REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ. ASUNTO : FP11-L-2010-000479 IDENTIFICACION DE LAS PARTES: DEMANDANTE: OMAR JOSÉ VILLASANA MARTÍNEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº. 4.034.351. APODERADO JUDICIAL: ALQUIMEDE J. SIFONTES G, abogado en ejercicio e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº. 36.034. DEMANDADA: ASESORÍA Y SERVICIOS INDUSTRIALES ISI C.A., inscrita originalmente ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Puerto Ordaz, el 01/12/1989, bajo el Nº 44, Tomo a Nº 77. APODERADOS DE LA ACCIONADA: ERISTER VÁZQUEZ VÁZQUEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 48.280. MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS.- II ANTECEDENTES En fecha 22 de Noviembre de 2010, recibe este Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, la presente causa, por distribución de la URD NO PENAL, admitiendo el material probatorio dentro de la oportunidad legal y fijando para la celebración de la audiencia de juicio el día 14 de Febrero de 2011, de conformidad con lo previsto en el artículo 150 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, no pudiendo realizarse la misma en virtud del cambio de Juez de la causa. En fecha 20 de Enero de 2010, se avocó quien se suscribe al conocimiento del asunto y notificadas como fueron las partes y transcurrido el lapso recursivo correspondiente, en fecha 17/02/2011, se dictó Auto fijando el día Lunes 28 de Marzo de 2011, para la celebración de la Audiencia oral y pública de juicio, a las 09:45 a.m., celebrándose la misma en la fecha pauta y en la cual, se difirió la lectura del DISPOSITIVO para el Quinto (5º) Día hábil siguiente de dicha fecha, realizándose su lectura el día 04 hogaño. III DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Esgrime la parte actora en su escrito libelar que el ciudadano OMAR JOSÉ VILLASANA MARTÍNEZ, fue “contratado por intermedio de la empresa Mercantil ASESORÍA Y SERVICIOS INDUSTRIALES ISI C.A., para prestar servicios personales en la empresa TERNIUM SIDOR SIDERURGICA DEL ORINOCO C.A., (SIDOR), en sus instalaciones ubicadas en la Zona Industrial de Matanzas, de la ciudad de Puerto Ordaz, Municipio Carona del Estado Bolívar y para el momento de la terminación de la relación de trabajo con dicha empresa, reunía las condiciones de trabajo que indicamos a continuación: Nombre: OMAR JOSE VILLASANA MARTINEZ.- Cargo: INSPECTOR DE OBRA.- Fecha de Ingreso: 16 de octubre de 2.006.- Fecha de Egreso: 30 de mayo de 2.009.- Tiempo de Servicio: 02 años; 07 meses y 14 días.- Salario Básico: 179,60 Bs. F. Salario Normal: 199,60 Bs. F. Salario Integral: 296,83 Bs. F. Motivo Egreso: DESPIDO INJUSTIFICADO.-“ Adujo que ingresó a trabajar para la empresa ASESORÍA Y SERVICIOS INDUSTRIALES ISI C.A., en fecha 16 de Octubre de 2006, y posteriormente el día 30 de Mayo de 2009, fue despedido injustificadamente y no se le a cancelados sus prestaciones sociales y demás conceptos socio económicos, establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo, en la Convención Colectiva de Trabajo. Que con lo cual, se viola la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y dicha Ley; así como la Convención Colectiva de SIDOR vigente para ese momento. Arguyó que debía estar amparado por la Convención Colectiva suscrita entre SIDOR y el Sindicato SUTISS, que regía para el momento de ser contratado y las que se celebraron posteriormente, en atención al principio de progresividad e intangibilidad de los derechos laborales, artículo 89 de la Carta Magna; la cual será la norma aplicable para el cálculo de todos y cada uno de los beneficios socio-económicos dejados de cancelar durante durante la relación de trabajo; así como cualquier otro beneficio, según lo establecen las Convenciones Colectivas suscritas. Expresó que la Cláusula Nº 2 de la Convención Colectiva de Trabajo 2004-2007, establece: “Esta convención colectiva de Trabajo se aplicará a los trabajadores que presten servicios a SIDOR, en sus instalaciones ubicadas en la Zona Industria de Matanzas, Municipio Autónomo Carona del Estado Bolívar, con las excepciones previstas en los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo”. Señaló que no cabe la menor duda que su persona le prestaba sus servicios personales a la empresa SIDORa través de ISI C.A., en sus instalaciones de la zona industrial de matanzas de esta ciudad. Solicita el pago de los siguientes conceptos: 1.) indemnización sustitutiva del preaviso (Art. 125 LOT) 2.) INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO (125 LOT) 3.) ANTIGÜEDAD (Art. 108 LOT) 4.) INTERESES SOBRE PRESTACIONES SOCIALES (Art. 108 LOT) 5.) VACACIONES VENCIDAS 2.006-2.007(16-10-2007) (Cláusula Nº 17 Convención Colectiva) 6:) BONO VACACIONAL 2.006-2.007 (16-10-2007) (Cláusula Nº 17, NUMERAL 4 Convención Colectiva) 7.) VACACIONES VENCIDAS 2.007-2.008 (Cláusula 17 Convención Colectiva 2008-2010) 8.) BONO VACACIONAL 2.007-2.008 9.) VACACIONES FRACCIONADAS 2.008-2.009 10.) BONO VACACIONAL FRACCIONADO 2.008-2.009 11.) UTILIDADES VENCIDAS 2.006 12.) UTILIDADES VENCIDAS 2.007 13.) UTILIDADES VENCIDAS 2.008 14.) UTILIDADES FRACCIONADAS 2.009 15.) PAGO DE LOS DIAS DE ANTIGÜEDAD ADICIONAL (Art. 108 LOT) 16.) PAGO DE DIAS POR MORA Concluye indicando que la demandada le adeuda la cantidad de DOSCIENTOS VEINTINUEVE MIL QUINIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bs. 229.595,20) IV DE LA CONTESTACIÓN ALA DEMANDA Expresa la parte demandada en su escrito de contestación: Hechos que admiten: Alegó que aceptó que el demandante le prestaba servicios a SIDOR, en sus instalaciones de Matanzas. Hechos que niegan: Aduce que entre el demandante y su representada jamás existió relación de trabajo, por lo que aquél carece de acción alguna para pretendele a ISI el pago de conceptos laborales. Que la demanda es improcedente. Que su representada no tiene cualidad para sostener como accionada este juicio y ejerció la excepción de falta de cualidad e interés para sostener el presente juicio. Que el demandante prestara servicio para ISI desde el 16.10.2006 hasta el 30.05.2009. Señaló que jamás prestó servicios bajo dependencia o subordinación a ISI. Negó que fuese trabajador o prestase servicio para SIDOR durante el lapso indicado, y que desempeñase el cargo de Inspector de Obra, así como que fuese despedido injustificadamente el 30 de Mayo de 2009, porque nunca fue despedido; que ni siquiera fue contratado como trabajador en algún momento. Expreso que es cierto que nunca se le han pagado prestaciones sociales, ni vacaciones, ni utilidades, ni bono vacacional, porque nunca fue trabajador de su representada. Negó y rechazó que el actor se encontrase amparado por la Convención Colectiva de Trabajo y de sus modificaciones, suscrita entre la empresa Ternuim Sidor y el Sindicato SUTISS. Negó que el demandante recibiera sueldo o salario de ISI, o de SIDOR; que recibiera quincenal o mensualmente el pago de sueldos; que devengara un salario básico de Bs. 179,60, uno normal de Bs. 199,60 y uno integral de Bs. 296,83; que generara incidencias de bono vacacional en Bs. 37,36 y de utilidades en Bs. 59,87 que le hicieran llegar a un salario normal diario e integral diario a las sumas indicadas; así como 60 días de vacaciones a salario normal y 22 a salario básico; y 36 días a salario básico de bono vacacional y 35 días de salario normal por bono vacacional adicional; 120 días de utilidades anuales y Bs. 600 por vehículo. Arguyó que es falso que un pago por transporte pueda considerarse salario. Negó y rechazó que le corresponda una indemnización sustitutiva del preaviso de 60 días según prevé el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y la cantidad de Bs. 17.809,80, por el supuesto despido; 90 días de salario por cada año o fracción superior de seis meses, porque el despido no existió; que se le adeude una indemnización de Bs. 26.714,70, por el supuesto despido; que le corresponda 140 días por concepto de antigüedad (Art. 108 LOT), lo que se traduce en Bs. 30.881,95; que le corresponda la cantidad de Bs. 6.051,89, por concepto de intereses sobre prestaciones sociales; así como vacaciones vencidas, bono vacacional, vacaciones fraccionadas, bono vacacional fraccionado, utilidades vencidas, utilidades fraccionada y los días adicionales de antigüedad, en los diversos período que señala en su libelo de demanda. V DE LA AUDIENCIA DE JUICIO En fecha 16 de marzo de 2011, tuvo lugar la continuación de la celebración de la Audiencia de Juicio; verificándose la comparecencia de ambas partes, el Tribunal le otorgo a ambas representaciones judiciales comparecientes la oportunidad de exponer oralmente sus alegatos y defensas, ello en cumplimiento del principio de oralidad consagrado en nuestra Ley adjetiva laboral; acto seguido se procedió con la evacuación del material probatorio promovido por ambas partes iniciando con las pruebas promovidas por la parte actora, de seguidas se paso con la evacuación del material probatorio promovido por la empresa demandada. Dictándose el dispositivo oral del fallo en fecha 23 de marzo de 2011. VI DE LOS LÍMITES DE LA CONTROVERSIA En atención a lo anterior y de acuerdo a la norma contenida en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo preceptuado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, tenemos que según la forma como haya sido contestada la demanda, constituye un deber del sentenciador, aplicar el Principio de Inversión de la Carga de la Prueba, es decir, indicar en forma debida, lo referente a la distribución de la carga probatoria (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 47 y 0501, de fechas 15/03/2000 y 12/05/2005, respectivamente), reiterada por la referida Sala fecha 25 de noviembre de 2008, Expediente Nº AA60-S-2008-000153, bajo la