para la comunidad.’ (Sentencia Nro.00772, de fecha 10/10/06. Sala de Casación Civil, Expediente Nro. AA20-C-2006-000296).

‘Toda sentencia, auto o providencia, debe reflejar el proceso que justifique los dispositivos que ella contiene, y que obliga al juez a dar una explicación del porque del rechazo o admisión de un hecho, y su apreciación.‘

‘La exigencia del juez de motivar cualquier providencia, no es una garantía para una sola de las partes, sino que corresponde a todas las partes involucradas en el proceso – el juez motiva la procedencia de la medida acordada – pero no motiva la negativa de la misma – semejante desacierto son contrarios con principios rectores del proceso, la motivación no puede ser obviada en ningún caso.’

A este respecto, en sentencia de fecha 21 de junio de 2005, dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

“…Omissis…
Sobre ese particular, respecto de la capacidad de decisión del juez en el decreto de las medidas preventivas, la Sala se ha pronunciado, entre otras, en sentencia de 27 de julio de 2004, en la cual dejó sentado:
“…Este peligro –que bien puede denominarse peligro de infructuosidad del fallo- no se presume sino que debe manifestarse de manera probable o potencial, además de ser cierto y serio; en otras palabras, el Periculum in mora no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe probarse de manera sumaria, prueba esta que debe ser a lo menos una presunción grave, constituyendo esta presunción un contenido mínimo probatorio...”. (El Poder Cautelar General y las Medidas Innominadas, Caracas-2002, págs. 283 y 284). (…). …
Asimismo, este Supremo Tribunal ha indicado “...que la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”. (Sent. 9/12/02, caso: Miguel Ángel Capriles Cannizzaro, contra Valores y Desarrollos Vadesa, S.A.). …
Al mismo tiempo, esta Sala en decisión de fecha 31 de marzo de 2000, expediente 99-740 (caso: Carlos Valentín Herrera Gómez c/ Juan Carlos Dorado García, dejó sentado lo que se transcribe a continuación:
“...No basta entonces que el solicitante de la medida acredite los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, desde luego que el Juez no está obligado al decreto de las medidas, por cuanto el artículo 588 eiusdem dispone que el Tribunal, en conformidad con el artículo 585 puede decretar alguna de las medidas allí previstas; vale decir, que lo autoriza a obrar según su prudente arbitrio. …”. (…)..
…Asimismo, la Sala deja sentado que en el supuesto de que el sentenciador considere que no están llenos los requisitos de procedibilidad exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y por ende, niegue o revoque la medida ya decretada, no le está permitido basar ese pronunciamiento en la potestad discrecionalidad, pues para declarar la improcedencia de la cautela debe expresar las razones por las cuales considera que no se encuentran cumplidos los extremos exigidos por el legislador. En otras palabras, debe justificar el por qué niega la medida que le fue solicitada por la parte interesada. (Resaltado de este Tribunal Superior).
No obstante, la Sala presenta serias dudas respecto del criterio sostenido hasta ahora en el sentido de que cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez sigue siendo soberano para negar la medida, con pretexto en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el referido artículo, de conformidad con lo previsto en el artículo 23 iusdem.
Ello encuentra justificación en que las normas referidas a un mismo supuesto de hecho no deben ser interpretadas de forma aislada, sino en su conjunto, para lograr la determinación armónica y clara de la intención del legislador.
En ese sentido, la Sala observa que los artículos 585, 588 y 601 del Código de Procedimiento Civil disponen: …

El criterio actual de la Sala se basa en la interpretación literal del término “podrá”, empleado en el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuyo contenido y alcance es determinado de conformidad con el artículo 23 eiusdem, a pesar de que esa norma remite de forma directa al artículo 585 del mismo Código, el cual establece los presupuestos necesarios para el decreto de la medida, cuya norma emplea el término “decretará” en modo imperativo. Esta norma es clara al señalar que cumplidos esos extremos el juez decretará la medida, con lo cual le es impartida una orden, que no debe desacatar.
En concordancia con ello, el artículo 601 del Código de Procedimiento Civil, es más claro aún, pues establece que de ser insuficiente la prueba consignada para acreditar los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, el juez mandará a ampliarla sobre el punto de la insuficiencia, determinándolo. Asimismo, esa norma dispone que en caso contrario, esto es, si considera suficiente la prueba aportada para acreditar los extremos del referido artículo 585 del mismo Código, el juez “decretará” la medida y procederá a su ejecución.

Es evidente, pues, que cumplidos esos extremos, el juez debe decretar la medida, sin que en modo alguno pueda ser entendido que aún conserva la facultad para negarla, con la sola justificación literal de un término empleado de forma incorrecta en una norma, sin atender que las restantes normas referidas al mismo supuesto de hecho y que por lo tanto deben ser aplicadas en conjunto, y no de forma aislada, refieren la intención clara del legislador de impartir una orden y no prever una facultad.

