TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, jueves catorce (14) de octubre del 2010
200º y 151º
ASUNTO: FP11-R-2010-000086
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: El ciudadano FELIX QUIJADA LEZAMA, venezolano, portador de la cédula de identidad Nº V- 1.509.035 y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL: El abogado JOSE GONZALEZ DIAZ, venezolano, mayor de edad, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 27.234.
DEMANDADA: INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, Instituto Autónomo adscrito al Ministerio del Poder Popular para las Obras Públicas y Vivienda, con domicilio en la ciudad de Caracas, regido por el Decreto Nº 6.220, con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Canalización y Mantenimiento de las Vías de Navegación de fecha 15 de julio de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la Republica Bolivariana de Venezuela, Nº 5.891, Extraordinaria de fecha 31 de julio de 2008.-
APODERADO JUDICIAL DE LA EMPRESA: La abogada MIRNA MAGALLANES, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 28.205.
MOTIVO: APELACIÓN.-
II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 10 de junio de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por los ciudadanos, JOSE GONZALEZ DIAZ, en su condición de apoderado Judicial de la parte demandante y MYRNA MAGALLANES VARGAS, en su condición de apoderada Judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24/03/2010, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 8 de julio de 2010, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; suspendida la causa por acuerdo entre las partes se celebró audiencia el día 29 de septiembre de 2010, siendo diferida la lectura del dispositivo para el día 06 de octubre de 2010, por lo que habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:
Ciudadano Juez el presente recurso de apelación es contra de la sentencia de Primera Instancia debido a que hemos demandado cinco conceptos, de los cuales solo fueron acordados dos, los cuales tienen inherencia directa en los puntos 4 y 5, el Juez divagó, tiene que ver con un beneficio contractual, siendo que el trabajador laboró para el Instituto Nacional de Canalizaciones hasta el año 2005, año en el que desembarca, por lo que debió ser tomado en consideración el salario por suspensión médica, no fue aprobada originando un daño a los derechos del trabajador. El Instituto omitió esa cantidad, extrañamente al Juez le pareció que demandamos los días compensatorios, sin embargo observe usted el libelo de demanda que los conceptos están limitados, por lo que solicitamos la revisión de la sentencia.

Igualmente la demandada recurrente expuso:
Ciudadano Juez, el objeto del presente recurso de apelación esta basado primeramente en que condenó incluir en el pago de las prestaciones sociales la alícuota parte del bono y de las utilidades, siendo que ya en la contestación de la demanda establecimos que ya se habían incluido. En relación al pago de la suspensión médica, el Seguro Social debe pagar luego de los tres días correspondientes al patrono. La cláusula 106, establece que mientras esté de reposo y en el 110 de la misma Convención Colectiva, se establece cual es el salario, es decir salario normal, no el salario promedio el cual solo es aplicable al homólogo activo.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman el expediente, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LA DEMANDA
- Aduce el accionante que ingresó a laborar para el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, desde el 19 de diciembre de 1985 hasta el 04 de junio del año 2007, fecha en la que egresa en condición de jubilado, ocupando el cargo de Supervisor de Servicio Especiales, habiendo acumulando en consecuencia un tiempo efectivo de servicio de veintiún (21) años, cinco (05) y quince (15), días.
- Alega que la liquidación de las acreencias laborales presentada no se encontraba ajustada a lo que le correspondía, manifestando que existen percepciones que no le fueron canceladas y otras que habiéndolo sido, le fueron calculadas de forma errada.
- Demanda los siguientes conceptos:
- - Por alícuota parte del bono vacacional de conformidad con la Cláusula 24 de la Convención Colectiva, la cantidad de Bs. F. 2.149,25.
- Por alícuota parte de bonificación de fin de año (utilidades), de conformidad con la Cláusula 33 de la Convención Colectiva, la cantidad de Bs. F. 5.905,86.
- Por salario por suspensión médica, desde el 28/08/2005 hasta el 05/06/2007, la cantidad de Bs. F. 50.538,86.
- Por diferencia de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. F. 7.293,30.
- Por ajuste de pensión y pago retroactivo de todas las diferencias dejadas de percibir por pensión de jubilación que hasta la interposición de la demanda alcanzan la cantidad de F. 5.861,10; y las que se sigan causando hasta la decisión de la presente causa.
- Demanda la suma de SETENTA Y UN MIL SETECIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CUARENTA Y DOS CENTIMOS (Bs.F. 71.749,42).

