TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
*******************************************************
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar

Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (02) de Agosto del año 2011
200º y 151º
ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2011-008963
ASUNTO : FP01-R-2011-000171

JUEZ PONENTE: DR. ALEXANDER JOSE JIMENEZ JIMENEZ
CAUSA Nº FP01-R-2011-000171 FP01-P-2011-008963

RECURRIDO: Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sede Ciudad Bolívar
FISCALÍA DEL M. P.:
Recurrente Abog. Nancy Silva

DEFENSA:
Abog. Italo Atencio

IMPUTADO: Tomas Armando Hernández Rodríguez
SITUACIÓN JURÍDICA: Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad
Delito: Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO (Efecto Suspensivo)
de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000171, contentiva de Recurso de Apelación de Auto Interlocutorio (Efecto Suspensivo), procedente del Tribunal Segundo de Primera Instancia En Funciones de Control del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, interpuesto por la abogado Nancy Silva, procediendo en su condición de Fiscal del Ministerio Público actuante en la causa penal seguida al ciudadano Hernández Rodríguez Tomas Armando. Tal acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes nombrado tribunal en fecha 23-07-2011, mediante la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Alexander José Jiménez Jimenez, Manuel Rivas Duarte y Gabriela Quiaragua González, siendo el primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 23 de Julio del año 2011, el Juzgado 2° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, decretó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad a favor del ciudadano Tomas Armando Hernández Rodríguez, señalando entre otras cosas lo siguiente:
“…En el día de hoy, sábado, Veintitrés (23) de Julio de 2011, siendo las 4:54 horas de la tarde, se dio inicio a la Audiencia de Presentación del imputado: TOMÁS ARMANDO HERNANDEZ RODRIGUEZ, de 35 años de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.194. 898, lugar de nacimiento: Cd. Bolívar, fecha de nacimiento: 10/11/1975, estado civil Soltero, ocupación: Militar Activo, residenciado en: Sector Chupadero, Fundo Enmanuel, Parroquia José Antonio Páez, teléfono: 0416-9997649. Estando presentes en esta audiencia el Juez Segundo de Control Abg. JORGE CARLOS MENDEZ VILLALBA, el Fiscal Auxiliar PRIMERA del Ministerio Público Abg. NANCY SILVA, la Defensa Privada Abog. ITALO ATENCIO, el imputado de autos, el cuerpo de Alguacilazgo designado para este acto y la Secretaria de Sala Abg. Florangel Espinoza. Una vez verificada la presencia de las partes, y a los fines de realizar Audiencia de Presentación seguida al imputado: TOMÁS ARMANDO HERNANDEZ RODRIGUEZ, se le concede el derecho de palabra al Ministerio Público, quién expuso: “Buenas tardes a todos los presente, Yo Nancy Silva, actuando en este acto como Fiscal Auxiliar Primero del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y en el ejercicio de las atribuciones conferidas en el Articulo 285 Nº 03 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 37 Ordinal 6º, 7º de la Ley Orgánica del Ministerio Publico y los Artículos 108 Ordinal 1º y 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Articulo 130, 248, 373 Ejusdem, presento formalmente al ciudadano: TOMÁS ARMANDO HERNANDEZ RODRIGUEZ, en virtud de hechos ocurridos en fecha 21 de Julio del 2011, siendo aproximadamente las 2:00 horas de la tarde, cumpliendo instrucciones del jefe de de la Base Territorial de Contrainteligencia- Sebin Ciudad Bolívar, se constituyeron en comisión con la finalidad de trasladarse al sector chupadero, específicamente detrás de la Escuela el Chupadero, vía los Caribes, a fin de localizar un fundo de nombre Emmanuel, con el objeto de verificar la veracidad de la información plasmada en auto que antecede. Una vez en las adyacencias del prenombrado sector, y luego de indagar con los moradores del sector, se logró ubicar el fundo, objeto de la búsqueda, cerca de la perimetral