Ponencia de la Magistrada Doctora Carmen Elvigia Porras De Roa. La referida jurisprudencia postula que, la finalidad principal de ello es proteger al trabajador de la desigualdad económica en que se encuentra frente al patrono, de no ser así, se generaría en el accionante una situación de indefensión. Como consecuencia entonces, debe este Juzgador aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en este sentido los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida, la demandada, alega su falta de cualidad para sostener el presente juicio, niega la relación de trabajo alegada por el actor en su libelo de demanda, y en consecuencia, niega y rechaza las cantidades dinerarias demandadas en cada uno de los diversos conceptos laborales señalados en la demanda, y acepta únicamente que el demandante la prestaba servicio a SIDOR, en sus instalaciones de Matanzas. Plantea igualmente la prescripción de la acción subsidiariamente; en virtud de lo cual, a juicio de este jurisdicente, el planteamiento de la Litis está circunscrito a la determinación de la existencia o no, de la falta de cualidad de la demandada para sostener el presente juicio; si la presente causa está o no prescrita; si el demandante fue o no trabajador de la demandada y, en consecuencia, si le corresponden los conceptos demandados y la aplicación del régimen de la Convención Colectiva por él señalada. Así las cosas, desciende este Juzgado al análisis y valoración de las pruebas cursantes en autos, conforme a las reglas de la sana crítica y el principio de la comunidad de la prueba, en los siguientes términos: VII DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO Y SU VALORACION Pruebas de la Parte Actora: Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas: A) Prueba Documental: 1) En copias simples de documentos e intitulados ”Comprobante de transacción de la cuenta corriente Nº 0108-0072-29-0100089559”, del Banco Provincial, oficina de SIDOR, marcado “A”, en un (01) folio útil; “Recibos de Pago y asignación por transporte”, marcados “A-1”, en Cuarenta y Tres (43) folios útiles; “Cuenta Individual”, emanada del MINISTERIOR DEL Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Marcado “B”; “REGISTRO DEL ASEGURADO” (Número Patronal de la empresa demandada), emanado del I.V.S.S, marcado “B-1”; y “Copia de Ficha” del demandante emitida por SIDOR, marcado “C”, todas cursantes a los folios 48 al 94 del expediente (En lo adelante EXP). Sobre tales pruebas al ser evacuadas, la parte demandada expuso: Que las mismas resultaban impertinentes ya que el punto referido a quien paga o no paga, no fue alegado por las partes; al respecto nada adujo el actor. Tales probanzas son documentos privados de conformidad con lo establecido en el 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; que a juicio de este Tribunal no fueron impugnadas por la parte demandada conforme a la observación que la misma realizará en su control, razón por la cual se le otorgan pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo (En lo adelante LOPTRA). Así se establece.- B) Prueba de informe: En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida a las siguientes instituciones: Al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), Caja Regional Sur Oriental, con sede en Puerto Ordaz; BANCO PROVINCIAL, Oficina de SIDOR de Puerto Ordaz; SIDERÚRGICA DEL ORINOCO “ALFREDO MANEIRO” (SIDOR), ubicada en la Zona Industrial Matanzas de Puerto Ordaz. Sobre tales pruebas al ser evacuadas, la parte demandada expuso: Que las mismas resultaban impertinentes ya que el punto referido a quien paga o no paga, no fue alegado por las partes; al respecto nada adujo el actor. Tales probanzas corren insertas en autos así: Folios 178 al 181; 178 al 181; y 189, respectivamente. El Tribunal dejó constancia que se recibieron las resultas de la referida prueba, de cuyo contenido se constató que: I.- Con relación a la dimanada del INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (I.V.S.S.), Caja Regional Sur Oriental, se informó al Tribunal que: a) El ciudadano VILLASANA MARTINEZ OMAR JOSÉ, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.034.351, fue afiliado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la empresa ASESORIA Y SERV INDUST ISI. Nº Patronal (B2-83-0820-2), y el movimiento histórico de Asegurado que comprende desde el 01/01/2007 HASTA 31/05/2009. b) En consulta de cesantía 14-03 cargada se constata que el motivo del retiro fue por terminación de contrato de trabajo a tiempo determinado. II.- Respecto a la emanada del BANCO PROVINCIAL, se informó al Tribunal que: a) En la Cuenta Corriente Nº 01080072290100089559, figura como Titular el Ciudadano Omar José Villasana Martínez, Cédula de Identidad Nº V-4.034.351, la misma se encuentra actualmente “Vigente”. III.- Sobre las producidas por la SIDERÚRGICA DEL ORINOCO “ALFREDO MANEIRO” (SIDOR), se informó al Tribunal que: a) Si se emitió ficha o pase correspondiente a la entrada de la zona industrial de SIDOR C.A. como consecuencia e instrucciones de la empresa ISI ASESORIA Y SERVICIOS INDUSTRIALES C.A. (ISI C.A.), al ciudadano OMAR JOSÉ VILLASANA MARTINEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.034.351. b) (…) se le emitió ficha al ciudadano OMAR JOSÉ VILLASANA MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.034.351, por ser trabajador atado a la orden de compra de la empresa ISI ASESORIA Y SERVICIOS INDUSTRIALES C.A., y fue desactivada en fecha, 18 de junio del año 2009, por vencimiento del Contrato Mercantil u Orden de Compra, que la unía con Sidor.c) Sidor, no realizó, ni depósitó el señalado bono. De conformidad con lo establecido en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga pleno valor probatorio, teniendo como probado que el ciudadano VILLASANA MARTINEZ OMAR JOSÉ, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.034.351, fue afiliado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la empresa ASESORIA Y SERV INDUST ISI. Nº Patronal (B2-83-0820-2), y el movimiento histórico de Asegurado que comprende desde el 01/01/2007 HASTA 31/05/2009; que en la Cuenta Corriente Nº 01080072290100089559, figura como Titular el Ciudadano Omar José Villasana Martínez, Cédula de Identidad Nº V-4.034.351, la misma se encuentra actualmente “Vigente”; Si se emitió ficha o pase correspondiente a la entrada de la zona industrial de SIDOR C.A. como consecuencia e instrucciones de la empresa ISI ASESORIA Y SERVICIOS INDUSTRIALES C.A. (ISI C.A.), al ciudadano OMAR JOSÉ VILLASANA MARTINEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.034.351; que se le emitió ficha al ciudadano OMAR JOSÉ VILLASANA MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.034.351, por ser trabajador atado a la orden de compra de la empresa ISI ASESORIA Y SERVICIOS INDUSTRIALES C.A., y fue desactivada en fecha, 18 de junio del año 2009, por vencimiento del Contrato Mercantil u Orden de Compra, que la unía con Sidor; y que Sidor, no realizó, ni depositó el señalado bono Así se establece.- C) Prueba de exhibición: En la cual se solicitó la exhibición de los siguientes documentos: a) Listines o recibos de pago, mediante los cuales la demandada le canceló su trabajo, comprendidos desde el 15 de octubre de 2006 hasta el día 30 de mayo de 2009. b) Recibos de cancelación de utilidades y vacaciones al actor, correspondientes al año 2006, 2007, 2008 y 2009. c) Liquidación de prestaciones sociales del actor. Sobre tales pruebas al ser evacuadas, la parte demandada no las exhibió, alegando que las misma no fueron determinadas con precisión y que el actor promovió fue listines de pago. Tales probanzas se ubican dentro de supuesto contenido por el Primer Aparte del artículo 82 de la LOPTRA, además de que constan en autos recibos de cancelación del trabajo realizado por el actor, en virtud de lo cual, al no ser exhibidas, éste Tribunal las subsume dentro de las consecuencias jurídicas prevista por la referida norma adjetiva, y en consecuencia se tienen como ciertos los datos afirmados por el actor solicitante acerca del contenido de los documentos que no fueron exhibidos, otorgándoseles pleno valor probatorio, de conformidad con el mencionado artículo 82 ejusdem. Así se establece. D) Prueba Testimoniales: En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, a lo fines de que compareciera los ciudadanos JOSÉ GREGORIO GARCIA; YESENIA GONZALEZ; ALEXANDER JOSÉ GARCÍA RENGIFO, JOSÉ RAMÓN MENESES Y ASCA WALTER suficientemente identificados en autos, a rendir sus testimonios; no obstante ello, no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta prueba como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.- Pruebas de la Parte Demandada: D) Prueba Testimoniales: En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Tribunal de Instancia, a lo fines de que compareciera los ciudadanos DANIEL PEÑALVER; NANCY HERNÁNDEZ, GABRIELA RUIZ Y RAUL PRINCIPAL, a rendir sus testimonios; no obstante ello, no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta prueba como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda totalmente desechada del proceso. Así se establece.