Esta interpretación armónica de las normas que regulan la actividad del sentenciador en el decreto de la medida, es en todo acorde con los derechos constitucionales de acceso a la justicia y tutela judicial efectiva, que por estar involucrado el interés general, debe prevalecer, frente al interés particular del titular del derecho de propiedad.
En todo caso, la limitación de ese derecho particular, no es en modo alguno caprichosa, sino que está sujeto al cumplimiento de los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sin los cuales las medidas no pueden ser decretadas.
Sobre este particular, es oportuno advertir que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en sus artículos 26 y 257, deja claramente evidenciada la voluntad del constituyente de preservar a toda costa la justicia.
En efecto, el mencionado artículo 26 desarrolla lo que la doctrina y la jurisprudencia ha denominado el derecho a la tutela judicial efectiva, que contempla, entre otras cosas, el derecho a acceder al órgano judicial para obtener un pronunciamiento oportuno y eficaz; por tanto, se erige como un derecho constitucional que nació para hacer frente a la injusticia, y que está íntimamente relacionado con la garantía de la seguridad jurídica que, esencialmente protege la dignidad humana y el respeto de los derechos personales y patrimoniales, individuales y colectivos.
De la misma manera, debe concebirse como un mecanismo capaz de garantizar el respeto al ordenamiento jurídico, y su acatamiento. …
Es evidente, pues, que no puede quedar a la discrecionalidad del juez la posibilidad de negar las medidas preventivas a pesar de estar llenos los extremos para su decreto, pues con ello pierde la finalidad la tutela cautelar, la cual persigue que la majestad de la justicia en su aspecto práctico no sea ineficaz, al existir la probabilidad potencial de peligro que el contenido del dispositivo del fallo pueda quedar disminuido en su ámbito patrimonial, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes. … . (Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, respecto del periculum in mora es oportuno indicar que este requisito se refiere a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo.

Estos dos extremos constituyen el soporte para que el juez dirima el conflicto entre el derecho constitucional de propiedad del demandado y el derecho constitucional de acceso a la justicia del actor. …
La sola negativa de la medida, aun cuando están cumplidos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, frustra el acceso a la justicia, pues la parte se aventura a finalizar un proceso mediante una sentencia que quizás nunca logre ejecutar, por consecuencia de interpretaciones de normas de rango legal, a todas luces contrarias al derecho subjetivo constitucional de acceso a la justicia, y totalmente desarmonizado con las otras normas de rango legal que prevén el mismo supuesto de hecho. … . (Resaltado de este Tribunal).

Por consiguiente, la Sala considera necesario modificar la doctrina sentada en fecha 30 de noviembre de 2000, (caso: Cedel Mercado de Capitales, C.A., c/ Microsoft Corporation), y en protección del derecho constitucional de la tutela judicial efectiva y con soporte en una interpretación armónica de las normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, relacionadas con el poder cautelar del juez, deja sentado que reconociendo la potestad del juez en la apreciación de las pruebas y argumentos en las incidencias cautelares cuando considere que están debidamente cumplidos los extremos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, debe proceder al decreto de la medida en un todo conforme a lo pautado en el artículo 601 eiusdem. Así se establece. (Resaltado de este Tribunal).
De igual manera, la Sala abandona el criterio sostenido en el fallo de fecha 25 de junio de 2001, (caso: Luis Manuel Silva Casado contra Agropecuaria La Montañuela, C.A., expediente Nº 01-144), en virtud del cual era inadmisible el recurso de casación contra las decisiones en las cuales se niega una medida cautelar solicitada. En efecto, en la referida decisión se dejó sentado lo siguiente: …
La Sala abandona el citado criterio, ya que el juez debe decretar la medida si están llenos los extremos de ley, sin que pueda escudarse en su discrecionalidad para negarla. En consecuencia, en lo sucesivo deberá admitirse el recurso de casación contra las decisiones que nieguen las medidas preventivas, al igual que aquellas que las acuerden, modifiquen, suspendan o revoquen, pues todas ellas son interlocutorias con fuerza de definitiva, asimilables a una sentencia de fondo en cuanto a la materia autónoma que se debate en la incidencia. (Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, debido a que el texto constitucional consagra en su artículo 257 que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, y el 26 garantiza que ésta sea expedita, sin dilaciones indebidas y sin formalismos o reposiciones inútiles, principios éstos que exigen que las instituciones procesales sean interpretadas en armonía con este texto y con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento, por tanto, esta Sala establece que el criterio aquí asumido se aplicará a éste y cualquier otro caso en que fuese ejercido el poder cautelar del juez, de conformidad con los artículos 585 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.
(Sentencia N° 00407 de fecha 21 de junio de 2005, Exp. N° AA20-C-2004-000805. Ponente: Magistrado Dra. Isbelia Pérez de Caballero. - (T.S.J.- Casación Civil) Operadora Colona C.A. contra J.L. De Andrade y otros.).