logramos visualizar en el patio ventral una gran cantidad de cabillas aglomeradas, motivo por el cual amparados en el artículo 210 ordinal 1 del Código Orgánico Procesal Penal, y en vista a que el lugar es de libre acceso, procedimos a penetrar al lugar, donde fuimos abordados por una persona que vestía prendas militares, quien luego se identificó como efectivos militar de la Guardia Nacional Bolivariana, con el rango sargento mayor de Segunda, de nombre HERNANDEZ RODRIGUEZ TOMAS ARMANDO, a quien previa identificación como funcionarios de estos servicios, se le solicitó la respectiva documentación en relación a las cabillas, manifestándonos el mismo no poseer documentación al respecto, ya que el material ferroso lo compraba de manera ilegal a diferentes chóferes de transporte pesado, que laboraban en la empresa SIDOR, de la Ciudad de Puerto Ordaz, de igual forma haciendo un recorrido en el lugar los funcionarios lograron avistar otra cantidad de cabillas, asimismo un equipo de oxicorte, por lo que se hizo llamado a la fiscal primera del Ministerio Público quien ordenó la detención del ciudadano, y la incautación de los elementos de interés criminalísticas. En tal sentido, esta representación precalifica el hecho dentro de la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, previstos y sancionados en el artículo 3 de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada, el que trafique con materiales estratégicos, serán castigados con prisión de 3 a 6 años de prisión, es por lo que ciudadana Juez solicito se decrete una Medida Privativa Judicial de Libertad, del 250 Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al procedimiento a seguir solícito sea el Procedimiento ORDINARIO, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por cuanto faltan diligencias que realizar para el total esclarecimiento de los hechos, y la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Primero del Ministerio Público, es todo”. Acto seguido el Tribunal pasa a imponer al imputado TOMÁS ARMANDO HERNANDEZ RODRIGUEZ, de sus derechos y garantías constitucionales así como el artículo 49 ordinal 5º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, quién expuso “Buenas tardes, es día 2107/2011, siendo las 14:00 horas de la tarde, me encontraba en mi residencia, donde se aparecieron dos camionetas una color marrón y una blanca con funcionarios del sebin, se bajaron de manera arbitraria, y me pidieron las facturas de unas cabillas localizadas en mi terreno, yo le dije ya se las entrego, me quitan carnet, cédula y teléfono, manifestando que no quiero choque porque a lo mejor vas a llamar a tu superiores, verificaron y en la parte donde tengo una cochinera están unas cabillas, para mi casa que está en construcción, yo compré esas cabillas para terminar mi casa, las compré a precio justo, posteriormente ubique un camión para transportarla, Yo no creo que por el uso de las cabilla, yo tenga que estar preso. Es todo”. A preguntas formuladas por el Fiscal del Ministerio Público respondió: ¿Señor que tiempo tiene usted viviendo allí en ese fundo? R: 9 años, ¿Qué cargo ocupa en su comando? R: soy sargento mayor de segunda, ¿Se encuentra destacada en donde? R. Adscrito al Liceo Militar Eleazar López Contreras, ¿cuánto tiempo tiene laborando en esa institución? R: tengo 10 años laborando en el Liceo Militar, ¿con quién vive en la casa? R: Con mi esposa y mis hijos, tengo tres hijos, ¿usted es natural de donde? R: de Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, ¿usted manifiesta que compro esas cabilla? R: Sí, ¿De las actas policiales se desprende e que al momento en que llega la comisión le solicitan factura y usted no pudo presentarla? R: Con el respecto que usted se merece yo sí presente factura y no me voy a poner a pelear con 10 personas a la vez, ¿Cuántas cabillas eran? R: 675CABILLAS 3/8 Por 12, 10 cabillas 3/8 por 12, 20 cabilla de ½ por 12, cabilla 5/8 por 12, entre otros, ¿Cómo iba pidiendo ese lote de cabilla? R: las iba comprando poco a poco, ¿recuerda usted la fecha cuando adquirió esas cabillas? R: el 01/07/2011, ¿ese día