DE LA CONTESTACIÓN
- Alega la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación, la prescripción de la acción por concepto de diferencia de acreencias laborales, de conformidad con el Artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el demandante terminó su relación de trabajo en fecha 04 de junio del año 2007, y presentó su escrito de demanda ante el órgano jurisdiccional el día 29 de septiembre del año 2008, cuando ya había trascurrido un (1) año y tres (03) meses y veinticinco (25) días, sin que conste en el expediente acto alguno que interrumpa el lapso de prescripción por cualquiera de las formas previstas en el Artículo 64 eiusdem.
- Admitió, la prestación del servicio, la fecha de ingreso, que egresó por habérsele otorgado el beneficio de jubilación, el cargo que ocupaba e igualmente el tiempo de servicio.
- Negó y rechazó, las pretensiones del demandante para que se le cancelen diferencias por prestación de antigüedad por no habérsele incorporado al salario la cuota parte del bono vacacional, ni la cuota parte de la bonificación de fin de año.
- Negó y rechazó, que se le adeude el concepto de salario por suspensión médica a salario promedio desde el 28 de agosto de 2005, hasta la fecha en que fue jubilado, por así disponerlo las Cláusulas 106 y 110 de la Convención Colectiva de Obreros del Instituto Nacional de Canalizaciones.
- Negó y rechazó, la inclusión de la cantidad de Bs.F. 521,02, semanales por concepto de salario promedio por reposos o suspensión médica en el cálculo de la prestación de antigüedad, así mismo, niega que el actor haya tenido derecho al pago de esa cantidad desde el 16 de agosto de 2005, hasta el 4 de junio de 2007.
- Negó y rechazó, la solicitud de ajuste de pensión de jubilación, que le fuere otorgada y que se le cancele diferencia por este concepto.
- Negó, rechazó y contradijo categórica y pormenorizadamente todos y cada unos de los conceptos y montos demandados por el actor en el libelo de demanda.
IV
DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL PROCESO POR LAS PARTES

Pruebas de la parte actora:
Documentales:
- Providencia Administrativa de fecha 05 de junio de 2007, Nro. 083, y Oficio Nº DRH/0506, de fecha 06/06/2007, emanados del Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura, Instituto Nacional de Canalizaciones (folios 21 y 22), observándose la última de las nombradas fue remitida al actor a los fines de informarle del contenido de la referida providencia, la cual entre otras cosas señala que la jubilación tendría vigencia a partir del 04/06/2007, con un 75% del promedio de los salarios devengados durante los últimos doce meses de servicios, habiendo quedado evidenciado lo anterior. El medio de prueba analizado encuadra dentro de lo que la doctrina ordinaria y judicial han calificado como documento administrativo, pues contiene una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza emanado de funcionario competente y destinado a producir efectos jurídicos. Por esas razones, el informe bajo análisis se ubica en una categoría intermedia entre el documento público y el documento privado que permite equipararlo al documento auténtico, fedatario público hasta prueba en contrario. El específico medio bajo comentario es, pues, un documento administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Comunicación de fecha 21 de junio de 2007, dirigida al Jefe de Relaciones Industriales (folio 23), el cual por tratarse de un documento privado tenido por reconocido se aprecia y valora de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Liquidación de acreencias laborales y certificación de pago de pasivos laborales (folios 24 al 29), por tratarse de documentos privados tenidos por reconocidos se aprecian y valoran de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Copia simple de Memorando interno, emanado de la División de Operaciones del Instituto Nacional de Canalizaciones, dirigido al ciudadano Félix Quijada, de fecha 16 de agosto de 2005 (folio 30), de la cual se evidencia que el actor no podría ser embarcado en las unidades flotantes menores, medias y/o mayores, de esa institución, en consecuencia por tratarse de un documento privado tenido por reconocido se aprecia y valora de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

-Justificativos médicos, informes médicos, certificados de incapacidad (folios 31 al 45), se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

-Recibos de pago del 21 de agosto de 2005 y el 28 de agosto de 2005, (folios 46 y 47), de las mismas se reflejan los conceptos y montos cancelados en las respectivas semanas, evidenciándose que en la semana del 21/08/2005, le cancelan 07 días de descanso compensatorio, y en la del 28/08/2005 no lo hacen, en consecuencia por tratarse de un documento privado tenido por reconocido se aprecia y valora de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.-

- Escrito dirigido a la Gerente Canal del Orinoco del Instituto Nacional de Canalizaciones, (folio 48), el cual, por tratarse de un documento privado tenido por reconocido se aprecia y valora de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la cual se desprende que en fecha 27 de mayo de 2008 el actor puso en mora a la accionada por los conceptos hoy demandados. ASÍ SE ESTABLECE.-