- VIII MOTIVACIONES PARA DECIDIR PUNTO PREVIO DE LA FALTA DE CUALIDAD ALEGADA POR LA DEMANDADA PARA RESOLVER ESTE TRIBUNAL OBSERVA: Analizadas las pruebas promovidas y evacuadas por las partes en el presente juicio, este Tribunal pasa a expresar su pronunciamiento previo a las siguientes consideraciones: Del estudio efectuado en forma exhaustiva a las actas que conforman el caso in comento, observa este Tribunal, que uno de los puntos controvertido consiste en determinar la falta de cualidad de la parte demandada, dada la inexistencia de una relación de trabajo entre éste y la accionada, para en consecuencia, verificar la procedencia o no de las indemnizaciones que se encuentran especificadas y reclamadas en el escrito libelar, así como el sistema de cómputos aplicable a los conceptos procedentes. En este sentido, tomando en consideración que la accionada opuso la falta de cualidad en el escrito de promoción de pruebas presentado en la oportunidad legal correspondiente, alegando que el accionante nunca mantuvo una relación de trabajo con ella, es necesario hacer las siguientes consideraciones: De conformidad con el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: “En el día y horas fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, sin poder admitirse ya la alegación de nuevos hechos.” Así las cosas, se hace necesario traer a colación el criterio sustentado por el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, en sentencia No. 319 de fecha 25 de abril de 2005, en el caso RAFAEL MARTÍNEZ JIMÉNEZ, contra la empresa AEROPOSTAL ALAS DE VENEZUELA, C.A., con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena, en la que dejó sentado que las oportunidades en las cuales pueden ser opuestas las defensas en contra de la acción: como son la prescripción o la falta de cualidad, son: “(…) en el nuevo procedimiento laboral la primera oportunidad que tiene la parte demandada para actuar en juicio y frente a la que puede con la parte accionante mediar y conciliar sus posiciones para poner fin a la controversia a través de los medios de autocomposición procesal o, por el contrario, oponer las defensas tendientes a enervar lo pretendido por el demandante es en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar y no en el acto de contestación de la demanda…” No obstante, aclara la Sala que ello no implica que dicha defensa de fondo debe alegarse sólo en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar, pues tal consideración contravendría lo estipulado en el artículo 135 de la Ley Adjetiva Laboral que expresamente establece que el demandado deberá presentar dentro de los cinco días hábiles siguientes a la conclusión de la audiencia preliminar, el escrito de contestación de la demanda, donde determinará: “...con claridad cuáles de los hechos invocados en la demanda admite como ciertos y cuales niega o rechaza, y expresar asimismo, los hechos o fundamentos de su defensa que creyere conveniente alegar. Se tendrán por admitidos aquellos hechos indicados en la demanda respectiva, de los cuales, al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo, ni aparecieren desvirtuados por ninguno de los elementos del proceso...”. Todo lo cual además conlleva a establecer que la prescripción de la acción y la falta de cualidad deben considerarse como opuestas según sea el caso, cuando la parte demandada la presente indistintamente en la oportunidad de la celebración de la audiencia preliminar o en el acto de contestación de la demanda. Como puede se puede evidenciar, conforme al reiterado el criterio de nuestro máximo Tribunal de Justicia, la oportunidad para interponer tales defensas es la contestación de la demanda (acto procesal donde se expresan las defensas y se fija la litis) o en su defecto en la audiencia preliminar (ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en forma oral u escrita). De manera que, concluye este Sentenciador que resulta admisible la defensa de falta de cualidad opuesta por la accionada en la primera oportunidad legal correspondiente, esto es, ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución en forma escrita (promoción de pruebas), en virtud de la inexistencia según su decir, de una relación de trabajo entre el demandante y ella, en consecuencia, dado que la accionada, tal y como antes se señaló, en su escrito de promoción de pruebas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 346 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 47 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, invocó su Falta de Cualidad para sostener como accionada el presente juicio, ya que el demandante nunca fue su trabajador; aduciendo que nunca laboró para ella, negando así mismo, que esté obligada a pago alguno por los conceptos libelados, porque el demandante nunca trabajó o nunca mantuvo ningún tipo de relación laboral con ella; pasa esta Juzgador a resolver en los siguientes términos: Ante las dificultades que pueden plantearse en torno a la persona legitimada, es necesario acudir a lo que debe entenderse por Parte y sobre todo y en especial a la noción de legitimación. En tal sentido, se habla de Parte en el contrato para significar los sujetos que deben prestar su consentimiento para que pueda nacer la relación negocial, la cual no surte efectos sino entre las partes. (Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano. Tomo II A. Rengel –Romberg. Pág. 23). Por su parte Chiovenda define a Parte como “el sujeto activo y el sujeto pasivo de la demanda. Ahora bien, en cuanto a lo que debe entenderse por legitimación de las Partes, puede señalarse como la cualidad necesaria de las partes para actuar en el proceso, todo lo cual, deviene de aquellos sujetos que se encuentren frente a la relación material e interés jurídico controvertido. En tal sentido, su existencia depende de una cierta vinculación de las personas que se presentan como Partes en el proceso con la situación jurídica material a la que se refiere la prestación procesal. La cualidad, también denominada legitimación a la causa (legitimatio ad causam) debe tenerla el demandante, el demandando y los terceros que intervengan en el proceso. En este sentido, la cualidad es un juicio de relación y no de contenido, y puede ser activa o pasiva. La cualidad activa, es aquella que establece una identidad lógica entre el demandante concreto y aquel a quien la Ley da la acción, es decir, la posibilidad de pretender la satisfacción de su crédito. Y la cualidad pasiva, es aquella que establece una identidad lógica entre el demandado concreto y aquel contra quien la Ley da la acción. Así las cosas, la legitimación pasiva en principio la tiene cualquier persona que haya sido demandada, por esa sola razón, cualidad suficiente para comparecer en ese proceso concreto y para defenderse en él, lo cual no constituye manifestación de su legitimación pasiva como concepto equivalente, en la parte demandada, sino reflejo de sus capacidades para ser Parte y de actuación procesal y de su condición de parte demandada, en la que la ha colocado el actor. Se indica igualmente que, legitimados pasivos principalmente lo están él o los obligados frente al derecho que se hace valer mediante la pretensión procesal interpuesta; al o los titulares de un derecho, relación jurídica, estado jurídico o negocio jurídico a los que se refieran peticiones de tutela. Atendiendo a lo anterior, al estar frente a un proceso laboral, mediante la cual se reclaman acreencias derivadas de una relación laboral, exigibles frente al patrono, debe acudirse necesariamente no solo a la noción de patrono establecida en el artículo 49 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone: “Se entiende por patrono o empleador la persona natural o jurídica que en nombre propio, ya sea por cuenta propia o ajena, tiene a su cargo una empresa, establecimiento, explotación a faena, de cualquier naturaleza o importancia, que ocupe trabajadores, sea cual fuere su número (…)”, sino también a la noción de trabajador, entendida como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, mediante una remuneración. De tal manera, que nuestro sistema laboral, contempla como legitimados en los procesos laborales, por una parte la persona del trabajador y por la otra la persona del patrono. No obstante, que en ciertos casos pueda presentarse una persona distinta del trabajador para reclamar acreencias de carácter laboral, como sería el caso de sus herederos, pero siempre dichas reclamaciones proveniente de derechos y obligaciones de la persona del trabajador; y por el lado del patrono, puedan plantearse casos como la sustitución patronal, la figura del intermediario, casos éstos que la propia Ley Sustantiva resuelve, pues en tales casos deviene una obligación legal (Artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo). Así las cosas, de acuerdo a todo lo antes expuesto, observa este Sentenciador que en el caso sub examine el actor cumplió con su carga probatoria, pues aportó al proceso pruebas que permitieron presumir la existencia de una prestación del servicio a favor de la demandada, a los fines de que se activara a su favor la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en ese sentido consta en autos: “Recibos de Pago y asignación por transporte”, marcados “A-1” (folios 50 al 91 EXP), de los cuales se extrae que la modalidad de pago por la prestación del servicio era quincenalmente, lo que es idéntico a una de las formas de cancelar los salarios; “Cuenta Individual”, emanada del Ministerio Del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero, Marcado “B”; “REGISTRO DEL ASEGURADO” (Número Patronal de la empresa demandada), emanado del I.V.S.S, marcado “B-1” (folios 92 al 93), de lo que se evidencia que la demandada ASESORIA Y SERVICIOS ISIN afilió como trabajador al demandante, teniendo ella asignado el número Patronal B28308202, y consta igualmente a los folios 178 al 181, resultas del informe ordenado por este Tribunal, dirigido al Instituto de los Seguros Sociales, suscrito por el Jefe de la Oficina Administrativa de Puerto Ordaz, LIca. Roselia Uzcategui Pérez, mediante la cual informa al Tribunal que, el ciudadano VILLASANA MARTÍNEZ OMAR JOSE, titular de la cédula de identidad Nº 4.034.351, fue afiliado al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales por la empresa ASESORIA Y SERVICIOS INDUSTRIALES ISI, Nº Patronal (B2-83-0820-2), e indicó que el movimiento histórico de asegurado se