En aplicación del texto anterior, se observa que el auto recurrido, inserto al folio 89, el cual señala textualmente (sic…) “la Sala ha indicado que… por mandato expreso del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en Materia de medidas preventivas el Juez es soberano y tiene las más amplias facultades para que a pesar de que estén llenos los extremos legales, negar el decreto de la medida preventiva solicitada; pues no tiene el deber de acordarlas pudiendo obrar según su prudente arbitrio; siendo ello así, resultaría contradictorio, que si bien por una parte el legislador confiere al Juez la Potestad de actuar con amplias facultades…”. (…). ”.- No tiene ninguna operación lógica muy lejos de un razonamiento jurídico, incomprensible por demás para las partes involucradas, es contrario a la ley y, a la jurisprudencia, no expresa el porqué de tal decisión, las razones que la justifican, ello en cumplimiento del deber del juez de motivar las circunstancias aunque sea escuetamente que lo llevaron a negar la medida, sin ni siquiera señalar si estaban dados los requisitos o no, y porque se apartaba de tales supuestos, que muy bien pudo haberlo hecho, como tantas veces se ha mencionado, que es de su soberanía decretar o no la medida. Tal actividad así desplegada de la juzgadora a-quo, es contrario a la seguridad jurídica, por lo que siendo ello así el auto recurrido debe ser declarado nulo, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 243 ordinal 4º eiusdem, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Ahora bien, volviendo al caso sub-examine la parte actora solicitó medidas preventivas de secuestro y embargo en su escrito inserto a los folios del 1 al 3, presentado en fecha 17 de febrero de 2009 y ratificadas en diligencias de fechas 13 de marzo de 2009, 24 de abril de 2009, y 29 de abril de 2.009, insertos a los folios 16, 39 y 88, respectivamente argumentando que la arrendataria no se encuentra al día en el cumplimiento de sus obligaciones arrendaticias, razón por la cual pierde su derecho a gozar de la prorroga legal del contrato y que de conformidad con el artículo 39 y 40 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, por lo que requiere al Tribunal que decrete y comisione la práctica de una medida preventiva de secuestro sobre el apartamento ya identificado, quedando en depósito en la persona de su representada todos los bienes muebles que se encuentren en el apartamento, al momento de practicarse dicha medida. A su vez, solicita se decrete medida de embargo preventiva sobre bienes propiedad de la demandada ello con fundamento en el artículo 591 y ss del Código de Procedimiento Civil.

En consideración de lo planteado por el recurrente en las señaladas actuaciones destaca esta Alzada, que el peticionante de las medidas preventivas sólo se limita a señalar que la parte demandada no se encuentra al día en el cumplimiento de sus obligaciones arrendaticias, razón por la cual pierde su derecho a gozar de la prorroga legal del contrato y que de conformidad con el artículo 39 y 40 de la Ley de Arrendamientos Inmobiliarios, y no hace señalamiento alguno de los elementos probatorios que demuestren que estén dados los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. No obstante se distingue que por requerimiento que le hiciera el a-quo mediante auto de fecha 31 de Marzo de 2.009, inserto al folio 19, para pronunciarse sobre la solicitud de las medidas preventivas, en fecha 24 de Abril de 2.009, el abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS, suscribe diligencia al folio 39 consignando actuaciones emanadas de los Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Municipio Caroní de esta Circunscripción Judicial, las cuales cursan del folio 40 al 55, en las que se hace constar que la parte accionada de este juicio no consignaba los canon correspondientes.