cuantas adquirió? R: todas porque ese día las compré toda, a los cinco días fue que las llevé, tres viajes se hicieron, ¿Por qué dice primero que las compró poco a poco, y luego se contradice y dice que las compró todas juntas? R: Todas las adquirí el día 07/07/2011, ¿recuerda usted a quién les compró las cabillas? R: Constructora y materiales Alquizar, ¿dónde está ubicado? R: Diagonal al Terminal de pasajeros, frente el comercial mi casa, ¿usted compró ese día 07 de julio cuantas cabillas? R: ese día compré las 665 más las otras que les nombré, esas otras son 53 o 52, ¿recuerda usted la totalidad que pagó por esas cabillas? R: 14.016 bolívares”. Es todo”. A preguntas formuladas por la defensa privada ABOG. ITALO ATENCIO, respondió: “¿Dígame una situación como compró esas cabillas? R: Yo tengo un saque de arena ubicado en el sector chupadero, entre ellos arena lavada, yo trabajo en el verano porque en el invierno el rio se rebosa y le vendo a las casas comerciales, ¿tiene una compañía? R: El cadete C.A, está registrado y todo. ¿Dónde queda ubicado el sitio donde adquirido las cabillas? R: Diagonal al terminal de pasajeros, ¿usted le llegó a entregar a los funcionarios actuantes la facturas de la misma? R: Sí, y me dijeron que estaba preso igual, ¿le mostraron orden de allanamiento para ingresar a su morada? R: Negativo, ¿cuánto tiempo tenía? R: Desde al 6 al 21, 15 días,. Es todo”. Acto seguido se le concede el derecho de palabra al Defensor Privada Abg. ITALO ATENCIO, quién expuso: “Buenas tardes a todos los presentes, primero ciudadano juez vamos ante la situación que no hubo una aprehensión en flagrancia, por lo que nos vemos obligado a pedir la nulidad de las actuaciones, invocando sentencia con carácter vinculante, que no pueden ser allanadas las moradas o domicilio sin previa orden judicial, emanada de un Tribunal de Control garantista, por lo que el presente procedimiento está viciado de nulidad absoluta, ahora bien, la única excepción y de carácter igualmente vinculante y constitucional, la encontramos en sentencia de fecha 18/09/2009, de con Ponencia de Pedro Rondón, Nº 0811, que señala que la única excepción para aprehender a un ciudadano es cuanto se encuentre en estado de flagrancia, bajo sus tres supuestos tipificados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, quedó demostrado que mi asistido adquirió las cabillas de forma legal, fueron compradas por su persona, por lo que consignó en este acto las facturas expedidas por la empresa Construcciones y Materiales Alquizar, cabe destacar que no todas las personas que compren cabillas para construir su vivienda son delincuentes, o estén haciendo mal uso de las misma como para su trafico tal como lo quiere hacer ver la fiscal del Ministerio Público, cabe destacar que de las fotografías que cursan en el expediente se evidencia que la vivienda de mi representado está en construcción, de igual forma ciudadano juez si analizamos el artículo 2 de la Ley de Delincuencia Organizada, podemos darnos cuenta que para que se perpetre este tipo de delito es necesario que se trate de 3 o más personas, ciudadano juez ratifico la nulidad de las actuaciones toda vez que mi representado fue aprehendido de forma arbitraria, se está violando el segundo derecho fundamental como lo es el derecho a la libertad, por lo que pido la Libertad sin Restricciones a favor de mi representado, y copia simple de las presente actuaciones. Es todo”. Oída la exposición de las partes y revisadas las actuaciones que acompaña el Ministerio Público, este Tribunal SEGUNDO de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, pasó a fundamentar oralmente los siguientes pronunciamientos dictados en la audiencia: PRIMERO: De las revisión de las actuaciones se evidencia que el procedimiento no es acorde, los funcionarios ingresaron a la morada sin orden judicial, aunado a que al final del acta policial indican que no contaron con la presencia de testigos por cuanto era un lugar desolado, sin embargo, tomando en consideración dicha acta policía suscrita por funcionarios adscritos a la Base Territorial de