REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL En su Nombre: El Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Competencia: Civil ASUNTO: FP02-R-2010-000124 (7892) RESOLUCIÓN Nº PJ0172010000181 Con motivo del juicio que sigue el ciudadano: JOSE MANUEL SANGERMAN REY, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 3.017.473, contra la ciudadana YARID COROMOTO ALVAREZ URBANO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.884.079, por ACCION REIVINDICATORIA; subieron los autos a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta por el Abg. JUAN CARABALLO, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 72.269, en su carácter de apoderado judicial de la accionada, arriba identificada, contra la sentencia interlocutoria de fecha 13 de abril del 2010, dictada por el Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual niega la Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitada en el juicio.- En fecha 27 de julio de 2010, este tribunal ordenó darle entrada en el registro de causas respectivo, previniendo a las partes que sus informes se presentaran al décimo día hábil siguiente, de conformidad con el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y en caso de presentación de informes por las partes se dejarán transcurrir ocho (8) días hábiles previstos en el artículo 519 ejusdem.- En fecha 10 del corriente mes y año, se dictó auto dejándose constancia del vencimiento para la presentación de informes, y ninguna de las partes hizo uso de tal derecho, en consecuencia se inició el lapso previsto en el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil.- Cumplido con los trámites procedimentales pasa este tribunal a delimitar el eje del asunto sometido a consideración: La acción versa sobre demanda que por ACCIÓN REINVIDICATORIA sigue el ciudadano JOSE MANUEL SANGERMAN REY contra la ciudadana YARID COROMOTO ALVAREZ URBANO, donde el apoderado judicial de la parte demandada abogado Juan Caraballo, plenamente identificado en autos, solicitó mediante diligencia de fecha 10 de marzo de 2010, el decreto de la Medida Cautelar Preventiva de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre el bien inmueble objeto de la presente acción Reinvindicatoria, alegando lo siguiente: “(…) Por cuanto existe riesgo manifiesto de que el demandante de autos pretenda enajenar el bien objeto de esta controversia, y como quiera que sin sentencia definitiva no hay parte gananciosa en virtud del principio constitucional de igual de las partes en el proceso, lo que constituye el FUMUS BONIS IURIS ( Presunción de Buen Derecho), aunado a los daños que pudiese causar la tardanza natural en la tramitación del presente juicio, lo que puede dejar ilusoria la ejecución del fallo a dictarse en el presente juicio (Periculum in Mora) y la evidente relación de causalidad entre ambas, que produciría el daño inminente en nuestra esfera jurídica (Periculum in Damni) (…)”.- En tal sentido, el Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 13 de abril de 2010, dictó sentencia interlocutoria en la cual expresa: “…Vista la solicitud de Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar del Inmueble objeto de esta acción, formulada por el Apoderado Judicial de la parte demandante Abg. Juan Carballo, fundamentado en los artículos 588 Numeral 3° del Código de Procedimiento Civil que señala en su artículo 588: “En conformidad con el Articulo 585 de este código, el tribunal puede decretar en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 3° La Prohibición de enajenar y Gravar bienes inmuebles..” Reza la doctrina que la medida cautelar es un poder-deber concedido por la ley al Juez para que pueda éste, a instancia de parte, garantizar la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y consecuencialmente la tutela judicial efectiva. El presente procedimiento se inicio en fecha 09-10-09, Por Acción Reivindicatoria encontrándose actualmente la causa en estado de Evacuación de las pruebas; así mismo puede observarse que la parte actora señala que es propietario del inmueble objeto de discusión y que la demandada se encuentra ocupándolo sin tener ningún derecho a ello, planteando la demandada que se encuentra ocupando el inmueble por haber trabajado con la hoy difunta madre del accionante, desprendiéndose que tal carácter, no pone en riesgo la posible venta del inmueble en que fundamenta su temor de que quede ilusoria la ejecución del fallo; Considerando que para la procedencia de las medidas solicitadas deben darse ciertos elementos, que tanto la Doctrina como la Jurisprudencia acogen, estos elementos están representados por la presunción del derecho que se reclama (FUMUS BONIS IURIS) y la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo ( PERICULUM IN MORA), el fundado temor que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra y que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del derecho que se reclama, siendo importante precisar de que se tratan Las Medidas Preventivas: Estas son disposiciones de precaución adoptadas por el juez, a instancia de parte, a fin de asegurar los bienes litigiosos y evitar la insolvencia del obligado o demandado antes de la sentencia. Siendo los requisitos de procedencia los siguientes: 1.