TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, lunes veinte (20) de septiembre del 2010
200º y 151º
ASUNTO: FP11-R-2010-000198
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: La ciudadana LAUDY ELENA CHAVEZ MARTINEZ, venezolana, portadora de la cédula de identidad Nº V- 15.809.333 y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL: El abogado BLADIMIR VIVENES, venezolano, mayor de edad, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 61.342.
PARTE DEMANDADA: La empresa ADECCO SERVICIO DE PERSONAL C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de abril de 1995, bajo el Nro. 06, Tomo 133-A-Sgdo.
APODERADO JUDICIAL DE LA DEMANDADA: El abogado JUAN CARLOS BLANCO PEÑA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 67.432 y de este domicilio.
PARTE DEMANDADA SOLIDARIA: La empresa FELGUERA PARQUES Y MINAS S.A., empresa constituida en Oviedo, España, con Sucursal establecida en Puerto Ordaz, Estado Bolívar, debidamente inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 14 de marzo de 1997, bajo el Nro. 63, tomo A Nro. 8.
APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA SOLIDARIA: La abogada MALVINA SALAZAR, venezolana, mayor de edad, de este domicilio e inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 48.299.
MOTIVO: APELACIÓN.
II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 09 de julio de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por el abogado BLADIMIR VIVENES, en su carácter de apoderado de la parte actora, contra de la sentencia de fecha 15-06-2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el 03 de agosto de 2010, siendo las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo diferida la lectura del dispositivo para el día 11 de agosto de 2010, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:

Ciudadano Juez efectivamente antes de los alegatos relativos al recurso contra de la sentencia de Primera Instancia, quisiera hacer un recorrido de todo el proceso, debido a que el contrato celebrado con la empresa contratante bajo la figura de un contrato de prueba, cuando se trata de un contrato para una obra determinada, en consecuencia la empresa despide a mí representada bajo la causal de que no había superado el tiempo de prueba. Siendo que este tipo de contrato no es compatible el periodo de prueba con una obra determinada. En el proceso y en la prueba de informes trae como sorpresa a la causa que la obra terminó, sin embargo el Juez de juicio pide nueva información y la empresa FERROMINERA establece que el 31 de diciembre terminó la obra referida a la primera fase, como es posible entonces que la relación laboral terminara el 05 de enero de 2009. El punto álgido en la presente causa es que el Juez determinó que la obra terminó, dejando por fuera los cinco días y ese es el motivo de nuestra apelación, el Juez omitió la valoración de los argumentos de la contestación de la demanda, como corre inserto al folio 128, que se observa en el punto dos. Ellos dicen que hacen uso de su derecho a que estando la trabajadora en el periodo de prueba, si bien es cierto que no fue valorada por el Juez sin embargo si valora el informe y establece de oficio el error de derecho, lo cual es grave justificar que la empresa se equivocó, haciendo una defensa por la empresa. Mí representada no fue contratada para la Fase I, sino para todo el proyecto. Solicitamos igualmente la solidaridad por que no se declaró que la demanda principal ETT o empresa de trabajo temporal y que es un servicio directo con PARQUE Y MINAS.

La representación de la empresa ADECCO SERVICIO DE PERSONAL C.A., expuso:
Ciudadano Juez, ciertamente esta representación ha sostenido que la relación terminó con la no superación del periodo de prueba, por parte de la trabajadora, ya que la norma establece que el periodo de prueba es sobre la naturaleza del pacto. Es cierto que existe una sentencia de la Sala Social al respecto, pero no puede ser aplicada porque dejaron de ser vinculantes desde que así lo estableció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. La sentencia del Magistrado Franceschi, no explica porqué hay que hacer la diferencia entre el contrato de prueba y el contrato para una obra determinada. La norma reglamentaria no puede distinguir, estamos hablando de una obra civil, lo que evidencia que el periodo de prueba es necesario. En primer lugar, si de no ser como lo hemos expuesto el contrato celebrado en todo caso sería un contrato a tiempo determinado que sufrió una novación a tiempo indeterminado. Por lo que sería solo entonces válida la aplicación del artículo 125 y sus indemnizaciones y no así lo establece en el artículo 110 de La Ley Orgánica Procesal del Trabajo, observándose que la demandante estuvo de reposo y no se computa ese tiempo para la determinación del tiempo laborado, para un total de 2 meses cinco días. Con respecto a la prueba de informes no se preguntó por la terminación de la fase de la obra, sino la obra determinada de FERROMINERA, quien dijo que ese proyecto tiene dos fases, y llama la atención que el cargo para el cual fue contratada no era de obrero, sino de administradora de la obra, no necesariamente sería contratada para que culminara la obra física, porque por lo menos existe la entrega de documentos, lo que justifica eso cinco días, no por el contrato sino por la labor.