comprende desde el 01/01/2007 HASTA 31/05/2009, así como que, el motivo de retiro fue por terminación de contrato de trabajo a tiempo determinado, tales probanzas llevan a la convicción a este Juzgador de que la empresa demandada ciertamente tiene la cualidad de patrono en el presente juicio, pues, la lógica de la verdad indica que todo patrono afilia en el I.V.S.S., sólo a personas que sean sus trabajadores conforme a la Ley, y no a personas extrañas que en nada se relacionan con su empresa; se evidencia igualmente en autos “Copia de Ficha” del demandante emitida por SIDOR, marcado “C”, con la inscripción de las siglas de la demandada “ISI CA.. (folio 94 EXP); se constata al folio 189 EXP, resultas del informe librado a la empresa SIDOR, en las cuales informa al Tribunal que a) Si se emitió ficha o pase correspondiente a la entrada de la zona industrial de SIDOR C.A. como consecuencia e instrucciones de la empresa ISI ASESORIA Y SERVICIOS INDUSTRIALES C.A. (ISI C.A.), al ciudadano OMAR JOSÉ VILLASANA MARTINEZ, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.034.351. b) (…) se le emitió ficha al ciudadano OMAR JOSÉ VILLASANA MARTINEZ, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.034.351, por ser trabajador atado a la orden de compra de la empresa ISI ASESORIA Y SERVICIOS INDUSTRIALES C.A., y fue desactivada en fecha, 18 de junio del año 2009, por vencimiento del Contrato Mercantil u Orden de Compra, que la unía con Sidor.c) Sidor, no realizó, ni depositó el señalado bono. Por otra parte, no se evidencia del acervo probatorio evacuado, prueba alguna que demuestre que entre el actor y la demandada nunca existió una relación de trabajo, vale indicar, que, al respecto, la demandada no aportó elemento probatorio alguno para desvirtuar la pretensión libelar, por consiguiente, para quien suscribe esta decisión el actor si laboró para la demandada Sociedad Mercantil ISI, CA., y por lo tanto, la persona del actor es un trabajador y por ende la accionada respecto a éste es un patrono; en consecuencia se declara la existencia de la relación de trabajo y sin lugar la falta de cualidad opuesta por la demandada. Así se decide. Determinado lo anterior y adminiculando el análisis supra realizado al caso que nos ocupa, es necesario indicar que, Consagra la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias, definido como aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse prevalencia a lo que surge en la práctica. Con éste principio se establece la existencia o no de una relación laboral y con ello se procede a la protección que corresponde como tal. Para ROMERO MONTES el tema de la veracidad (o principio de primacía de la realidad) es un instrumento procesal que debe utilizar el magistrado al momento de resolver un conflicto dentro de un proceso (entiéndase laboral); por ello para aplicar este principio no se tiene como base subjetividades, sino cuestiones objetivas, por ello una vez que los hechos son demostrados, estos no pueden ser neutralizados por documentos o formalidad alguna.( ROMERO MONTES, Francisco Javier, “El Principio de veracidad o principio de la realidad”, en los Principios del Derecho del Trabajo en el Derecho Peruano. Editado por Sociedad Peruana del Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Año 2004. p. 341.). Por su parte, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en 28 de noviembre de dos mil 2008 (Caso: JESÚS ÁNGEL BARRIOS MANNUCCI), estableció lo siguiente: “Además de incurrir en el vicio de incongruencia, no deja de sorprender a esta Sala el razonamiento del superior de instancia al postular una versión nominalista del principio constitucional de primacía de la realidad que constituye su propia negación, ya que de ninguna manera la primacía de la realidad puede demostrarse de la voluntad contractual de las partes, cuando es precisamente todo lo contrario, la realidad de la relación de trabajo se impone sobre lo negociado contractualmente. … omissis … Por último, el solicitante de la revisión alegó en su escrito que el fallo cuestionado, interpretó erróneamente el principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias [artículo 89.1 Constitucional], al aplicarlo “…a favor del patrono de manera contraria e inconstitucional…”. Ahora bien, el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone expresamente: ‘Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de aplicación territorial; rigen a venezolanos y extranjeros con ocasión del trabajo prestado o convenido en el país y en ningún caso serán renunciables ni relajables por convenios particulares, salvo aquellas que por su propio contexto revelen el propósito del legislador de no darles carácter imperativo. Los convenios colectivos podrán acordar reglas favorables al trabajador que modifiquen la norma general respetando su finalidad’. Señaló la Sala Constitucional en la Sentencia antes citada: En tal sentido, esta Sala considera importante destacar que los principios que informan el Derecho del Trabajo, entre los que se encuentra el principio de irrenunciabilidad de las normas que beneficien al trabajador, son directrices dirigidas al juez para asegurar la consecución del objeto propio del Derecho del Trabajo y, evitar así que se frustre la intención del legislador en perjuicio de los trabajadores, razón por la cual carecen de validez las estipulaciones mediante las cuales el trabajador admite prestar servicio en condiciones menos favorables a las establecidas en la normativa vigente, no entendiendo, esta Sala por consiguiente, cómo en la decisión objeto de revisión se admitió el supuesto de que el trabajador renunció de forma tácita a sus derechos laborales de orden público y constitucionalmente irrenunciable máxime cuando “[e]s nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos”, por mandato constitucional. Ahora bien, en cuanto al principio de la irrenunciabilidad de los derechos laborales, el artículo 89.2 de nuestra Carta Magna, establece que: “Los derechos laborales son irrenunciables. Es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos. Sólo es posible la transacción y convenimiento al término de la relación laboral, de conformidad con los requisitos que establezca la ley”. En igual sentido, el artículo 3 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que: “En ningún caso serán renunciables las normas y disposiciones que favorezcan a los trabajadores”. Dentro de este mismo orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 1482/02, (Caso: “José Guillermo Báez”), al analizar el orden público de la legislación laboral, estableció lo siguiente: “…las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo son de orden público (ex artículo 10) y establecen un conjunto de derechos de los trabajadores que son irrenunciables y que constituyen un cimiento jurídico inexpugnable, pues, por debajo de esos derechos, no es válido ningún acuerdo entre trabajadores y patronos que implique la inderogabilidad de tales preceptos (por ejemplo, el trabajador y el patrono no pueden celebrar un contrato donde estipulen que no habrá derecho a vacaciones, preaviso, antigüedad, etc, ya que, tal disposición sería absolutamente nula). El carácter tuitivo de la ley atiende a la débil naturaleza económica del trabajador; de no ser así, el patrono podría controlarlo fácilmente, mediante la imposición de su voluntad en la constitución de las condiciones de la relación laboral” (Negrillas de la Sala). A juicio de este Jurisdicente, las partes tienen dentro de la litis una responsabilidad procesal intrísecamente inherente al poder que la Constitución y la Ley les reconoce en el marco de principios fundamentales que rigen la actividad jurídica procesal, y, ese poder, precisamente es aquel de hacer valer su propio interés privado en la forma y dentro de los límites contenidos por la Ley procesal. De tal manera que, en el caso sub iudice, la parte demandada incurrió en la inobservancia de la carga probatoria que le correspondía ejercer como consecuencia propia de sus derechos y defensas en el proceso, impulsando así, con su falta de ejercicio probatorio, el imperio de la justicia sobre la base de los hechos fácticos y el derecho alegado por el actor con soportes de probanzas constatados en autos, y que, conforme al análisis exhaustivos de las actas procesales, corrieron el velo de la simulación de una relación mercantil para dar paso jurídicamente, conforme a la realidad de los hechos, a la relación de trabajo demandada con las consecuencias que dimanan de ella en derechos para el demandante, a la luz de la Constitución, la Ley, la doctrina y la Jurisprudencia patria. Al respecto, MICHELI, junto a BETTI, señala, citado por DEVIS ECHANDIA: “(…) que la iniciativa del sujeto constituye para él un poder-carga, o mejor, (…), un poder cuya falta de ejercicio representa un perjuicio para el mismo sujeto, y que, una vez ejercitado, sirve para concretar el deber del juez de proveer (pues existen otros poderes cuyo no ejercicio no acarrea menoscabo, que no son idóneos para determinar esa situación de sujeción y que, por consiguiente, no son verdaderos poderes procesales, sino actividades meramente lícitas).” (Hernando Devis Echandía. Teoría General de la Prueba Judicial. 4º edición 1993. Biblioteca Jurídica Diké. TOMO I, pág. 415.) Por todo lo antes expuesto, y en sintonía con los principio de primacía de la realidad sobre las formas o apariencias (art. 89.1 CRBV y 47 LOT) y el de la aplicación de la condición más beneficiosa (artículo 8 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo), este Tribunal, en aras de garantizar la consecución del objeto del derecho del trabajo, delata la simulación de una relación mercantil por la relación de trabajo demandada por el actor y determinada así por este Tribunal a los fines de establecer el imperio de la Constitución y la Ley, en consecuencia debe declarar que el demandante era trabajador y su patrono era la demandada, por lo que se concluye en la existencia de la relación de trabajo en el presente asunto. Así se decide.- DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN ALEGADA POR LA DEMANDADA Observa quien decide que la parte demandada opuso adicionalmente a la falta de cualidad, como defensa de fondo subsidiaria en la contestación a la demanda, la prescripción de la acción conforme al contenido del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, este Juzgador para pronunciarse al respecto lo hace con las siguientes consideraciones: El artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescriben al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación del servicio, lo cual se ha interpretado tanto en la doctrina como en la jurisprudencia laboral, como la consagración de un lapso de prescripción especial aplicable a los créditos derivados de la relación de trabajo, y que salvo disposiciones especiales como las contenidas en los artículos 62 y 63 eiusdem, determina el lapso de prescripción que rige para todos los derechos de crédito que surjan en el patrimonio del trabajador con ocasión de la finalización del contrato. Así las cosas, del examen exhaustivo realizado a las actas procesales y puntualmente al libelo de demanda, quien decide observa que, la pretensión de autos fue interpuesta en fecha 10 de mayo de 2010, y siendo que en fecha 30 de mayo de 2009, se realizó el despido denunciado, resulta evidente para este Tribunal, que al momento de interponer la demanda habían transcurrido once (11) meses y diez (10) días, e igualmente corre inserta en autos al folio 22 del expediente CARTEL DE NOTIFICACIÓN librado a la empresa demandada, en cuyo contenido se evidencia que la misma fue debidamente notificada en fecha 11 de junio de 2010, circunstancia esta que meridianamente consolida que la demanda se interpuso en tiempo hábil (11 meses y 10 días), conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y fue notificada también en tiempo hábil, esto es, dentro de los dos (2) meses a que se contrae el artículo 64 ejusdem Ahora bien, resueltas como han sido las defensas perentorias de fondo planteadas por la parte demandada, y habiendo determinado la existencia de una relación de trabajo en el presente asunto, corresponde a este Tribunal descender a la determinación del régimen aplicable para el cálculo de los montos de los conceptos demandados, y cuáles de éstos le corresponden. Del Régimen aplicable para el cómputo de los conceptos demandados procedentes: Así las cosas, observa este Tribunal que el actor demanda la aplicación de la Convención Colectiva suscrita entre el Sindicato SUTISS y la empresa SIDOR, para el cálculo de los siguientes conceptos reclamados en su libelo, a saber: VACACIONES VENCIDAS 2.006-2.007(16-10-2007) (Cláusula Nº 17 Convención Colectiva) BONO VACACIONAL 2.006-2.007 (16-10-2007) (Cláusula Nº 17, NUMERAL 4 Convención Colectiva). VACACIONES VENCIDAS 2.007-2.008 (Cláusula 17 Convención Colectiva 2008-2010). BONO VACACIONAL 2.007-2.008. VACACIONES FRACCIONADAS 2.008-2.009. BONO VACACIONAL FRACCIONADO (Cláusula 17 Convención Colectiva 2.008-2.009. UTILIDADES VENCIDAS 2.006. UTILIDADES VENCIDAS 2.007. UTILIDADES VENCIDAS 2.008. UTILIDADES FRACCIONADAS 2.009. PAGO DE DIAS POR MORA (Cláusula 84 Convención Colectiva En relación a la determinación del régimen aplicable en el presente caso, y en la consecución del propósito del constituyente de brindar una justicia imparcial, idónea, responsable, equitativa y expedita, y del desideratumde que el proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia, terminado el análisis valorativo de todas las pruebas que fueron aportadas al proceso, determinada la competencia de los Tribunales laborales para el conocimiento de la presente causa, del modo que ha quedado planteada la controversia y en plena sintonía con el criterio expuesto, este Juzgador debe en primer lugar determinar el régimen aplicable al cómputo de los conceptos laborales demandados a que haya lugar, para luego descender a la determinación de la procedencia de tales conceptos, a saber: La Sala de Casación Social (Accidental) del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia del 03 de febrero de 2009, señaló lo siguiente: “De lo anteriormente transcrito, evidencia la Sala que tal y como lo alega la parte demandada recurrente, el sentenciador de la recurrida condenó solidariamente a la empresa CANTV de las obligaciones contractuales que tiene la empresa INCAPRO C.A., con la demandante, por considerar, por una parte, que la empresa CANTV “persigue la desagregación de la empresa a través de un programa de reengineering para convertirse en una empresa…que ciertas áreas del trabajo las delega en terceros, a través de este tipo de contratación o contrato”, y por la otra, que la accionante prestó sus servicios todo el tiempo (desde los años 2001 al 2005), en las instalaciones de la empresa CANTV, con todos los elementos que correspondían a dicha empresa, sin que la empresa INCAPRO C.A., tuviera algo que ver con la trabajadora accionante, pues, dicha empresa sólo se encargó de la búsqueda de personal, contratarlo y colocarlo a la orden de CANTV. De igual forma, consideró la recurrida que al no alegar la empresa INCAPRO C.A., los supuestos de flexibilización del artículo 26 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigentes para el período 2001-20005, la relación laboral que sostuvo la ciudadana Nancy Ojeda, fue con CANTV, y que fue contratada por la empresa INCAPRO C.A., quien actuó como intermediario. Ahora bien, el artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos. No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio. Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.” De conformidad con lo previsto en el artículo antes transcrito, el dueño o beneficiario de la obra es solidariamente responsable con la contratista que ejecute obras o servicios en su beneficio si esta obra o servicio es inherente o conexa con las actividades que realiza habitualmente presumiéndose la inherencia o la conexidad entre la actividad de las empresas mineras y de hidrocarburos con las obras realizadas por la contratista. En este orden de ideas, los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, establecen: Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio. Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella. De las normas precedentemente transcritas, se observa que las mismas, en primer lugar definen los límites de la responsabilidad laboral del contratista, así como qué se entiende por obra inherente y conexa, estableciendo el artículo 57 transcrito, una presunción inherente o conexa en la actividad, cuando el contratista realice servicios u obras habitualmente para una empresa y que dicho volumen de obras o servicios constituyan su mayor fuente de lucro. En tal sentido, esta Sala de Casación Social, en sentencia N° 879 de fecha 25 de mayo del año 2006, en cuanto a la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio y en cuanto a la actividad inherente o conexa, a que se refieren los artículos 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, expuso: Para que la presunción opere, debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo y por lo que respecta a la mayor fuente de lucro, ésta debe consistir en la percepción regular, no accidental, de ingresos en un volumen tal que represente efectivamente el mayor monto de los ingresos globales. Ahora bien, observa que la Sala, que de acuerdo con el artículo 2 de los estatutos sociales, la empresa CANTV tiene como objeto entre otros, la administración, prestación, desarrollo y explotación de los servicios de telefonía local y de larga distancia nacional e internacional, telex nacional e internacional, radiotelefonía y telefonía celular, servicios de valor agregado, teléfono, transmisión de datos, medios para la transmisión de programas de radiodifusión y televisión, suministro de canales telegráficos y cualquier otro servicio de telecomunicaciones. Por su parte, se evidencia de la última modificación estatutaria cursante en el cuaderno de recaudos N° 6 (folios 115 al 161), que la Sociedad Mercantil INSTITUTO DE CAPACITACIÓN PROFESIONAL C.A. (INCAPRO, C.A.), conforme a su artículo 2 tiene el siguiente objeto: “prestar servicios al público en el área del procesamiento de datos, el asesoramiento en computación; la compra, venta mantenimiento y arrendamiento de equipos…”, de lo que se evidencia que entre ambas empresas no hay conexidad. Por otro lado evidencia la Sala, que la mayor fuente de ingresos de la empresa INCAPRO, C.A., no lo constituye el servicio que le presta a la empresa CANTV, pues también mantiene otros contratos de servicios, como lo es los prestados a la compañía Electricidad de Caracas, tal como se evidencia al folio 202 de la pieza primera pieza del expediente. Asimismo, de la lectura del escrito de contestación de las co-demandadas y del análisis del material probatorio, se pudo constatar que no existe inherencia ni conexidad entre las empresas mencionadas, por cuanto la empresa INCAPRO C.A., fue quien contrató a la actora para prestar servicios en CANTV, y de acuerdo al contrato de servicios firmados entre ambas empresas, INCAPRO C.A., “se obliga a prestar con su propio personal y a su exclusiva cuenta, servicios profesionales y de apoyo administrativo”, por lo que es forzoso concluir que la ciudadana Nancy Coromoto Oviedo Herrera, se encuentra excluida del campo de eficacia de la Convención Colectiva que rige las relaciones entre la empresa CANTV y sus trabajadores.” Ahora bien, en sintonía con el criterio jurisprudencial