- Que exista un juicio pendiente. 2.- La presunción grave del derecho que se reclama (fomus boni iuris.) 3.- Que la petición encaje dentro de los casos taxativamente determinados en el Código de Procedimiento Civil. Calvo Baca, Emilio. (1994) Código de Procedimiento Civil Venezolano; Adicionándole quien suscribe que debe tenerse interés directo en el asunto y la cualidad requerida. En el caso que nos ocupa se pudiera considerar que NO se encuentra demostrado los extremos de manera actual y concurrente a los efectos de las providencias solicitadas, El Fumus Boni Iuris, constituido por la presunción del buen derecho que se reclama y el Fumus Periculum In Mora, el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, estando ambas íntimamente relacionadas, por ser una consecuencia de la otra, tomando en cuenta el estado actual en que se encuentra la causa principal ya próxima a decidirse al fondo que en todo caso despejaría las condiciones de las partes en la presente demanda. Por otra parte es de destacar que el planteamiento original del cual emerge la legalidad de las Medidas Preventivas y Cautelares tiene su fundamento en uno de los Principios que constituyen la tutela judicial efectiva como principio de la norma constitucional y cuyo fin es satisfacer las necesidades urgente sobre el riesgo existente en un caso determinado, garantizándole los derechos que puedan ser vulnerados, circunstancia ésta que rompe en un nuevo paradigma, elevando la prevención ante situaciones que no puedan subsanarse o sean de difícil reparación con la emisión del fallo. Así mismo es importante considerar que la tutela judicial efectiva, es la guía y protección que merece toda persona, consagrada en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela para permitirle acceder a un proceso justo y eficaz, que le proporcione claridad y rapidez en la obtención de una sentencia acorde con sus pretensiones, dirigida a salvaguardar sus derechos fundamentales en todas las etapas del proceso; que proporciona la posibilidad de optar por las herramientas que se adecuan a la obtención de ese fin, en miras a la aplicación de normas sustanciales, sin tener como resultado último no sólo la declaración de una sentencia de mérito, sino de evitar el desamparo y la vulnerabilidad en cada una de las fases suministradas por el derecho adjetivo, que permita una acabada y pronta respuesta a lo inmediato y urgente y una equitativa posibilidad de probar los hechos. Es importante considerar que la dilación de los procesos puede originar que, cuando se dicte la sentencia, esta carezca de sentido, con lo cual la tutela jurisdiccional no sería efectiva por cuanto la pretensión resultaría difícil o imposible de satisfacer. De aquí la necesidad de establecer unos instrumentos que garanticen el eficaz cumplimiento de la futura resolución que recaiga en el proceso, para lo cual el legislador ha establecido la posibilidad de adoptar medidas preventivas, pues de lo contrario se privaría a los justiciables de la seguridad jurídica. Al decretarse una medida preventiva pareciera que se ha prejuzgado sobre la situación de hecho planteada, sin embargo la interpretación de la obtención de una medida preventiva no implica prejuzgamiento alguno; por el contrario, determina la tutela de los derechos del individuo que desea asegurar el objeto de su pretensión, dentro de un sistema retardado por las formas. La esencia de la medida es ése “asegurar”, hasta la terminación del proceso, o mejor hasta la reparación de lo injusto. Se trata de asegurar el cumplimiento posterior del proceso, a través de la obtención de la medida en tiempo oportuno; Por tiempo oportuno deberíamos interpretar el derecho a ser oído, antes del ingreso al mecanismo judicial, especialmente cuando la acción depende de dicho conocimiento. La finalidad que se persigue es el aseguramiento de la eficacia práctica del fallo que deba recaer en el proceso y se fundamenta en el análisis de una simple probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido. Siendo