La representación de la empresa FELGUERA PARQUES Y MINAS S.A., expuso:
Ciudadano Juez el 31 de diciembre de 2008 terminó la obra, respuesta dada por FERROMINERA, en la prueba de informes, sin embargo cuando culminará llega a la audiencia de juicio y el Juez oficia para saber sobre la obra completa. Insistimos en que no existe solidaridad alguna con la demandada principal.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

- Alega la parte actora que ingresó a laborar para la empresa ADECCO SERVICIO DE PERSONAL C.A., en fecha 01 de octubre de 2008, bajo la modalidad de contrato de trabajo por obra determinada, parar prestar servicios a la empresa FELGUERA PARQUES Y MINAS S.A., en Ciudad Piar, Municipio Raúl Leoni, Estado Bolívar, para el proyecto de Suministro e Instalación y Puesta en Servicio del Sistema de Manejo de Minerales a Granel de la Planta de Concentración de Mineral de Hierro en la CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, el cual tenia una duración aproximada hasta el 2011, devengando un salario básico de Bs.F. 4.500,00.
- Que en fecha 05 de enero de 2009, la accionada la despidió sin cumplir con los parámetros establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, y que y que si bien el referido contrato estableció un período de prueba de 90 días para el momento de ocurrencia del ilegal despido ya habían transcurrido tres (03) meses y cinco (05) días, por lo que la relación laboral sólo podía concluir cuando terminara la obra para la cual había sido contratada.
- Que en razón de lo anterior demanda los siguientes conceptos: por antigüedad la cantidad de Bs.F. 2.625,00; por vacaciones y bono vacacional fraccionado la cantidad de Bs.F. 825,00; por utilidades fraccionadas la cantidad de Bs.F. 4.770,00; por indemnización del Artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 112.000,00; para un total de CIENTO SETENTA MIL DOSCIENTOS VEINTE BOLIVARES CON CERO CENTIMOS (Bs.F. 170.220,00).

ALEGATOS DE LAS EMPRESAS DEMANDADAS
ADECCO SERVICIO DE PERSONAL, C.A
- La representación de la accionada en su escrito de contestación, admite como cierto que la demandante prestó servicios como Administrador de Obra; que su representada suscribió un contrato con la actora para una obra determinada; que en dicho contrato se estipulo un periodo de prueba de noventa (90) días; que la relación de trabajo finalizó en fecha 05 de enero de 2009; y que el salario básico devengado fue la cantidad de Bs.F. 4.500,00.
- Negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho que para el momento de finalizar la relación de trabajo hubieran transcurrido los noventa (90) días del periodo de prueba, ya que la prestación de servicio estuvo suspendida desde el día cinco (5) de diciembre de 2008 hasta el veinticinco (25) de ese mismo mes y año, por un reposo que la accionante consignó ante la empresa demandada, por lo que ese periodo no puede ser imputado en la antigüedad de la acciónante.
- Negó, rechazó y contradijo, que la empresa no haya establecido o proyectado el tiempo de duración de la obra, la cual consistía en instalación y puesta en servicio del sistema de manejo de minerales a granel de la planta de concentración de minerales de hierro en la C.V.G. FERRÓMINERA ORINOCO.
- Negó, rechazó y contradijo, que su representada no haya notificado por escrito de la causa de terminación de la relación de trabajo, siendo que la accionante se negó a recibir dicha carta que le fuere entregada por la ciudadana Gabriela Rincón, en su carácter de Supervisora, en la cual le informaba que la empresa había decidido hacer uso del período de prueba, estipulado en el contrato de trabajo.
- Negó, rechazó y contradijo, que la actora haya laborado 03 meses y 05 días toda vez que el tiempo efectivo trabajado fue de 02 meses y 04 días en virtud del reposo.
- Por último, procedió a negar, rechazar y contradecir todos y cada uno de los conceptos y montos demandados por la actora en su libelo.