parcialmente transcrito, observa este Tribunal, que, no se desprende de los autos y del análisis exhaustivo a los mismo, la existencia de prueba alguna por parte del actor, que permita la convicción sobre la procedencia del régimen establecido en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por la empresa SIDOR y el Sindicato SUTISS, para el cálculo de los montos dinerarios de los concepto demandados procedentes en el presente asunto. Por ejemplo, no consta contrato de obra entre la demandada SIDOR e ISI, que establezca la obligación, para ésta, de cancelar a sus trabajadores los beneficios reconocidos por la Convención Colectiva in comento. No se desprende de autos evidencias que puedan indicar la existencia de inherencia o conexidad entre la demandada ISI y SIDOR, pues, ni siquiera señaló en su libelo el objeto de ISI, a los fines de determinar o bien la inherencia o la conexidad, por lo que no demostró las condiciones fácticas de hecho establecidas en el marco legal y jurisprudencial que eleven a este Sentenciador, a la convicción de que se encontraba amparado por la Convención Colectiva de Trabajo ya mencionada Aunado a lo anterior, se trae a colación la decisión proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 1229, de fecha 07 de junio de 2007, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, donde se pronuncia sobre la no aplicación de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción a los trabajadores de Corporación Rincón y Corinoco, estableciendo lo siguiente: “(…) Para decidir la Sala observa: Aduce quien recurre, que existió un contrato signado con el N° 4500009407 mediante el cual la contratista Corporación Rincón, C.A., hoy demandada, se obligaba a realizar para la C.V.G. Venalum, el servicio de carga y descarga de buques y la movilización de mercancías de importación y exportación en el muelle y patios propiedad de esta última. En el contrato en cuestión, a decir del recurrente, se pactó un ajuste en el precio de movilización de las toneladas de carga, basándose para ello en el componente de mano de obra, el cual debía ajustarse como consecuencia de la revisión de leyes, resoluciones oficiales, decretos o modificación del contrato colectivo de la construcción. Continúa aduciendo el recurrente, que a pesar, de que el contrato sólo estaba referido a un ajuste de precio en el servicio, el juez de alzada estableció inexacta o falsamente un hecho positivo y concreto, como lo fue, que en dicho documento la empresa contratante C.V.G. Venalum, C.A. obligaba a la empresa contratista Corporación Rincón, C.A., como requisito de obligatorio cumplimiento, a incluir dentro del ámbito de aplicación del Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción, a todo los trabajadores que ejecutaban el servicio pactado en el contratado N° 4500009407. En este orden de ideas, continúa alegando el recurrente que es absolutamente falso que en el contrato celebrado entre C.V.G. Venalum, C.A. y Corporación Rincón, C.A., se haya impuesto obligación alguna a esta última, de aplicar a sus trabajadores el Contrato Colectivo de la Industria de la Construcción o el Laudo Arbitral que decidió las diferencias existentes entre la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN) y la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción, por lo que en consecuencia, a decir del recurrente, el juez superior a causa de una “interpretación errada”, reflejó en su sentencia un hecho que no se corresponde con el contenido del contrato por él señalado en el fallo y por error de percepción del contenido del mismo, arribó a conclusiones que parten de premisas inexactas. Por último, alega el recurrente que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de suposición falsa al atribuirle al contrato de servicio, habido entre la empresa Corporación Rincón y C.V.G. VENALUM, menciones que no contiene. Pues bien, a fin de verificar la ocurrencia de lo delatado, esta Sala de Casación Social estima necesario transcribir parte de la sentencia recurrida, lo cual hace de la siguiente manera: Tal como se dejó sentado en este fallo, de los estatutos sociales de las empresas demandadas que cursan en autos y que fueron valorados previamente por este Superior Despacho, se evidencia que su objeto social es distinto a la realización de la actividades relacionadas con la industria de la construcción, lo cual hace presumir a este juzgador que al no estar su objeto social coincidente con la rama de la Industria de la Construcción en Venezuela, mal puede derivarse la aplicación del Convenio Colectivo de Trabajo de la Industria de la Construcción o de su Laudo Arbitral, antes señalado, a los trabajadores que presten servicios a éstas empresas, como empresas vinculadas a la estiba y a todo lo relacionado con el comercio marítimo de carga y descarga. Sin embargo, del medio probatorio que cursa a los folios 6 al 31 de la tercera pieza del expediente, quedó plenamente evidenciado que la empresa contratante C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO, C.A. le impuso a la contratista CORPORACIÓN RINCÓN, C.A. como un requisito de obligatorio cumplimiento que a los trabajadores investidos del contrato N° 4500009407, celebrado entre ambas partes, debía aplicárseles el Contrato de la Industria de la Construcción, en este caso, el Laudo Arbitral vigente para el período 2001-2003, por lo que este Juzgado Superior comparte el criterio establecido por el A-quo al respecto y establece que a los demandantes de autos, debe aplicárseles vía extensiva, el Laudo arbitral celebrado entre la Federación de Trabajadores de la Industria de la Construcción, Madera, Conexos y Similares de Venezuela (FETRACONSTRUCCIÓN) y la Cámara Venezolana de la Industria de la Construcción, respecto a las relaciones laborales que transcurrieron desde el 16 de mayo de 2001, fecha de entrada en vigencia del citado Laudo según lo establecido en la Cláusula II, numeral 4, literal A, hasta la fecha de culminación de dichas relaciones laborales, y las relaciones de trabajo anteriores al 16-05-2001, se les aplicará las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, todo ello de conformidad con el artículo 60 de la citada Ley. Así se decide. (Resaltado de la recurrida). El documento objeto de la presente denuncia consta en el folio 147 de la 1° pieza del expediente marcado E1 y la cláusula cuyo error de percepción del juez, trajo como consecuencia la suposición falsa alegada, es la vigésima del contrato, la cual señala textualmente lo siguiente: Las partes convienen en que los precios de los materiales y equipos utilizados en esta contratación son fijos y absolutos y no están sujetos a escalación e incluye todos los gastos en que incurra EL CONTRATISTA para ejecutar el servicio de carga y descarga de buques y movilización de mercancías de importación y exportación en el muelle y patios de C.V.G. VENALUM. En relación con la mano de obra sólo será revisada como consecuencia de Leyes, Resoluciones Oficiales, Decretos o modificación el Contrato Colectivo de la Construcción, siempre que esas medidas hubieren sido dictadas durante la ejecución del servicio (SIC).” (Subrayado de la Sala). Ciertamente como lo aduce el recurrente, se observa de la prueba en cuestión que, la sentencia recurrida incurre en uno de los casos de suposición falsa al atribuirle al instrumento menciones que no contiene, pues se observa que la alusión que hace el contratado N° 4500009407 respecto al Contrato Colectivo de la Construcción, es una mera referencia a objeto del ajuste del precio del servicio contratado, el cual tiene como objeto “el servicio de carga y descarga de buques y la movilización de mercancías de importación y exportación en el muelle y patios de la C.V.G VENALUM”, objeto éste que en lo absoluto guarda relación alguna con la actividad de la construcción. Por consiguiente, el sentenciador de alzada afirmó un hecho positivo y concreto, falso e inexacto que lo condujo a incurrir en suposición falsa, lo cual hace procedente la presente denuncia. Dada la declaratoria de procedencia de la denuncia anterior, resulta inoficioso el conocimiento de las restantes delaciones efectuadas. En consecuencia, se declara con lugar el recurso de casación, se anula el fallo recurrido y pasa esta Sala a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, de conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos.” De la Sentencia parcialmente citada, se extrae que, para la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la empresa SIDOR y la demandada ISI, a trabajadores que no son nómina de la empresa firmante de la misma, es decir, a trabajadores de empresas que hayan sido contratadas por aquella, debe necesariamente haberse pactado entre ambas empresas la obligación de hacer extensivos los beneficios que tal instrumento colectivo reconoce, y tal obligación surge producto de que el objeto social de la contratista debe ser idéntico a la realización de la actividad relacionada con la industria, en nuestro caso, del hierro, lo cual, de ser así, haría presumir a quien juzga, que, al haber coincidencia entre el objeto social de la demandada y la rama de la industria del hierro en Venezuela, podría derivarse la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo, antes referida, pero este supuesto no se encuentra en la presente causa; y vale indicar que, la aplicación de la Convención Colectiva no goza del principio de presunción, sino que deben probarse las situaciones fáctica que determinan su irrestricta aplicación a un caso concreto. En el caso de autos, como ya se dijo, el actor no demostró la obligación de la empresa de aplicar la ya mencionada Convención Colectiva a sus trabajadores. Atendiendo lo antes expuesto, este Tribunal considera que el actor se encuentra excluido de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo s suscrita entre la empresa SIDOR y la demandada ISI, decisión esta que conduce a la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo para efecto del cálculo de las prestaciones sociales demandadas. Así se decide.