Contrainteligencia – Sebin Ciudad Bolívar, quienes señalan que aprehende al ciudadano imputado en virtud de que no presenta para el momento facturación y documentación que lo acredite como propietario, en tal sentido este Tribunal no va a proceder a declarar la nulidad de las actuaciones, sin embargo, se aparta de la precalificación fiscal toda vez que de la Ley Orgánica de Delincuencia Organizada específicamente en su artículo 2, definen la delincuencia organizada como la acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta ley, para obtener un beneficio. De igual forma se considera delincuencia organizada, la actividad organizada de una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, electrónico, digital, informático, con la intención de cometer los delitos tipificados en esta ley, en tal sentido no encuadra la conducta del ciudadano imputado en los delitos previstos en esta ley, toda vez que no están dado los supuestos tipificados en el artículo 2 de la Ley Especial, desestimando de esta manera el delito de Tráfico Ilícito de Metales, piedras preciosas o materiales estratégico, previsto y sancionado en el artículo 3 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y en consecuencia admite la precalificación por el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal Venezolano. Y así queda establecido. SEGUNDO: En cuanto a la medida de coerción personal solicitada por la representante fiscal, el tribunal la acuerda y en consecuencia de conformidad con el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentaciones periódicas cada 30 días ante la oficina de alguacilazgo. TERCERO: La presente causa se seguirá por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO de conformidad con lo previsto en el artículo 373 de la norma adjetiva penal, ya que faltan diligencias que practicar por parte del ministerio público. CUARTO: Quedan los presentes debidamente notificados de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena remitir las actuaciones a la Fiscalía PRIMERA del Ministerio Público de esta Ciudad, una vez vencido el lapso legal correspondiente. Se declara concluida la presente audiencia. La presente acta se levanta de conformidad con lo previsto en el artículo 169 del Código Orgánico Procesal Penal. Es todo. Seguidamente la Fiscal del Ministerio Público solicita el derecho de palabra manifestando lo siguiente: “En este acto esta representación fiscal, de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, solicito efecto suspensivo a los fines de que sea la Corte de Apelación que decida sobre la Medida de coerción personal solicitada por esta representación fiscal, y que dentro de las 48 horas, se proceda a resolver la misma. Es todo”. Seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa privada ABOG. ITALO ATENCIO, a los fines de que de contestación al recurso interpuesto en esta audiencia por la fiscal del Ministerio Público, quien expuso: “Ciudadano juez la norma es clara, solo procede el efecto suspensivo en caso de los delitos cometidos en flagrancia, y en donde el Tribunal decrete el Procedimiento Abreviado, y no es el caso que no ocupa, en donde no solo la aprehensión fue realizada de forma ilegal, sino que no están bajo los supuestos de la flagrancia tipificados en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales son los siguientes: se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, en este caso ciudadano juez no hubo aprehensión en flagrancia, habiendo solo una acción inconstitucional por parte de los funcionarios policiales, al ingresar a una morada sin orden judicial, cabe destacar que esta solicitud fiscal es inconstitucional toda vez que la fiscal solicitó el procedimiento Ordinario, se consignó factura de las cabillas localizadas en la vivienda de mi asistido, y que son propiedad del mismo, por lo que solicito ciudadano juez ratifique su decisión y decrete la Libertad inmediata a mi asistido, todo vez que sería violatorio que mi asistido esté 2, 3 4, 4 días preso esperando que la corte de apelaciones decida sobre un recurso cabe decir solicitado de forma incorrecta