FELGUERA PARQUES Y MINAS, S.A
- Alega su representante judicial que no existió una relación de trabajo entre la demandante y FELGUERA PARQUES Y MINAS, S.A., y no son aplicables las disposiciones sobre responsabilidad solidaria prevista en los artículos 55 y 56 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se configura la falta de cualidad e interés tanto de la actora como de su representada para intentar y sostener el presente juicio.
- Por ultimo rechazo, negó y contradijo, de manera pormenorizada todos y cada uno de los conceptos y montos demandados.

IV
DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL PROCESO POR LAS PARTES

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDANTE

- Contrato de Trabajo, el cual cursa a los folios del 68 al 71 de la 1era pieza, el mismo esta referido a un contrato de trabajo denominado “para una obra determinada” referida al Proyecto de Suministro, Instalación y Puesta en Servicio del Sistema de Manejo de Minerales a Granel de la Planta de Concentración de Mineral de Hierro en la CVG FERROMINERA DEL ORINOCO, ubicada en Ciudad Piar; el cual establece que la prestación del servicio duraría todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminaría con la conclusión de la misma, entendiéndose que ha terminado cuando haya finalizado la parte que le corresponde a la actora dentro de la totalidad proyectada por el patrono; que gozaría del pago de 15 días de utilidades por año, del disfrute y pago de 15 días de vacaciones anuales, y la cancelación de 07 días de bono vacacional, así como, el pago fraccionado de los meses completos laborados; y que los primeros 90 días de vigencia del contrato serian considerados como período de prueba, según la instrumental. La misma se aprecia y se valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Correos electrónicos, los cuales están insertos a los folios del 72 y 73 de la 1era pieza, ahora bien con respecto a la referida instrumental observa este sentenciador que no consta la debida certificación por parte de la Superintendencia que acredite la autoría o titularidad de la firma electrónica del emisor de tal instrumento, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Recibos de pagos de salarios y de utilidades los cuales cursan a los folios del 74 y 75 de la 1º pieza, instrumentos éstos que al no ser impugnados por la parte contraria, se aprecian y se valoran de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Documentales consignadas por la parte actora antes de la Audiencia de Juicio y durante la misma, las cuales rielan a los folios del 196 al 213 de la primera pieza, 05 al 33 y 37 al 64 de la segunda pieza, las cuales fueron promovidas de forma extemporánea de conformidad con el articulo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en consecuencia no se le otorga valor probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Prueba de Informes:
- En cuanto a esta prueba constan sus resultas a los folios del 219 al 223 de la 1era pieza, correspondiente al informe dirigido a la empresa C.V.G FERROMINERA ORINOCO, en la cual se informa que el sistema de manejo de minerales a granel es un subsistema de la planta de concentración de mineral de hierro, la cual concluyó, que tiene suscrito un contrato con la demandada desde el 09/08/2004, por lo que se aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Prueba de Testigos:
En cuanto a esta prueba compareció a la Audiencia de Juicio a rendir su testimonio el ciudadano Alexis Ruiz, quien fue impugnado por la parte accionada dado que el mismo, tenia instaurada una demanda en iguales términos contra las empresas aquí demandadas, por lo que consignaban el libelo de demanda, el auto de admisión, así como, su notificación, a lo que la parte actora insistió en que se le tomara su declaración, por lo que así se hizo, sin embargo, observa esta alzada que el Juez a quo estableció, que luego de revisar las copias simples presentadas y verificadas a través del Sistema Juris 2000, constató la existencia de dicha demanda, determinando que el testigo puede tener interés en las resultas de la presente causa, en consecuencia este sentenciador comparte el criterio establecido en Primera Instancia referido a la valoración del testigo, por lo que se desecha del acervo probatorio. Así se decide.-