así observa esta juzgadora que tan importante como es el derecho del actor lo es el del demandado, sin que se pueda considerar que las razones alegadas por la demandada puedan hacer procedente la medida de Prohibición de enajenar y gravar el inmueble ante su condición de trabajadora; NO existiendo suficientes razones para que esta juzgadora considerando todo lo antes expuesto tenga elementos de convicción para la procedencia de la medida preventiva solicitada a fin de evitar el riesgo de quedar ilusoria la ejecución del fallo ante el riesgo de que el demandado pretenda enajenar el bien objeto de controversia, al ser una hipótesis que no tiene ningún arraigo en autos. Por las razones expresadas este Tribunal Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela NIEGA LA MEDIDA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR. Así se decide…” Contra dicha sentencia interlocutoria la representación judicial de la parte demandada ejercicio recurso de apelación, sin embargo, en esta alzada no hizo uso del derecho de presentar informes. Ante tal situación este tribunal pasa a verificar la procedencia o no de la Medida Preventiva solicitada. Al respecto, nuestro Código de Procedimiento Civil, en su artículo 585, establece lo siguiente: “(…) Las medidas preventivas establecidas en este titulo las decretara el Juez, solo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama (…).” Por su aparte, el artículo 588 ejusdem, establece: “(…) En conformidad con lo que establece el articulo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas: 1. El embargo de bienes muebles; 2. El secuestro de bienes determinados; 3. La prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles (…)”. En cuanto a la medida específica, señalada en el ordinal 3º del artículo 599, es decir, la prohibición de enajenar y gravar de bienes inmuebles, ha sido criterio reiterado de que la parte solicitante debe demostrar ante el Juez, a través de un medio probatorio idóneo y suficiente la presunción de buen derecho y que teme de que quede ilusoria la ejecución del fallo de resultar favorecido a través de la sentencia definitiva; es decir, no va a alegar dicho supuesto sin traer a los autos algún documento probatorio que haga asumir tal situación. Ahora bien, de la norma arriba transcrita parcialmente -585- se evidencia la instrumentalidad como característica esencial de las medidas preventivas, destinadas a precaver el resultado práctico de un juicio, y la existencia de dos (2) requisitos para su procedibilidad, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama o fumus boni iuris y, la presunción grave del concomitante riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo denominado periculum in mora. En relación con el periculum in mora, el maestro Piero Calamandrei sostiene lo siguiente: “(...) En sede cautelar el juez debe en general establecer la certeza (en las diversas configuraciones concretas que estos extremos puedan asumir según la providencia solicitada) de la existencia del temor de un daño jurídico, esto es, de la existencia de un estado objetivo de peligro que haga aparecer como inminente la realización del daño derivable de la no satisfacción de un derecho. Las condiciones de la providencia cautelar podrían, pues, considerarse estas dos: 1ª la existencia de un derecho; 2ª el peligro en que este derecho se encuentra de no ser satisfecho. ...II) Por lo que se refiere a la investigación sobre el peligro, el conocimiento en vía cautelar puede dirigirse a conseguir, dentro del mismo procedimiento cautelar y antes de que se dicte la providencia principal, la certeza (juicio de verdad, no de simple verosimilitud) sobre la existencia de las condiciones de hecho que, si el derecho existiese, serían tales que harían verdaderamente temer el daño inherente a la no satisfacción del mismo. Sin embargo, como también una cognición completa y a fondo sobre el punto exclusivo del peligro podría exigir una dilación incompatible con la urgencia de la providencia, la declaración de certeza del peligro puede obtenerse de diversas maneras, correspondientes a las especiales finalidades asegurativas a que cada tipo de medida cautelar debe servir. a) En ciertos casos la declaración de certeza del peligro se realiza de un modo pleno y profundo, antes de la concesión de la medida cautelar: piénsese, por ejemplo, en el secuestro judicial previsto por el artículo 921 del Código de Procedimiento Civil, cuando según nos enseña la jurisprudencia dominante, se solicita mediante citación en las formas del proceso ordinario; o también en el secuestro conservativo, en los casos en que el interesado, en lugar de utilizar el procedimiento especial del recurso, prefiera, y no está prohibido, pedirlo mediante citación. Aquí la concesión de la providencia cautelar se basa siempre en un juicio de probabilidades, por lo que, se refiere a la existencia del derecho, pero en cuanto a la existencia del peligro, y en general a la existencia de todas las circunstancias que pueden servir para establecer la conveniencia de la cautela pedida, está basada sobre un juicio de verdad...”