por la representación del Ministerio Público. Es todo”. Al respecto este Tribunal Una vez escuchado el planteamiento de la representación del Ministerio Público quien de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, ejercer recurso de apelación, contra la decisión dictada por este Tribunal el día de hoy, en donde admite la precalificación por el delito: APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 456 del Código Penal Venezolano, y acuerda una Medida Menos Gravosa a la Privativa Judicial de Libertad, de conformidad con lo previsto en el artículo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada 15 días ante la oficina de alguacilazgo, al respecto este tribunal Segundo de Control, pierde competencia para conocer y en consecuencia de conformidad con lo previsto en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal penal, ordena remitir de forma inmediata las presentes actuaciones a la Corte de Apelaciones, a los fines de que resuelva dicho recurso dentro de las cuarenta y ocho horas siguiente de recibido el mismo, quedando suspendida la decisión dictada el día de hoy por este Tribunal. Es todo, ha terminado el acto siendo las 6:20 horas de la tarde, quedan las partes debidamente notificadas de la presente decisión de conformidad con lo previsto en el artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

CONSIDERACIONES DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público, Abog. Nancy Silva, interpone Recurso de Apelación de autos, y lo hace en la siguiente manera:
“(…) CAPITULO PRIMERO, DE LA ADMISIBILIDADA DEL RECURSO. De conformidad a lo establecido en los Artículos 432, 433, 435, 436, 437 del Código Orgánico Procesal Penal, inherentes a la impugnabilidad Objetiva de los Recursos, se intenta el presente Recurso en la oportunidad legal y en las condiciones establecidas por la norma adjetiva penal, es decir, dentro de los (5) cinco días siguientes a la celebración de la Audiencia de Presentación. CAPITULO SEGUNDO. DE LA DECISIÒN RECURRIDA. En fecha 23 de Julio de 2.011 fueron presentados por ante el Juzgado segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, el antes identificado imputado, por su presunta vinculación con el delito contra el Estado Venezolano, en donde el citado Juzgado Desestimó la precalificación jurídica atribuida por esta Representante Fiscal a los hechos objeto de la presente investigación, como fuel el Delito de Tráfico Ilícito de Materiales Estratégicos, conforme a lo establecido en el artículo 03 de la ley orgánica contra la Delincuencia Organizad, quien en su decisión particular considero que dicho delito no podía ser Admitido toda vez que el hoy imputado Tomas Hernández, manifestó al momento de su aprehensión no poseía documentación o factura de compra del material incautada (900 cabillas) ya que las había adquirido poco a poco pero que las compraba y no les daban factura, sin embargo el hoy imputado en la audiencia de Presentación en mismo manifestó que las había adquirido en fecha 01 de julio del año en curso y consignando en la sala del Tribunal la factura de compra de dicho materia Estratégico (Cabillas) pero que en donde ciertamente se pudo corroborar que dicha factura fue emitida según membrete por la ferretería de nombre: Construcciones y Materiales Alquilar C. A y el sello de la misma factura en donde consta como cancelado es Comarca; También es necesario señalar miembros de la corte que el hoy imputado se contradigo al momento de declarar en la audiencia de presentación y que a preguntas realizadas por esta Representación Fiscal el mismo indico ante el tribunal que estos objetos o materiales estratégicos (Cabillas) incautadas por parte del SEBIN, les había comprado en diferentes partes y fechas, entonces le pregunto la representación fiscal como es que presenta unas facturas con una sola fecha de adquisición de fecha 01/07/2011 y esos consta en acta tal contradicción, por parte del ciudadano imputado Tomas Armando Hernández. Es preciso destacar que la detención de imputado fue efectuada por funcionarios adscritos al Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN) en