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA ADECCO SERVICIOS DE PERSONAL C.A
Reprodujo el meritos favorable de autos, en cuanto a esta solicitud, lo que es una modalidad muy utilizada en la práctica judicial, sin tenerse presente que la reproducción pura, simple y genérica no es más que tratar de convertir en medio probatorio los principios de adquisición y de comunidad de la prueba que rigen en el sistema judicial venezolano, principios esos que obran luego que los medios de prueba han sido producidos en causa, correspondiendo al juez la obligación de valorarlos todos, siempre que sean legales, pertinentes e idóneos, a los fines de la formación de su convicción para resolver el asunto controvertido. Por lo que no es un medio probatorio la invocación del mérito favorable. ASI SE ESTABLECE.

- Contrato de Trabajo, el cual corre inserto a los folios del 83 al 86 de la primera pieza, el cual ya fue precedentemente valorado, por lo que se ratifica en esta oportunidad lo allí señalado. ASI SE ESTABLECE.

- Registros de Asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales Formas 14-02, que rielan al expediente en los folios del 87 al 89 de la primera pieza, El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Constancia de análisis de seguridad en el trabajo y notificación de riesgos, declaración, inducción de seguridad y salud de trabajo (folios 90 al 109 de la 1º pieza), el cual al no ser desconocido por la contraparte se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE DECIDE.

- Certificados de incapacidad expedidos por el Centro Ambulatorio “Dr. Vinicio Grillett” (folios 110 y 111 de la primera pieza), evidenciándose de los mismos que en una primera oportunidad le otorgan un periodo de incapacidad desde el 05/12 hasta el 25/12 debiendo reincorporase el 26/12/2008, y luego le otorgan otro periodo de incapacidad desde el 05/01 al 11/01 debiendo reincorporarse el 12/01/2009. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Acta de fecha 05 de diciembre de 2008 (folio 112 de la primera pieza) en la cual se pretende dejar constancia que la actora fue notificada de la terminación de la relación de trabajo, la cual al no haber sido suscrita por la trabajadora, la misma no puede ser valorada y en consecuencia se desecha la instrumental del acervo probatorio. ASÍ SE ESTABLECE.

- Acta de fecha 07 de enero de 2009, la cual se trata de una comunicación entre las demandadas en la cual no participa la parte actora, por lo que no se le da valor probatorio alguno. ASI SE ESTABLECE.

- Participación de retiro del trabajador y constancia de egreso emitidas por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (folios 114 y 115 de la primera pieza), quedando evidenciado que la fecha de egreso fue el 05 de enero de 2009. El medio de prueba analizado es un documento público administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DE LA EMPRESA FELGUERA PARQUES Y MINAS, S.A

- Contrato de Trabajo (folios 118 al 121 de la primera pieza), el cual ya fue precedentemente valorado, por lo que se ratifica en esta oportunidad lo allí señalado. ASI SE ESTABLECE.

- Registro de Asegurado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, (folios 122 de la 1º pieza), el cual ya fue precedentemente valorado, por lo que se ratifica en esta oportunidad lo allí señalado. ASI SE ESTABLECE.

- Planilla de terminación de la relación de trabajo por obra determinada (folio 123 de la 1º pieza), en cuanto a esta documental, hay que señalar que la misma carece de eficacia probatoria, al no estar suscrita por la parte a la que se le opone,

- Acta de fecha 05 de diciembre de 2008 (folio 124 de la 1º pieza) la cual ya fue precedentemente valorado, por lo que se ratifica en esta oportunidad lo allí señalado. ASI SE ESTABLECE.