- PRESTACIONES SOCIALES: 1.- De la Antigüedad: A este respecto, observa este sentenciador que la parte actora pretende el cobro de acreencias laborales, alegando haber mantenido con la accionada una relación desde el 16/10/2006 hasta la fecha el 30/05/2009, acumulando un tiempo de servicios de dos (02) años, siete (07) meses y catorce (14) días. Ahora bien, este Tribunal procede a revisar la procedencia en derecho de lo peticionado por el actor en su escrito libelar, conforme a las pruebas valoradas y analizadas a los autos, y al sistema de cálculo determinado up supra, de la siguiente manera: Mes Mensual salario Normal Diario Alícuota Bono Vacacional Alícuota Utilidades Salario Integral. Antig. Prest. Antig. Prest. Antig. Acumulado Tasa % Intereses 10/06 3.500,00 116,67 2,27 4,86 123,80 0 0,00 0,00 14,87% 0,00 11/06 3.500,00 116,67 2,27 4,86 123,80 0 0,00 0,00 15,20% 0,00 12/06 3.500,00 116,67 2,27 4,86 123,80 0 0,00 0,00 15,23% 0,00 01/07 3.500,00 116,67 2,27 4,86 123,80 0 0,00 0,00 15,78% 0,00 02/07 3.500,00 116,67 2,27 4,86 123,80 5 618,98 618,98 15,50% 8,00 03/07 3.500,00 116,67 2,27 4,86 123,80 5 618,98 1.237,96 14,94% 15,41 04/07 3.500,00 116,67 2,27 4,86 123,80 5 618,98 1.856,94 15,99% 24,74 05/07 3.500,00 116,67 2,27 4,86 123,80 5 618,98 2.475,93 15,94% 32,89 06/07 3.900,00 130,00 2,53 5,42 137,94 5 689,72 3.165,65 14,91% 39,33 07/07 3.900,00 130,00 2,53 5,42 137,94 5 689,72 3.855,37 16,17% 51,95 08/07 3.900,00 130,00 2,53 5,42 137,94 5 689,72 4.545,09 16,59% 62,84 09/07 3.900,00 130,00 2,53 5,42 137,94 5 689,72 5.234,81 16,53% 72,11 10/07 3.900,00 130,00 2,53 5,42 137,94 5 689,72 5.924,54 16,96% 83,73 11/07 4.300,00 143,33 3,19 5,97 152,49 5 762,45 762,45 19,91% 12,65 12/07 4.300,00 143,33 3,19 5,97 152,49 5 762,45 1.524,91 21,73% 27,61 01/08 4.300,00 143,33 3,19 5,97 152,49 5 762,45 762,45 24,14% 15,34 02/08 4.300,00 143,33 3,19 5,97 152,49 5 762,45 1.524,91 22,68% 28,82 03/08 4.300,00 143,33 3,19 5,97 152,49 5 762,45 2.287,36 22,24% 42,39 04/08 4.300,00 143,33 3,19 5,97 152,49 5 762,45 3.049,81 22,62% 57,49 05/08 5.225,00 174,17 3,87 7,26 185,29 5 926,47 3.976,28 24,00% 79,53 06/08 5.225,00 174,17 3,87 7,26 185,29 5 926,47 926,47 22,.38% 84,75 07/08 5.225,00 174,17 3,87 7,26 185,29 5 926,47 1.545,45 23,47% 30,23 08/08 5.225,00 174,17 3,87 7,26 185,29 5 926,47 2.164,43 22,83% 41,18 09/08 5.225,00 174,17 3,87 7,26 185,29 5 926,47 2.783,41 22,31% 51,75 10/08 5.225,00 174,17 3,87 7,26 185,29 5 926,47 3.402,40 22,62% 64,14 11/08 5.988,00 199,60 4,99 8,32 212,91 5 1.064,53 4.230,18 23,18% 81,71 12/08 5.988,00 199,60 4,99 8,32 212,91 5 1.064,53 4.919,90 21,67% 88,85 01/09 5.988,00 199,60 4,99 8,32 212,91 5 1.064,53 5.609,63 22,38% 104,62 02/09 5.988,00 199,60 4,99 8,32 212,91 5 1.064,53 6.299,35 22,39% 117,54 03/09 5.988,00 199,60 4,99 8,32 212,91 5 1.064,53 6.989,07 22,37% 130,29 04/09 5.988,00 199,60 4,99 8,32 212,91 5 1.064,53 1.826,99 21,46% 32,67 05/09 5.988,00 199,60 4,99 8,32 212,91 5 1.064,53 2.589,44 21,54% 46,48 Subtotal 140 Bs 23.509,81 Total Intereses: Bs 2.637,15 SubTotal 25 Bs 5.322,67 Total: 165 Bs 28.832,48 Antigüedad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Parágrafo 1º literal “C”: Por cuanto el demandante tenía un tiempo de servicio de Dos (2) años; Siete (7) meses y Catorce (14) días, tenía acumulado dos (2) años y Siete (7) meses, para el momento del despido denunciado por lo que había acumulado una prestación de antigüedad de Ciento Cuarenta (140) días. Y de conformidad con el artículo in comento establece que si la antigüedad excediera de seis (6) meses le corresponderá lo equivalente a un (1) año de prestación de antigüedad (artículo 108.“c”), y en el caso en cuestión, existe una diferencia de prestación de antigüedad de veinticinco (25) díassiendo el mismo calculado a base del último salario que es la cantidad de DOSCIENTOS DOCE BOLIVARES/DIA con NOVENTA y UN CENTIMO(Bs. /Día 212,91). De lo antes expuesto se extrae, que al trabajador le correspondeun total de prestación de antigüedad de CIENTO SESENTA y CINCO DIAS (165 días) y deberá condenarse en la dispositiva del fallo a la accionada a cancelar al actor por concepto prestación de antigüedad un monto de:VEINTIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA y DOS BOLIVARES con CUARENTA y OCHO CENTIMOS (Bs 28.832,48). Así se decide.- Dos (2) días Adicionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.- El artículo 108, Primera aparte de la Ley Orgánica del Trabajo establece: “Después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses contados a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, el patrono pagará al trabajador adicionalmente dos (2) días de salario, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario” El primer aparte del artículo 97 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, señala como debe ser calculada la referida prestación de antigüedad adicional, donde establece: “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo, y deberá ser pagada anualmente, salvo que éste manifestare por escrito su voluntad de capitalizarla” Hasta Nro. Días Promedio Salario Total 16/10/2007 15/09/2008 2 Bs 164,95 Bs 329,89 16/10/2009 16/05/2009 4 Bs 209,46 Bs 837,82 Total: 6 Bs 1.167,71 Por todo lo anterior se deberá condenar en la dispositiva del fallo a la accionada a cancelar al actor por concepto antigüedad adicional un monto de: MIL CIENTO SESENTA y SIETE BOLIVARES con SETENTA y UN CENTIMOS (Bs. 1.167,71).Así se decide.- 2.- Por vacaciones y bono vacacional: En relación a estos conceptos tenemos que la parte actora ingreso el 16/10/2006 hasta la fecha el 30/05/2009, acumulando un tiempo de servicios de dos (02) años siete (07) meses y catorce (14) días, y en virtud de los razonamientos anteriores, resulta evidente entonces que ésta tiene derecho a su pago, por lo que este se declara procedente. Así se decide. Debiendo cancelarse las vacaciones y el bono vacacional conforme al último salario normal diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral, dado que no consta que hayan sido disfrutadas, siguiendo el criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 263 de fecha 23 de marzo de 2010, la cual estableció que: “(...) la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo…” VACACIONES y BONO VACACIONAL AÑO 2006-2007 TOTAL DE DIAS SALARIO MONTO 15 Bs. 174,17 Bs. 2.612,55 7 Bs. 174,17 Bs. 1.222,90 23 Total: Bs. 3.835,45 VACACIONES y BONO VACACIONAL AÑO 2007-2008 TOTAL DE DIAS SALARIO MONTO 16 Bs. 174,17 Bs. 2.786,72 8 Bs. 174,17 Bs. 1.393,36 24 Total: Bs. 4.180,08 VACACIONES FRACCIONADAS y BONO VACACIONAL FRACCIONADO AÑO 2008-2009. Por cuanto la terminación de la relación laboral del demandante no fue por causa del despedido justificado, le corresponde las vacaciones y el bono vacacional fraccionado correspondiente al periodo 16 de octubre del 2008 al 16 de Mayo del 2009 y de conformidad con el artículo 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo tendrá derecho a ONCE con TREINTA y TRES DIAS (11,33 días), y un bono vacacional de SEIS DIAS (6 días). Datos: Tiempo efectivo de trabajo: 16/10/ 2008 al 16/05/2009, es igual a OCHO MESES (8 meses). Tercer Periodo de Vacaciones: DIECISIETE DIAS (17 días) Tercer Periodo de Bono Vacacional: NUEVE DIAS (9 días) Operación aritmética: Vacaciones Fraccionadas = [(tiempo de servicio efectivo)] * [(Nro. días Vacaciones)/(12 meses)] Sustituyo Valores: [(8 meses)] * [(17 días)/(12 meses)] = [(8 meses)] * [(1,42 días)] Total de Vacaciones Fraccionadas: 11,33 días. Bono Vacacional Fraccionado = [(tiempo de servicio efectivo)] * [(Nro. días Bono Vacacional)/(12 meses)] Sustituyo Valores: [(8 meses)] * [(9 días)/(12 meses)] = [(8 meses)] * [(0,75 días)] Total de Vacaciones Fraccionadas: 6,0 días. TOTAL DE DIAS SALARIO MONTO 11,33 Bs. 174,17 Bs. 1.973,35 6,0 Bs. 174,17 Bs. 1.045,02 17,33 Total: Bs. 3.018,37 En síntesis se adeuda al demandante por concepto de vacaciones y bono vacacional, lo siguiente: Desde Hasta TOTAL DE VACACIONES TOTAL DE BONO VACACIONAL 16/Octubre/2006 15/Octubre/2007 Bs. 2.612,55 Bs 837,82 16/Octubre/2007 15/Octubre/2008 Bs. 2.786,72 Bs. 1.393,36 16/Octubre/2009 16/Mayo/2009 Bs. 1.973,35 Bs. 1.045,02 Total: Bs. 7.372,62 Bs. 3.276,20 En virtud de lo anterior se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por los conceptos precedentemente especificado por un monto de Bs. 10.608,82.Así se establece.- 3.