fecha 21 de julio de 2011 siendo las 01:20 horas de la tarde aproximadamente, quienes realizando labores de patrullaje, reciben llamada telefónica¡ por parte de un ciudadano de nombre Jesús Camacho, quien indicó que en el sector de Chupadero, específicamente detrás del Colegio Los Caribes en el Fundo denominado Enmanuel, lugar en donde en las últimas noches se han observado la Fluencia de entrada y salida de vehículos de cargas tipo gandola cargando Cabillas de Contrabando; Constituyéndose en Comisión hasta el lugar a los fines de verificar la situación y estando en lugar se pudo observar que ciertamente un espacio de libre acceso en donde la comisión fue abordada por un ciudadano con vestimenta militar, quien se identificó como Sargento de la Guardia Nacional, de nombre Tomas Hernández Rodríguez, indicando ser el propietario del Fundo, solicitándole las respectivas documentación en las Cabillas, manifestando el mismo no Poseer ninguna Documentación al respecto ya que este material lo había comprado de manera ilegal a diferentes chóferes de transporte pesado que laboran en la empresa Sidor de la Ciudad de Puerto Ordaz. CAPITULO TERCERO. DE LA OPINIÒN DEL MINISTERIO PÙBLICO. Vista la decisión dictada y luego del estudio pormenorizado de la misma, está Representación Fiscal observa en primer lugar que el A-Quo no valoró de manera detallada los hechos objeto de la presente investigación, como lo es la magnitud del daño social, moral y económico causado, con ocasión a la conducta desplegada por el imputado, al configurarse la comisión del delito imputado por el Ministerio Público donde resulta como victima. El Estado Venezolano, ya que para nadie es un secreto que ciertamente l destino de estas este Material estratégico (Cabillas) son para la Construcción de Viviendas las cuales deben ser construidas para la población de menor recurso tal y como se ha venido incrementando el Desarrollo del habita y la vivienda pero que con esta conducta desplateada por un funcionario que valiéndose de su envestidura de Militar y que obviamente cambiando su curso y el destino hasta llegar a manos de personas con intereses propios o particulares para su enriquecimiento. Por todo lo antes expuesto, consideramos que en la presente investigación existe pluridad de elementos de convicción que relacionan al imputados con los delitos atribuidos, todas vez que el mismo fue aprehendidos de manera flagrante en posesión de los Materiales estrategias (cabillas) propiedad del Estado Venezolano, lo cual acredita de manera inequívoca su Responsabilidad en el delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGIOS, imputados durante la audiencia oral de presentación, es por lo cual considera esta Representante Fiscal, que el Tribunal nunca debió Desestimar la Precalificación jurídica y obviamente cambiarla a un aprovechamiento de cosa provenientes del delito, en virtud de todos y cada uno de los elementos de convicción presentado en la causa que hoy nos ocupa. CAPITULO CUARTO. DEL PEDIMENTO. Por todo lo antes expuesto ciudadanos Miembros de la Corte de Apelaciones, bajo los fundamentos legales contenidos en el presente Recurso, y visto de igual manera que el Ad- quem adquiere con la interposición del presente recurso pleno ejercicio jurisdiccional, solicito: PRIMERO: Sea declarado Con Lugar el presente Recurso de Apelación ejercido contra la decisión emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones, de Control del Primer Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar en la causa signada con el Nº FP01-P-2011-008963, seguida en contra de los ciudadano: TOMAS ARMANDO HERNANDEZ RODRIGUEZ, POR LA COMISIÒN DEL DELITO DE TRAFICO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS. SEGUNDO: En atención a la declaratoria CON LUGAR del presente Recurso, solicito que en consecuencia sea Anulada la decisión que se recurre y al efecto se ordene la celebración de una Nueva Audiencia Oral de Presentación, POR ANTE OTRO Tribunal de Primera Instancia en funciones de Control de este mismo Circuito y Circunscripción Judicial(…)”.