AUTO PARA MEJOR PROVEER:
La empresa FERROMINERA dio respuesta en dos oportunidades la primera que consta al folio 83 de la 2º pieza, en la cual no se señala la información solicitada, y en una segunda la que riela al folio 88 y 89 de la 2º pieza, en la que le informa al Tribunal de la causa que la Fase I de la Planta de Concentración denominada Proyecto de Suministro e instalación y Puesta en Servicio del Sistema de Manejo de Minerales a Granel se encuentra concluida y la fecha de terminación fue el 31 de diciembre de 2008, la misma se valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
V
MOTIVACIÓN

En la presente causa, la parte demandante recurrente fundamenta los motivos de su apelación en contra de la sentencia dictada en Primera Instancia, en que el contrato celebrado con la empresa contratante fue bajo la figura de un supuesto contrato de prueba, siendo la realidad de los hechos según su decir, que se trataba de un contrato para una obra determinada, en consecuencia la empresa despide a su representada bajo la causal de que no había superado el tiempo de prueba, siendo que este tipo de contrato no es compatible al periodo denominado de prueba. Aduce que en el proceso y específicamente en la prueba de informes establecen que la obra terminó, sin embargo mediante un auto para mejor proveer el Juez de juicio solicita nueva información y la empresa FERROMINERA, estableciendo que el 31 de diciembre terminó la obra referida a la primera fase, por lo que el recurrente afirma que la relación laboral no pudo terminar el 05 de enero de 2009. Igualmente señala el recurrente que el Juez omitió la valoración de los argumentos de la contestación de la demanda, como corre inserto al folio 128. Delata igualmente que el Juez a quo valora el informe y establece de oficio el error de derecho, lo cual es grave de justificar estableciendo que la empresa se equivocó, haciendo una defensa por la misma. Aduce que su representada no fue contratada para la Fase I, sino para todo el proyecto.

Antes de emitir un pronunciamiento al respecto, esta Alzada procede a citar los motivos en los cuales fundamenta el Juez su decisión y lo hace de la siguiente forma:

“Terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas por las partes a los autos, y del modo que ha quedado planteada la controversia y en plena sintonía con el criterio expuesto este Juzgador debe analizar los conceptos y los montos demandados.
No sin antes establecer que la actividad del Juez laboral, se encuentra orientada por el principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (artículo 89.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual no se circunscribe únicamente, a reducir las brechas y desventajas entre los medios y condiciones del trabajador frente al empleador, sino que comprende además, la búsqueda y establecimiento de la verdad como fin próximo del proceso. En tal sentido, el Juez debe indagar y establecer la verdad material de los hechos, para lo cual cuenta con amplias facultades legales, tal y como se desprende de la interpretación armónica de los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
En tal sentido tenemos que a los fines de determinar lo que le corresponde o no a la actora se debe empezar por analizar cual fue el tiempo efectivo de servicio de la ciudadana Laudys Chávez, en la empresa demandada, dado que la misma señala en su escrito de demandada, que prestó servicios para la accionada por tres (3) meses, y cinco (5) días, y a su vez alega la parte demandada que no fue posible que la parte actora laborara el lapso de tiempo que ella manifiesta, toda vez, que la relación estuvo suspendida por reposo medico que la misma consignara, por lo que de conformidad con el articulo 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, su tiempo efectivo fue de dos (2) meses y cuatro (4) días.
En este orden de ideas y una vez revisadas las actas que conforman el presente asunto pudo constatar, que efectivamente la ciudadana Laudy Chávez, estuvo de reposo desde el 05 de diciembre de 2008, hasta 25 de diciembre de 2008, (folio 110 de la 1º pieza) hecho este no controvertido por las partes, por lo que se hace necesario verificar lo que al respecto señala la Ley Orgánica del Trabajo:

Omissis…

Visto lo anterior tenemos que mientras dure el periodo de incapacidad por enfermedad, ese lapso no se computa en la antigüedad de la trabajadora, siendo así es por lo que este Tribunal debe establecer que la actora empezó a laborar en fecha 01 de octubre de 2008 y culminó el 05 de enero de 2009, no obstante, la relación laboral se mantuvo suspendida entre el 05 de diciembre de 2008 hasta 25 de diciembre de 2008, por lo que el tiempo efectivo de prestación de servicios fue de dos (2) meses y nueve (09) días. Así se decide.-
Con relación a la cantidad demandada por concepto de antigüedad se declara la improcedencia de la misma en virtud del hecho incontrovertible que el lapso efectivamente trabajado por la actora fue de dos (2) meses y nueve (09) días, y a tenor de lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo está prestación nace después del tercer mes ininterrumpido de servicio, además que no puede pretender la parte demandante que se condene a la empresa a cancelar a la trabajadora, una pretensión basada en una cantidad de días que no fueron efectivamente laborados pues tal y como reiteradamente ha sido establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, la prestación de antigüedad se genera sólo por el tiempo real y efectivo del servicio prestado, sin tomar en cuenta el periodo en que esta se mantuvo suspendida. Así se decide.
En este orden de ideas, la accionante, reclama el pago de la indemnización establecida en el Articulo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, dado que según su decir, la obra para la cual fue contratada tiene una duración estimada hasta el año 2011, y como fue despedida antes de culminar la misma, es por lo que debe ser indemnizada, mientras que la parte demandada alegó que no le adeuda nada por este concepto, ya que la accionante fue notificada ante de superar el lapso de noventa (90) días que dispone el contrato como periodo de prueba.

Omissis

La norma antes transcrita consagra el régimen indemnizatorio de daños y perjuicios cuando una de las partes conformantes de la relación laboral pone fin a la misma de manera unilateral sin causa que lo justifique.
Ha sido reiterada y pacífica la interpretación de esta Sala en el sentido de declarar procedente la indemnización establecida en el artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuando en el ámbito de un contrato por tiempo determinado el patrono haya rescindido el mismo antes de la culminación del período inicialmente pactado.
Es decir, que en el caso que nos ocupa, reconocido como fue por parte de la representación de la demandada que despidió injustificadamente al hoy actor, en el ámbito de un contrato por tiempo determinado, consecuencialmente debió condenar el Juez Superior la indemnización consagrada en la norma in comento… >>