En atención a los hechos planteados por el recurrente en su petición de medidas preventivas, los mismos constituyen el asunto controvertido en juicio, es decir el objeto a debatir, además que en modo alguno cumple con el requisito del periculum in mora, exigido legalmente, aunado que no invoca la infructuosidad del fallo; a lo que se adiciona que el solicitante de la medida no acompañó al expediente medio de prueba que haga presumir que la ejecución del fallo quede ilusoria, limitándose como ya se comentó ut supra, a un alegato. Aun lo anterior se observa con respecto a la presente causa, la cual cursa en copias certificadas, que el prenombrado abogado actúa en representación de la parte demandante en este procedimiento, y ello refleja Fumus Boni Iuris, o presunción del derecho que se reclama, pues ello cumple con esa connotación. Entorno a todo lo antes mencionado también cabe mencionar sobre las actuaciones de (Sic…) “de no consignación de canon” emitidos a su decir, por los (Sic…) “Juzgados Primero, Segundo y Tercero de Municipio de la Segunda Circunscripción Judicial del Estado Bolívar” marcados con las letras “A” “B” y “C” respectivamente; lo referido por el autor RICARDO HENRIQUEZ LA ROCHE, en su citada obra de Arrendamientos Inmobiliarios, Pág. 181 y ss., con respecto a la carga de la prueba de solvencia en el juicio que tenga por causa petendi la morosidad del arrendatario pesa sobre el inquilino y no sobre el arrendador, según se deduce del principio reus in exipiendo fit actor. La doctrina mas exacta sobre la carga de la prueba corresponde a la parte cuya petición (pretensión o excepción) lo tiene como presupuesto necesario, de acuerdo con la norma jurídica aplicable; es decir, a cada parte le corresponde la carga de probar los hechos que sirvan de presupuesto a la norma que consagra el efecto jurídico perseguido por ella, cualquiera que sea su posición procesal. Por ello, no tiene sentido que el arrendador suministre un justificativo para probar que el arrendatario no ha pagado los cánones de arrendamiento; basta con que el contrato de alquiler para demostrar que el arrendatario estaba obligado al pago de una pensión mensual por determinada cantidad liquida y exigible para que proceda la demanda. En este sentido, el artículo 56 de la citada ley impone al arrendatario la carga de probar la consignación oportuna como prueba de solvencia, en caso que haya hecho el pago mediante el trámite legal de consignación judicial de los cánones mensuales o mediante los comprobantes de pagos o recibos respectivos en caso de los pagos directos al arrendador.

No obstante lo antes citado ciertamente las referidas solvencias emitidas por los Tribunales Primero, Segundo y Tercero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, las cuales se aprecian y valoran de conformidad con el artículo 1.357 del C.C. en concordancia con el artículo 429 del CPC, los mismos son demostrativos en cuanto al pago oportuno o no del arrendatario, pero es obvio que lo anterior debe ser dilucidado en el juicio principal, pues ello forma parte del thema decidemdum, por lo que de acuerdo al contenido de la solicitud de decreto de cautela ya descrita precedentemente, se infiere que la parte actora quiere provocar en esta sentenciadora un pronunciamiento adelantado, cuando precisamente el objeto pretendido es el resultado perseguido en el juicio principal, y así se establece.

En conclusión al no estar probado de manera concurrente los requisitos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, y reflejar el dictamen favorable del decreto de las medidas solicitadas un pronunciamiento adelantado, resulta evidente que lo peticionado por el apelante en cuanto a las medidas preventivas de secuestro y embargo, las mismas no deben decretarse, además, no puede obviarse la característica de la proporcionalidad de las medidas como tampoco su finalidad, pues éstas se decretan solo en función de garantizar las resultas del juicio, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo.

Todo lo precedentemente establecido forzosamente nos lleva a confluir que la apelación de fecha 06 de mayo de 2009 formulada por el abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS, en contra del auto de fecha 30 de abril de 2009, inserto al folio 69 de este expediente, debe ser declarada Sin Lugar, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO
Dispositiva

En fuerza de las consideraciones anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR la apelación de fecha 06 de mayo de 2009, interpuesta por la parte demandante, abogado NICOLAS JOSE INAUDI RIVAS, en contra del auto de fecha 30 de abril de 2009, dictado por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con motivo de la incidencia surgida en el juicio de CUMPLIMIENTO DE CONTRATO DE ARRENDAMIENTO, incoado por la ciudadana ANTONIA MORELLI DE TANZI contra la ciudadana YAMILETH DEL VALLE PADUANI FORTI. En consecuencia se NIEGA las medidas preventivas de embargo y de secuestro en los términos solicitados por la representación judicial de la parte actora.- Todo ello de conformidad con las disposiciones legales doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del Código de Procedimiento civil.

Queda nulo el referido auto de fecha 30 de abril de 2009, proferido por el señalado Tribunal de la causa, sobre el cual recayó la apelación formulada por la parte actora, pero por las motivaciones expuestas por este sentenciadora.

De conformidad con el artículo 281 de la norma adjetiva se condena en costa al recurrente.

Por cuanto la presente decisión fue publicada fuera del lapso legal correspondiente, de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la notificación de las partes

Publíquese, regístrese, déjese opia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, y de Protección del Niño y del Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los Dieciocho (18) días del mes de Octubre de dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

La Jueza Acc.,

Abg. Lulya Abreu López
La Secretaria,

Carmen Figueroa V.
En esta misma fecha se publicó y registró la anterior decisión, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), previo anuncio de ley, y se dejó la copia ordenada. Conste.

La Secretaria,

Carmen Figueroa V.

LA*cm*
Exp. N° 09-3414