Pruebas de la parte accionada:
Documentales:
- Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, 1998-2000, (folios 96), al respecto quiere señalar esta Alzada que los requisitos especiales para la formación de las Convenciones Colectivas referidas a su suscripción y depósito, con la intervención de un funcionario público como lo es el Inspector del Trabajo, le confiere a estas un carácter jurídico diferente al de los contratos en general y permite su asimilación a un acto normativo, lo que la inserta en el mundo del derecho, por lo cual las mismas no son objeto de prueba debido a que el derecho se presume conocido por el juez (iura novit curia). No siendo entonces la Convención Colectiva un hecho objeto de prueba, el ejemplar del convenio colectivo de trabajo producido por la parte demandada como medio probatorio se tendrá simplemente como un aporte coadyuvante de la parte para la solución de la controversia y no como un medio de prueba que apreciar y valorar. ASI SE ESTABLECE.

Prueba de Informe:
En cuanto al informe solicitado a la Inspectoría Nacional y Asuntos Colectivos del Trabajo del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, de la cual no consta sus resultas; en consecuencia este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

V
MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente fundamenta los motivos de su apelación contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que demandados como fueron cinco conceptos, solo fueron acordados dos. Aduce que el Juez divagó en su sentencia, debido a que el trabajador laboró para el Instituto Nacional de Canalizaciones hasta el año 2005, año en el que desembarca, por lo que debió ser tomado en consideración el salario por suspensión médica. Alega el recurrente que el Instituto omitió esa cantidad, y que el Juez observó como días compensatorios.

Igualmente la parte demandada recurre de la sentencia de Primera Instancia exponiendo que el objeto del presente recurso de apelación esta basado en que se condenó incluir en el pago de las prestaciones sociales la alícuota parte del bono y de las utilidades, siendo que ya en la contestación de la demanda habían establecido que ya se habían incluido. En relación al pago de la suspensión médica, el Seguro Social debe pagar luego de los tres días correspondientes al patrono y que en la cláusula 110 de la misma Convención Colectiva, se establece que es a salario normal, no el salario promedio el cual solo es aplicable al homólogo activo.
El Juez de la recurrida estableció:

“Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado plantada la controversia es menester de quién aquí decide establecer los parámetros de la decisión.

1.- Salario por Suspensión Médica:
Observa este sentenciador que el actor solicita a este Juzgado, que se le cancele el salario por suspensión médica, conocido -según su decir- también como salario promedio, desde el 28/08/2005 hasta el 05/06/2007, por cuanto no le fue cancelado, manifestando además que el Instituto debió cancelarle la cantidad de Bs. 521.023,27, semanales equivalentes a Bs.F. 521,02, como constaba del recibo de pago de fecha 21/08/2005, marcado “D”, anexo al escrito de demanda, adjunto al cual se encontraba el recibo de pago de la semana siguiente es decir del 28/08/2005 donde no se aprecia cancelado el salario por suspensión médica, por su parte alega la accionada que no adeuda dicho concepto fundamentándose en las Cláusulas 106 y 110 de la Convención Colectiva.
Visto lo anterior se hace necesario para quien aquí decide hacer ciertas consideraciones al respecto:

Omissis…

Quedando palmariamente demostrado por las cláusulas antes citadas, que el pago del salario durante la suspensión médica la asume el patrono, no debiendo descontar del mismo, el pago correspondiente a los días sábados y domingos, cuando un trabajador sea dado de alta y este apto para el trabajo en cualquiera de los días laborables, y dicho pago debe cancelarse a salario normal, de conformidad con el segundo parágrafo del Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece: “A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo”, es decir, que el salario normal a utilizar es que devengaba el trabajador de forma regular y permanente, excluyendo las percepciones accidentales.
En tal sentido, hay que señalar qué en primer lugar, la parte demandante no demostró fehacientemente, que el concepto de días de descansos compensatorios, haya sido percibido en forma regular y permanente, durante toda la relación de trabajo, y en segundo lugar y a criterio de quien aquí decide, razón de mucho mas peso, es que de una revisión exhaustiva de los recibos de pagos que rielan a los folios 46 y 47, se pudo constatar que el concepto que reclama la parte actora está referido a los días de descanso compensatorios ya que en el recibo del 21/08/2005, es el único que la accionada cancela por la cantidad de Bs. 521.023,27, monto éste, que es el que solicita la parte actora como salario por suspensión médica, por lo que al establecer la Cláusula 110 del tan mencionado Contrato Colectivo, que debía descontársele del salario a cancelar por suspensión médica, el pago correspondientes a los días sábados y domingos, cuando el trabajador fuere dado de alta en un día no laborable, o no estuviera apto, caso del actor, y siendo que ciertamente eran estos días sábados y domingos, los que generaban esos días compensatorios de conformidad con las Cláusula 14 y 15 de la mencionada Convención Colectiva, es por lo que en consecuencia se declara la improcedencia del pago de este concepto, siendo así, no puede existir diferencia de prestación de Antigüedad en base al supuesto salario dejado de percibir por concepto de suspensión medica. Así se decide.-
2.- En cuanto a las cuotas partes del Bono Vacacional y de la Bonificación de Fin de Año:
La parte actora manifiesta que en los 05 días de antigüedad calculados mes a mes, no le fue incorporada la cuota parte del bono vacacional, mientras que la representación judicial de la demandada en su escrito de contestación alegó que <<…Mi representado calculó y pagó al demandante, la prestación social de antigüedad desde la vigencia de la reforma de la Ley Orgánica del Trabajo del dieciocho (18) de junio de 1997, de conformidad con lo establecido en los Artículos 108 y 146 Parágrafo Segundo de la Ley Orgánica del Trabajo, que textualmente señalan:

Omissis…

De lo anterior se puede establecer con claridad y así es entendido por quien decide, que la accionada lo que hizo fue considerar salario todo lo devengado en el mes en que le fueron canceladas las vacaciones y el bono vacacional, incluyendo estos dos conceptos, sin determinar en ningún momento alícuota alguna, es decir, para calcular la antigüedad sumaba todo lo que señalaba el recibo de pago y en el mes que correspondía cancelar las vacaciones y el bono vacacional, incluía también dichos montos como parte del salario.

En referencia a la alícuota de la bonificación de fin de año, la parte actora señala que no se tomó en cuenta a los efectos de formar el salario para el cálculo de la prestación de antigüedad, mientras que la accionada manifestó que no era procedente incluirla en el salario empleado para él pago de la misma, por cuanto el Instituto no obtenía beneficios económicos que pudiera repartir en el concepto y regulación del Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, que las utilidades y la bonificación de fin de año no gozaban de la misma naturaleza jurídica, en razón que la administración pública en el ejercicio de sus funciones no generaba dividendos o ganancias, que su presupuesto provenía del situado constitucional y de los ingresos de la renta pública, cosa totalmente diferente al presupuesto de la gestión financiera de la empresa privada.
Ante tal situación quien aquí decide debe hacer mención a la obtención o no de lucro, el Artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece:
“Los patronos cuyas actividades no tengan fines de lucro estarán exentos del pago de la participación en los beneficios, pero deberán otorgar a sus trabajadores una bonificación de fin de año equivalente a por lo menos quince (15) días de salario”.

Ahora bien, la bonificación de fin de año, es una prestación prevista en el artículo 184 de la Ley Orgánica del Trabajo, para los supuestos en que el patrono, por realizar actividades sin fines de lucro, esté exento de otorgar la participación legal en los beneficios empresariales; y su monto, salvo alguna especial estipulación contractual al respecto, es el equivalente a quince (15) días de salario; por lo que independientemente que el Instituto no tenga fines de lucro, no está eximido de cancelar esta percepción, que en el caso de autos, convencionalmente está obligado a concederle a sus trabajadores 110 días de salario en la segunda quincena del mes de noviembre de cada año, por lo que de conformidad con el Artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe considerarse a la misma como salario, en el entendido que es la remuneración devengada en forma periódica por el trabajador, aunque se pague en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, es decir, es salario, aquellos pagos como bonos e incentivos, hechos bimensual, semestral o anualmente, pero en forma reiterada y segura, como ocurre en el presente caso, en consecuencia y vistas las consideraciones que preceden este Juzgador debe establecer que dicho concepto es el equivalente a la participación en los beneficios en las empresas privadas (utilidades), y así es considerado por la jurisprudencia, como por la doctrina mas calificada.