Del anterior planteamiento, se deduce que en los contratos a tiempo determinado no es factible establecer un periodo de prueba, y a pesar que la decisión ut supra mencionada no señala expresamente su incompatibilidad con los contratos para una obra determinada así debe entenderse cuando la Sala manifiesta que la intención teleológica del período de prueba va dirigida a la comprobación de habilidades, conveniencias o bondades de una parte para con la otra en un contrato por tiempo indefinido, no para este tipo de contratos donde las partes ad initio han establecido el lapso de vigencia, cuando así lo exija la naturaleza del servicio, y siendo que las partes al momento de celebrar el referido contrato acordaron que el mismo era para la realización de una obra determinada, por lo que a pesar de no señalarse el tiempo de duración del mismo, si existe un lapso durante el cual se encontrará vigente, como es mientras dure la realización de la obra para la cual fue contratada la actora, por lo que en consecuencia la demandada no podía prescindir de los servicios de la ciudadana Laudy Elena Chávez Martínez, fundamentándose en la no superación del periodo de prueba, siendo así, debe establecer este Tribunal si para la fecha en que fue notificada la accionante de la terminación de la relación laboral, había concluido o no, la obra para la cual había sido contratada.
En este sentido y analizando la prueba informativa proveniente de la empresa C.V.G. Ferróminera Orinoco, (folios 219 de la 1º pieza, 83, 88 y 89 de la 2º pieza), puede preciarse que la Fase I de la Planta de Concentración denominada Proyecto de Suministro e Instalación y Puesta en Servicio del Sistema de Manejo de Minerales a Granel concluyó el 31 de diciembre de 2008.
Por otro lado la Cláusula Segunda, del contrato de trabajo, establece que la obra que rige el contrato es: “(…) Un Proyecto de Suministro. Instalación y Puesta en Servicio del Sistema de Manejo de Minerales a Granel de la concentración de Mineral Hierro en la C.V.G. Ferróminera del Orinoco ubicada en Ciudad Pia…”, mientras que la Cláusula Tercera señala, “(…) Es entendible entre las partes que esta prestación de servicio durara por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión la misma, considerándose que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono…”; entendiéndose de lo anterior que la accionante fue contratada para el Proyecto de Suministro Instalación y Puesta en Servicio del Sistema de Manejo de Minerales a Granel de la Planta de Concentración de Mineral, parte esta que debe entenderse que no es la totalidad de la obra sino la que le corresponde al trabajador según el requerimiento del patrono, la cual claramente fue dispuesta y plasmada dentro del contrato de obra antes referido, por lo que concluye este Sentenciador, que la obra para la cual fue contratada la ciudadana Laudy Elena Chávez Martínez terminó en fecha 31 de diciembre de 2008, sin embargo, es de hacer notar que la accionante fue notificada que no prestaría mas servicios para la demandada el 05 de enero de 2009, por lo que se hace necesario establecer lo siguiente:
En el caso de autos las partes celebraron un contrato de trabajo escrito para una obra determinada, como era el Suministro. Instalación y Puesta en Servicio del Sistema de Manejo de Minerales a Granel de la concentración de Mineral Hierro en la C.V.G. Ferróminera del Orinoco, el cual concluyó el 31/12/2008, empero, consta a los autos que la relación laboral culminó el 05 de enero de 2009, evidenciándose con ello que la actora continuó prestando servicios para la accionada más allá del tiempo de vigencia del contrato, concretamente 05 días más.
En ese mismo orden, el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el contrato para una obra determinada deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador, y durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la misma y terminará con la conclusión de esta, entendiéndose que ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono, pero si en el mes siguiente a la terminación de un contrato de trabajo para una obra determinada, las partes celebraren un nuevo contrato para la ejecución de otra obra, se entenderá que han querido obligarse, desde el inicio de la relación, por tiempo indeterminado.
Ahora, no se evidencia de los autos que las partes hayan manifestado, de forma inequívoca, la intención de querer prorrogar el contrato que estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2008, lo que consta es que expirado el término convenido en el contrato, la actora continuó prestando servicios para la demandada en forma ininterrumpida hasta el 05 de enero de 2009, es decir, por un período de cinco (05) días adicionales al tiempo de vigencia del contrato original, por lo que se debe entender y así lo hace quien aquí decide, que a pesar de ello, el contrato no perdió su naturaleza, no se desvirtúo el carácter del mismo, ya que sería una interpretación muy extensiva considerar que por el hecho de haber pasado tan solo 05 días desde la culminación del contrato original, deba concluirse que la intención de las partes hubiere sido la de convertir la relación que inicialmente fue pactada para una obra determinada en una por tiempo indeterminado, aunado a que no consta que realmente hubiere laborado dichos días, lo que si se verifica a los autos es que fue notificada de la terminación de la relación de trabajo en dicha fecha, todo lo anterior tiene su origen en el simple hecho del error en derecho cometido por los representantes de la empresa, quienes consideraron que en virtud que la actora no había superado un supuesto periodo de prueba éstos podían dar por terminada la prestación de servicios, cuando lo correcto era dar por terminada la misma al concluir la obra.
Por todas las consideraciones anteriores es por lo que este Juzgador declara improcedente el pago de la Indemnización establecida en el Artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide”.-

En primer lugar, debe significar esta Superioridad que el artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que no se considerará como fuente de obligaciones el error sobre los hechos o derecho, siempre que fuera alegado por el interesado antes de transcurrido un año desde el momento en que conoció de él, por lo que al no haber sido alegado por la empresa, el Juez a quo mal podía establecer tal conclusión, debido a que lo preceptuado en la norma no es aplicable al presente caso. ASI SE ESTABLECE.

Esta Alzada de conformidad con el artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, el cual establece que los jueces de instancia procurarán acoger la doctrina de casación establecida en casos análogos, para defender la integridad de la legislación y la uniformidad de la jurisprudencia, a tales fines procede a citar con respecto a la incompatibilidad del contrato de periodo de prueba en los contratos para una obra determinada o a tiempo determinado, celebrado entre las partes, el criterio sostenido por la Sala de Casación Social ha establecido en sentencia Nº 520 de fecha 31 de mayo de 2005, con ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, estableció:

“A criterio de esta Sala, resulta incompatible con la suscripción de un contrato por tiempo determinado el establecimiento de un período de prueba, ya que la intención teleológica de éste, tal y como se refirió en los párrafos precedentes, va dirigida a la comprobación de habilidades, conveniencias o bondades de una parte para con la otra en un contrato por tiempo indefinido, no para este tipo de contratos donde las partes ad initio han establecido el lapso de vigencia, cuando así lo exija la naturaleza del servicio, o tenga por objeto sustituir lícita y temporalmente a un trabajador, o en el caso de la contratación de personal venezolano para laborar en el exterior.”