- Por utilidades: En relación a estos conceptos tenemos que la parte actora ingreso el 16/10/2006 hasta la fecha el 30/05/2009, acumulando un tiempo de servicios de dos (02) años siete (07) meses y catorce (14) días, y en virtud de los razonamientos anteriormente referidos, resulta evidente entonces que ésta tiene derecho a su pago, en consecuencia se declara procedente. Así se decide. En cuanto al concepto de Utilidades, este Tribunal observa que actor demanda el referido concepto en base 120 días de utilidades anuales, según la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre SIDOR y el Sindicato SUTISS,sin embargo, el Tribunal ha determinado la improcedencia de la aplicación de dicha Convención conforme a los fundamentos arriba expuestos, en razón de lo cual se aplicará el régimen de la Ley Orgánica del Trabajo; siendo así, resulta oportuno traer a colación lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que: “Las empresas deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio anual. A este fin, se entenderá por beneficios líquidos la suma de los enriquecimientos netos gravables y de los exonerados conforme a la Ley de Impuesto Sobre la Renta. A los efectos de este Capítulo, se asimilarán a las empresas los establecimientos y explotaciones con fines de lucro. Parágrafo Primero: Esta obligación tendrá, respecto de cada trabajador, como límite mínimo, el equivalente al salario de quince (15) días y como límite máximo el equivalente al salario de cuatro (4) meses. El límite máximo para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores, será de dos (2) meses de salario. Cuando el trabajador no hubiese laborado todo el año, la bonificación se reducirá a la parte proporcional correspondiente a los meses completos de servicios prestados. Cuando la terminación de la relación de trabajo ocurra antes del cierre del ejercicio, la liquidación de la parte correspondiente a los meses servidos podrá hacerse al vencimiento de aquél. Parágrafo Segundo: El monto del capital social y el número de trabajadores indicados en este artículo podrán ser elevados por el Ejecutivo Nacional mediante resolución especial, oyendo previamente a los organismos más representativos de los trabajadores y de los patronos, al Consejo de Economía Nacional y al Banco Central de Venezuela. A los efectos del cálculo y pago del impuesto sobre la renta correspondiente a cada ejercicio, en la declaración del patrono se tendrá como un gasto causado y efectuado, y por tanto deducible del enriquecimiento neto gravable del ejercicio, la cantidad que deba distribuir entre los trabajadores, de conformidad con este artículo. Fin de la cita. Por otra parte el artículo 179 ejusden establece que: “Para determinar la participación que corresponda a cada uno de los trabajadores, se dividirá el total de los beneficios repartibles entre el total de los salarios devengados por todos los trabajadores durante el respectivo ejercicio. La participación correspondiente a cada trabajador será la resultante de multiplicar el cuociente obtenido por el monto de los salarios devengados por él, durante el respectivo ejercicio anual.” Fin de la cita. Ahora bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de justicia a sentado el criterio con respecto al tema en referencia, siendo atinado citar sentencia Nº 0314, de fecha 16/02/2006, con ponencia de la Magistrada Dra. CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA, señalando: "Se observa que en las actas procesales no resulta comprobado que, de conformidad con el mecanismo establecido por la ley sustantiva laboral para el cálculo de lo que corresponde al trabajador por concepto de participación en los beneficios de la empresa, éste haya tenido derecho al pago de un monto superior al límite mínimo de quince (15) días, ya que no está probado en autos el monto de los beneficios líquidos obtenidos en el ejercicio económico del año 2003, ni del año 2004, por lo cual, siendo una carga probatoria que debía satisfacer el demandante, quien afirmaba tener un derecho mayor al mínimo de ley, dicha pretensión resultaría improcedente. (Subrayado de este Tribunal.) En efecto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, los patronos deberán distribuir entre todos sus trabajadores por lo menos el quince por ciento (15%) de los beneficios líquidos que hubieren obtenido al fin de su ejercicio económico anual, y esta obligación se determinará respecto de cada trabajador atendiendo al método de distribución que establece el artículo 179 eiusdem. Sin embargo, el propio artículo 174 de la ley sustantiva laboral establece un límite mínimo al beneficio que debe pagarse a los trabajadores –el equivalente a quince días (15) de salario-, y asimismo, un límite máximo equivalente a cuatro (4) meses de salario, o a dos (2) meses de salario para las empresas que tengan un capital social que no exceda de un millón de bolívares (Bs. 1.000.000,00) o que ocupen menos de cincuenta (50) trabajadores. En este sentido, se observa que la posibilidad de exigir el pago de este beneficio en la extensión que determina el límite máximo consagrado en la ley, impone a la parte que lo reclama la carga de probar que efectivamente la empresa obtuvo en su ejercicio anual beneficios líquidos repartibles –de conformidad con lo dispuesto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo- y que aplicando el sistema de distribución consagrado en el artículo 179 eiusdem, el monto adeudado al trabajador demandante sea igual o superior a dicho límite”. (Fin de la Cita y Resaltado propio). En tal sentido, de las normas legales anteriormente citadas así como del criterio jurisprudencial citado, al aplicarlo al caso sub examine no se evidencia de las actas procesales ningún acuerdo entre el trabajador y la empresa demandada en pagar la participación en los beneficios a razón de 120 días, conforme a la Convención Colectiva ante referida; es decir, en ningún momento en su demanda, señaló ni probó contrato individual de trabajo o régimen convencional colectivo, para que pudiera establecerse este concepto de forma distinta al legal y como quiera que tampoco demostró las ganancias netas obtenidas al cierre del ejercicio económico, ante tal circunstancia y siendo que el actor no demostró como ya se dijo tener derecho al pago de una cantidad de días superior al límite mínimo de las utilidades establecido en la ley, siendo esta su carga, este Tribunal declara y ordena su pago en atención a 15 días de utilidades, mínimo establecido en la ley . Así se decide. UTILIDADES AÑO 2006-2007-2008-2009 AÑOS TOTAL DE DIAS SALARIO MONTO EN BS 2006 2,5 116,67 291,68 2007 15 143,33 2.149,95 2008 15 199,60 2.994,00 2009 6,25 199,60 1.247,50 TOTAL 6.683,13 En virtud de lo anterior se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs. 6.683,13. Así se establece.- 4.- Por Indemnización del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: IDEMNIZACIÓN DEL ARTICULO 125 LOT, NUMERAL 2, Y LITERAL D TOTAL DE DIAS SALARIO (Bs.) MONTO (Bs.) 90 Ord. 2 212,91 19.161,9 60 Lit. D 212,91 12.774,6 TOTAL 31.936,5 En virtud de lo anterior se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs. 31.936,5. Así se establece.- Finalmente, concluye este Sentenciador que se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago de la cantidad de BS 73.155,43, por el concepto de prestaciones sociales demandadas y demás indemnizaciones reclamadas. Así se establece.- Con relación al concepto de pago de días por mora conforme a la cláusula Nº 84 de la C.C. DE SIDOR, C.A., el mismo es improcedente, toda vez que este Tribunal determinó la aplicación del Sistema de la Ley Orgánica del Trabajo y no el de la Convención Colectiva in comento, para el calculo de los conceptos laborales procedentes en el presente juicio. Así se decide.- TOTAL DE PRESTACIONES SOCIALES CONCEPTOS MONTO EN BS ANTIGUEDAD 24.156,29 INTERESES 2.637,15 VACACIONES Y BONO VACACIONAL 7.473,21 UTILIDADES 6.682,28 IDEMNIZACION 125 LOT 31.936,5 TOTAL: BS 73.155,43 De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi&Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 30 de mayo del año 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide. Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 30 de mayo del año 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por un solo perito designado por el Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación , Mediación y Ejecución a quien corresponda la ejecución del presente fallo, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide. En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 30 de mayo del año 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se decide.- En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- IX DISPOSITIVA En fuerza de las consideraciones anteriores, en uso de criterios jurisprudenciales y doctrinales, este Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, la defensa perentoria de fondo de falta de cualidad alegada por la parte demandada, empresa ASESORIA Y SERVICIOS INDUSTRIALES ISI, C.A. SEGUNDO: SIN LUGAR, la defensa perentoria de fondo de prescripción de la acción alegada por la parte demandada, empresa ASESORIA Y SERVICIOS INDUSTRIALES ISI, C.A. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano OMAR JOSE VILLASANA MARTINEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 4.034.351, en contra de la empresa ASESORIA Y SERVICIOS INDUSTRIALES ISI, C.A, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 01 de Diciembre de 1989, bajo el Nº 77, Tomo A 77, Folios 297 al 304 y vto. CUARTO: Se Condena a la parte demandada a cancelar a la parte actora la cantidad de SETENTA Y TRES MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO BOLÍVARES CON CUARENTA Y TRES CÉNTIMOS (BS 73.155,43), por el concepto de prestaciones sociales demandadas y demás indemnizaciones reclamadas., por prestaciones sociales, más lo que resulten de la experticia complementaria del fallo correspondiente. QUINTO: No se condena en costas a la demandada, por no haber resultado totalmente vencida. Y así se establece.- Una vez vencido el lapso a que se refiere el artículo 159 de la Ley adjetiva laboral comenzara a computarse el lapso para la interposición del recurso correspondiente. La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 05, 06, 10, 11, 72, 135, 151, 158 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en los artículos 03, 108, 125, 174, 219, 223, de la Ley Orgánica del Trabajo; en los Artículos 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; y en los artículos 12, 14, 15, 242, 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo. Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en Puerto Ordaz, a los once (11) días del mes de abril de dos mil once (2011). EL JUEZ HOOVER QUINTERO LA SECRETARIA DE SALA ABOG. MARVELYS PINTO En esta misma fecha se publicó y registro la presente Sentencia.- LA SECRETARIA DE SALA ABOG. MARVELYS PINTO