Omissis…

Expuesto lo anterior queda claramente, evidenciado que la antigüedad se cancela a razón de 05 días de salario integral por cada mes, y dicho salario está conformado por el salario normal, mas la inclusión de las alícuotas de bono vacacional y utilidades, debiendo utilizarse como base para su cálculo el salario devengado en el mes correspondiente.
Luego de las consideraciones anteriores y visto que la demandada no empleó la alícuota de bono vacacional para cancelar la antigüedad, ya que ni siquiera la calculó, así como, el reconocimiento hecho de que no canceló la alícuota de la bonificación de fin de año, porque según su decir la misma no era equiparable al concepto de utilidad, es por lo que se declara la procedencia de los mismos, por lo que este sentenciador procede a realizar los cálculos respectivos, tomando los salarios que señala la parte actora en su libelo de demanda, los cuales concuerdan con los de la planilla de liquidación una vez que estos son divididos entre los cinco (05) días de antigüedad, a los fines de obtener el salario diario:

Omissis…

Lo antes aseverado tiene su asidero en que es el sentenciador laboral quien conoce el derecho, por lo tanto en virtud del reconocido principio “iura novit curia”, es él quien en definitiva debe señalar lo que efectivamente le corresponde al trabajador, ya que este no está supeditado al derecho alegado por las partes, de tal modo que aunque ellas no lo hagan valer o invoquen un derecho improcedente, los tribunales pueden fundar libremente sus resoluciones en las normas que estimen pertinentes, solo es necesario que las partes aleguen el fundamento de hecho de su pretensión, para que el juez seleccione libremente la apropiada regla de derecho, aun si las partes lo ignoran, y la aplique a la solución del caso concreto, para lo cual no tiene limitación alguna y para ello puede valerse de todos los medios de los cuales disponga, dado lo anterior es por lo que procede este Juzgador a realizar el cálculo de las diferencias de antigüedad no por separado como lo hace la parte actora, sino como un todo. Así se establece.-
En virtud de todo lo anterior procede este sentenciador a determinar la diferencia de antigüedad que generan tanto la alícuota de bono vacacional como la de la bonificación de fin de año:
Con relación a la prestación de antigüedad -nuevo régimen- se computa un tiempo efectivo de 09 años, 10 meses y 16 días -19 de julio de 1997 al 04 de junio de 2007-, por lo que de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al actor la suma de cinco (5) días de salario “integral” mensual, y dos (2) días adicionales después del primer año, lo cual se traduce en:
Alícuota de utilidades: 110/360 =0,30
Alícuota de Bono Vacacional: 40/360= 0,11

Omissis…
Con relación a la diferencia de prestación de antigüedad entre lo acreditado y lo depositado con fundamento en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, de conformidad con el literal c) eiusdem, se observa que corresponde al actor la cantidad de sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio durante el año de extinción del vínculo laboral, y dado que el último año de servicio fue de diez meses (19 -5-2006 al 4 -6-2007), por lo que fue acreditado cincuenta (50) días, por lo que le corresponde al demandante la suma de diez (10) días por antigüedad complementaria.

Omissis…
En virtud de lo anterior se debe condenar a la accionada en la parte dispositiva de este fallo, al pago por los conceptos precedentemente especificados por un monto de Bs.F. 9.596,71. Así se decide.-
3.- Ajuste de Pensión de Jubilación:
Señala el actor en su escrito de demandada, que solicita el ajuste de pensión dado que el salario que fue utilizado, para obtener la pensión de jubilación, está errado dado que no le fue incluido el salario promedio por suspensión médica.
En este sentido, es necesario señalar que precedentemente este Tribunal, declaró la improcedencia del concepto de diferencia de salarios por suspensión médica por la cantidad de Bs.F. 521, 02, en consecuencia al ser así, no puede ordenarse el ajuste de pensión en base a este concepto y mucho menos diferencias dejadas de percibir por pensión de jubilación. Así se decide.-
En este orden de ideas tenemos que el actor goza de una pensión de jubilación por la cantidad de Bs.F. 615,29, la cual será la que tome en consideración este Tribunal dado que la accionada no demostró que fuera otra. Así se establece.-

Omissis…
En ese sentido, la Sala considera que la pensión de jubilación, por definición, si bien debe ser calculada sobre la base de los últimos sueldos que percibió el beneficiario de la misma, no puede ser inferior al salario mínimo urbano, tal y como lo ordena el artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. De allí que, en el caso de autos, al no tomarse en cuenta ni considerar el cumplimiento de la disposición constitucional para el cálculo de las pensiones de jubilación, se vulneró ese derecho constitucional. (Resaltado Del Tribunal)