Así las cosas, observa quien suscribe el presente fallo que efectivamente una empresa o patrono, no puede establecer un período de prueba en el caso de un contrato para una obra determinada o para tiempo determinado, sin embargo de existir un contrato a tiempo indeterminado, la aplicación de un periodo de prueba es totalmente aceptable y aplicable, por tanto el tipo de contrato laboral celebrado por las partes es el punto que debe determinarse primeramente.
Pues bien, el contrato para una obra determinada alegado por la parte demandante es definido como aquel que deberá expresar con toda precisión la obra a ejecutarse por el trabajador, estableciéndose en la Ley Orgánica del Trabajo que el mismo durará por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma. Igualmente determina la Ley que se considerará que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono. Es por lo que en virtud del carácter excepcional, los contratos de trabajo para obra determinada, deben cumplir los siguientes requisitos:
1.- Constar por escrito.
2.- Debe constar la precisión de la obra ejecutarse o la parte de dicha obra en que corresponde prestar servicios al trabajador.
3.- Deben indicarse las condiciones mínimas de trabajo y el momento en que se considera concluida la obra o la parte de la obra en que debe prestar servicio, indicación de vital importancia, debido a que es posible que el patrono requiera de un trabajador para una de las etapas de la obra, sin su continuación de las siguientes etapas.
Ahora bien, el contrato celebrado entre la demandante de autos y la empresa ADECCO SERVICIO DE PERSONAL C.A, establece lo siguiente: Cláusula Segunda, del contrato de trabajo, establece que la obra que rige el contrato es: “(…) Un Proyecto de Suministro. Instalación y Puesta en Servicio del Sistema de Manejo de Minerales a Granel de la concentración de Mineral Hierro en la C.V.G. Ferróminera del Orinoco ubicada en Ciudad Piar…”,
“Cláusula Tercera (…) Es entendible entre las partes que esta prestación de servicio durara por todo el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión la misma, considerándose que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponde al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono…”;

La indeterminación de la obra a ejecutar por parte de la demandante, aunado al hecho de que el cargo desempeñado es el de un trabajador de confianza que ejercería funciones de supervisión y control de todos los procesos administrativos, manejo y control del área de tesorería y todos los procesos inherentes al cargo y aquellas que le fueran indicadas por los representantes de ADECCO SERVICIOS DE PERSONAL C.A, hacen evidente a juicio sentenciador que no estamos en presencia de un contrato para una obra determinada, lo que hace improcedente las indemnizaciones del artículo 110 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE DECIDE.
En el mismo orden de ideas, no existiendo en el caso de autos un contrato para una obra determinada, considera esta Superioridad que el contrato celebrado entre las partes es un contrato a tiempo indeterminado, ya que el contrato de trabajo para una obra determinada es de carácter excepcional y deber cumplir con los requisitos de ley, por lo que, si la trabajadora tuviera un tiempo efectivo del servicio de tres meses, le correspondería las indemnizaciones a que se refiere el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo al no alcanzar dicho tiempo se hace forzoso establecer que aun cuando se trata de un contrato a tiempo indeterminado, la demandada no ha incurrido en un despido injustificado. ASI SE DECIDE.

En Virtud de las anteriores consideraciones se declara SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado BLADIMIR VIVENES, en su carácter de apoderado de la parte actora, contra de la sentencia de fecha 15-06-2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz. ASI DE DECIDE.
VI
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado BLADIMIR VIVENES, en su carácter de apoderado de la parte actora, contra de la sentencia de fecha 15-06-2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se CONFIRMA, la referida sentencia.
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veinte días del mes de septiembre de dos mil diez (2010), años 200° de la Independencia y 151º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. NOHEL J. ALZOLAY
SECRETARIA DE SALA,

Abg. CARMEN GARCIA
En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.
SECRETARIA DE SALA,
Abg. CARMEN GARCIA