. (Providencias Cautelares, Buenos Aires, 1984). Así las cosas, tenemos que el requisito bajo examine se erige como la probabilidad potencial de peligro de que el contenido de la decisión definitiva pueda quedar patrimonialmente disminuido, o de que una de las partes pueda causar daño en los derechos de la otra, debido al retardo de los procesos jurisdiccionales, aunado a otras circunstancias provenientes de las partes con la consecuencia de quedar ineficaz la majestad de la justicia en su aspecto práctico. Sin embargo, este peligro de infructuosidad del fallo no se presume sino que debe manifestarse de manera potencial, es decir, no se presume por la sola tardanza del proceso sino que debe acreditarse la “presunción grave”, como un contenido mínimo probatorio. Por otra parte, la necesidad de la presunción grave del derecho que se reclama radica en justificar las consecuencias limitativas que acarrea la medida cautelar ab initio. Se hace forzoso un juicio de valor que haga presumir la garantía de que la medida preventiva va a cumplir su función, es decir, asegurar el resultado práctico de la ejecución forzosa o la eficacia del fallo según sea su naturaleza. Respecto al mencionado requisito el autor patrio Ricardo Henríquez la Roche ha destacado entre otras cosas lo siguiente: “(…) El fundamento o ratio legis de la presunción grave del derecho que se reclama radica en la necesidad de que se pueda presumir al menos que el contenido de la sentencia definitiva del juicio será de condena, como justificación de las consecuencias limitativas al derecho de propiedad que conlleva la medida (…)” La constatación judicial del derecho que se reclama es un elemento de juicio, no descartable, en el ámbito de la mera probabilidad o verosimilitud a que se refiere el art. 585 CPC. (…)” (Medidas Cautelares, Caracas, 2000.) En tal sentido observa esta sentenciadora, que toda medida cautelar debe llenar los requisitos previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es el Periculum in Mora (el peligro de infructuosidad) y el Fumus Boni Iuris (presunción grave del derecho que se reclama). Para el decreto de las medidas preventivas, deben valorarse las circunstancias de hecho y los fundamentos jurídicos necesarios; el juez estudia las probabilidades sobre el derecho alegado por las partes, y además efectúa juicios de valor, sobre los hechos al apreciar el peligro de infructuosidad (Periculum in Mora). De ello deviene que el decreto jurisdiccional debe ser motivado, y no un acto de mera discrecionalidad. Nuestro Máximo Tribunal, ha reiterado que las medidas preventivas pueden ser solicitadas y decretadas en cualquier estado y grado de la causa, como lo establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, cuando existe riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siendo además necesario que hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves de difícil reparación al derecho de la otra, supuestos éstos que el juez debe examinar si consta en autos para poder decretar o negar la medida preventiva solicitada”, además debe el juez examinar si están o no dados los supuestos de procedencia exigidos por los artículos 585 y 588 ejusdem, o sea, el riesgo manifiesto de quedara ilusoria la ejecución del fallo y la presunción de esas circunstancias y del derecho reclamado, para entonces pronunciarse decretando o negando las medidas solicitadas…” (Sentencia Sala de Casación Civil de fecha 14 de Abril de 1999, con ponencia del Magistrado Héctor Grisanti Luciani. Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia. Oscar R. Pierre Tapia. Abril 1999. Tomo 4). De igual manera, el Alto Tribunal de Justicia, en cuanto a la procedencia de la solicitud de las medidas cautelares ha sostenido de manera reiterada lo siguiente: “(…) Al respecto, esta Sala ha manifestado en múltiples oportunidades, y aquí se reitera una vez más, que el otorgamiento de providencias cautelares sólo es posible en los supuestos generales previstos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, cuando se han verificado, efectivamente y en forma concurrente, los dos elementos esenciales para su procedencia, cuales son, la presunción grave del derecho que se reclama, el fumus boni iuris, y que exista el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva, el periculum in mora. Ahora bien, se ha señalado la estricta sujeción que existe entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos para demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para ello. Así, se ha explicado que la sola existencia de un juicio no resulta presupuesto suficiente, aunque sí necesario, para dictar medidas preventivas durante el curso del mismo, debiendo por tanto fundamentarse la verificación de los requisitos de procedencia y, más aun, aportar un medio de prueba que constituya al menos presunción grave de esa circunstancia. Es decir, no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro. De allí que, considerando que recae sobre la parte solicitante de la medida, la carga de alegar y probar las razones de hecho y de derecho que a su parecer fundamentan la procedencia de la misma, el órgano jurisdiccional se encuentra evidentemente impedido de suplir la falta de la parte de explanar y acreditar sus argumentos, en sustento de la medida en cuestión; ello, a juicio de esta Sala, impone el rechazo de la petición cautelar, por ausencia de cumplimiento, de por lo menos uno de los requisitos de procedencia exigidos por la norma contenida en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil (…)”. (Negritas del fallo) En ese mismo orden de ideas, en sentencia dictada por la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 12 de Noviembre de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. Rafael Hernández Uzcátegui, se estableció lo siguiente: “(…) En este sentido, conforme a criterio sostenido por reiterada Jurisprudencia, la procedencia de las medidas cautelares a que se refieren los artículos antes mencionados está supeditada a la existencia con- currente de las condiciones siguientes: 1.- El riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo – (Periculum in Mora). 2.- Presunción grave del derecho que se reclama (Fumus boni iuris) (…)”. Evidentemente, el criterio jurisprudencial anteriormente expuesto, verifica que para la procedencia de las medidas cautelares deben llenar de manera concurrente y conjuntamente los requisitos anteriormente expuestos, haciendo el juez un previo análisis para constatar la existencia de cada uno de ellos, y al faltar cualquiera de los mismos, entonces el Juez deberá declarar improcedente y negar la medida cautelar solicitada. En tal sentido tenemos, que estos requisitos concurrentes se refieren a las medidas cautelares, entiéndase el Embargo, la Prohibición de Enajenar y Gravar y el Secuestro, adquiriendo cada una de esas medidas diversas peculiaridades y características, con distintos efectos pero con el mismo motivo y fin como es prevenir la infructuosidad de la ejecución del fallo en los procesos y las resultas del juicio. Ahora sí, finalmente, expuestos los delineamientos anteriores, en armonía con las normas arriba transcritas, así como con la doctrina y el criterio jurisprudencial, expuestos precedentemente, tenemos, que en el presente caso se observa que la demandada, se limitó a manifestar “(…) aunado a los daños que pudiese causar la tardanza natural en la tramitación del presente juicio, lo que puede dejar ilusoria la ejecución del fallo (…)”, no aportando medios de prueba que hicieran surgir en esta jurisdicente tal presunción -peligro de ilusoriedad del fallo (periculum in mora)- por lo que, resulta forzoso para esta jurisdicente declarar en dispositivo de este fallo, la improcedencia de la medida cautelar solicitada y consecuencialmente, la negativa de la misma. Así expresamente se decide.- DISPOSITIVO: En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR la apelación ejercida por el abogado Juan Carballo, supra identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada. Segundo: Queda CONFIRMADA la sentencia interlocutoria dictada en fecha 13 de abril de 2010, por el Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en los términos expuestos del presente fallo. Tercero: Se condena en costa del recurso a la parte apelante conforme lo dispone el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase en su oportunidad al tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala del Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los trece (13) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años. 200º de la Independencia y 151 de la Federación. La Juez Superior, Dra. Haydee Franceschi Gutiérrez La Secretaria, Abg. Maye Andreina Carvajal.