En sintonía con lo expuesto, y en base a lo establecido en el Artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena que la pensión de jubilación que le corresponde al trabajador, sea ajustada al salario mínimo urbano a partir de la fecha en que le fue otorgado el beneficio. En consecuencia, se ordena el ajuste al salario mínimo urbano, de las pensiones de jubilación acordadas a favor del demandante, desde el 04 de junio de 2007, hasta la fecha de ejecución de la presente decisión, así como de las pensiones futuras que se sigan causando de por vida, en aquellos casos en que dichas pensiones resulten inferiores al salario mínimo urbano decretado por el Ejecutivo Nacional, de conformidad con el Artículo 80 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es decir, a partir de la declaratoria de ejecución del fallo deberá regularizarse el pago de lo que corresponda por pensión de jubilación (en forma mensual y vitalicia) tomando en consideración naturalmente, el salario mínimo urbano. Así se establece”.- (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Observa este sentenciador, que de las pruebas aportadas a la causa, muy especialmente los folios 46 y 47, en el cual se discute como punto álgido de la controversia el pago por suspensión médica, aduciendo el actor que los dos recibos aportados evidencian que no existió el mencionado beneficio de la Convención Colectiva durante el tiempo del 16-08-2005 hasta el 06 de junio de 2007, reclamando en consecuencia solicita noventa y siete semanas para un total de Bs. 50.538,94.

Ahora bien, establece la Convención Colectiva de Obreros del Instituto Nacional de Canalizaciones, lo siguiente:
“Cláusula 106: El Instituto conviene en pagar semanalmente los salarios a sus trabajadores cuando estos se encuentren suspendidos por orden del Médico del Instituto o del Seguro Social Obligatorio (o la Institución que de conformidad con la Ley le sustituya), por todo el tiempo que se encuentre suspendido. Asimismo, el Instituto no descontara el pago correspondiente a los días sábados y domingos, cuando un trabajador sea dado de alta y este apto para el trabajo en cualquiera de los días laborables. Para la aplicación efectiva de esta cláusula, el Instituto conviene coordinar con el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES o la Institución que lo sustituya todo lo referente para que el pago de la indemnización que corresponde al trabajador sea procurado a favor del Instituto, como forma de cesión de pago u otra alterna”.

“Cláusula 110: El Instituto pagara a sus trabajadores el tiempo invertido en los exámenes médicos, así como también durante el tiempo que el trabajador este suspendido por orden médica. Es entendido que el pago de estos conceptos comprende el salario normal más alimentación.”(Negritas y subrayado de esta Alzada).

Así las cosas considera este sentenciador que el pago de la suma de Bs. 50.538,94., por suspensión médica por parte del INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES, debe ser declarada IMPROCEDENTE, pues se infiere de la cláusula 106 de la Convención Colectiva de Obreros del Instituto Nacional de Canalizaciones, que en primer lugar la efectividad de la cláusula que conviene en pagar semanalmente los salarios a sus trabajadores, cuando estos se encuentren suspendidos por orden del médico del Instituto o del Seguro Social Obligatorio, que el Instituto se compromete a coordinar con el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, para el mencionado pago; es decir, que el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES no se compromete a ser quien soporte la carga integra del pago de suspensión médica, lo cual se desprende inequívocamente de la respectiva cláusula; por tanto este sentenciador no puede proceder a aplicar la norma de una forma distinta a la establecida en la Convención. Por lo que luego de revisados los alegatos de apelación, considera quien suscribe el presente fallo, que comparte la motivación de la recurrida, por lo que debe confirmar la sentencia recurrida en toda y cada una de sus partes. ASI SE DECIDE.

En virtud de lo anterior se declara SIN LUGAR la apelación planteada por JOSE GONZALEZ DIAZ, en su condición de apoderado Judicial de la parte demandante y SIN LUGAR, ambas en contra de la apelación interpuesta por MYRNA MAGALLANES VARGAS, en su condición de apoderada judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24/03/2010, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.

VI
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR la apelación planteada por JOSE GONZALEZ DIAZ, en su condición de apoderado Judicial de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 24/03/2010, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
SEGUNDO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por MYRNA MAGALLANES VARGAS, en su condición de apoderada Judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 24/03/2010, dictada por el Tribunal Tercero (3°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se CONFIRMA, la referida sentencia, por las razones que se exponen.
CUARTO: Se ordena notificar ciudadano Procurador General de la República, en cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 97 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.-
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los catorce (14) días del mes de octubre de dos mil diez (2010), años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. NOHEL J. ALZOLAY
SECRETARIA DE SALA,

Abg. CARMEN GARCIA
En la misma fecha siendo las 3:00 p.m. de la tarde, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.

SECRETARIA DE SALA,

Abg. CARMEN GARCIA