CONTESTACIÒN DE LA DEFENSA PRIVADA

El Abogado Italo Atencio, procediendo en su condición de Defensor Privado, actuando en asistencia del ciudadano TOMAS ARMANDO HERNÀNDEZ RODRIGUEZ, da contestación al efecto suspensivo presentado por el Ministerio Público, en los términos siguientes:

“…Uno de los presupuestos establecidos en la norma adjetiva penal antes señalada para que surta valor procesal efecto suspensivo de una decisión cautelar que acuerda la libertad¡ del procesado, es que el hecho punible merezca pena privativa de libertad de tres años o más en su limite máximo y de que se trate de u procedimiento abreviado en el cual se ejerciéndose el control de la jurisdiccionalidad de la detención y se haya determinado por parte del jurisdiciente de control que la misma se realizó en situación de flagrancia, solo así el Mi misterio Público podrá recurrir en audiencia de la decisión que profiriera el Juez de la causa, cuando otorgue al imputado una Medida Cautelara Sustitutiva de Libertad como en el presente caso conforme el artículo 256 numeral 3ro del Código Orgánico Procesal Penal, con presentaciones cada 15 días por ante la Oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal. De tal manera, que la no dársele curso a la ejecución de la sentencia emitida por la Juez a quo, en virtud del Recurso de Apelación con efecto suspensivo , ejercido por la Fiscalia en audiencia de presentación, se desvirtúa del Recurso de Apelación con efecto suspensivo, ejercido por la Fiscalia en audiencia de presentación, se desvirtúa lo establecido en el artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a la libertad personal y el debido proceso establecido en el artículo 49 ejusdem, toda vez que se resguardaron al procesado todas las garantías constitucionales indispensables que deben existir en todo proceso para lograra una tutela judicial efectiva, ya que la solicitud del Ministerio Público, al impedir la ejecución de la sentencia pronunciada por una autoridad judicial, sobrepasó las facultades que sólo son posibles en el procedimiento abreviado (calificación de la detención en flagrancia), y cuya decisión emitida por el juez en escuchar un recurso de apelación infundado, viola normas sustanciales al debido proceso (…)El artículo 248 del Código eiusdem, determina la aprehensión en flagrancia da inicio a la investigación criminal, y por ende el proceso penal, y define la flagrancia como el delito que se esta cometiendo o cabe realizarse, o aquel por el cual el sospechoso e imputado se vea perseguido por las autoridades policiales competentes, por la víctima o por el clamor público, o que se le sorprenda a poco de haber cometido el hecho punible, en el lugar o cerca del lugar donde sucedieron los hechos, es decir donde se cometió el delito, con armas objetos u otros que den de alguna manera haga presumir con fundamentos que es el autor. Como hemos explicado en los casos de flagrancia, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, cuando el hecho cometido requiera de una pena privativa de libertad, una vez que este haya sido detenido deberá ser entregado a la autoridad competente más cercana, y dicha autoridad lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de 12 horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual establece dentro de su contexto que la libertad personal un derecho fundamental constitucional. Ahora bien, la aprehensión en flagrancia ofrece la oportunidad de un juzgamiento abreviado, la cual es una de las formas de inicio de la fase preparatoria o sumario, y en consecuencia el inicio del proceso penal, el cual se establece mediante un procedimiento especial, pues recordemos, que toda prueba que proveniente de la flagrancia, por si sola tiene características continentes y clarificadoras que eliminan la necesidad de la fase preparatoria, al proporcionar de manera precisa e inmediata la constatación de la existencia de la comisión de un delito señalando y mostrando los elementos de convicción concretos y palpables sobre las responsabilidad del que haya perpetrado el hecho punible. Además cabe destacara que de lo exegético es de hacer notar que cuando se habla de flagrancia, se refiere al comisor del delito, es decir a la persona que han sido sorprendidas en la realización de un hecho punible, y cuando el sistema penal venezolano¡ estatuye que dichos casos se aplicará el procedimiento abreviado, indicia que siempre se produzca una detención en flagrancia se procederá a presentar al aprehendido ante el juez de control en una audiencia oral, donde se determinará si existió o no realmente la flagrancia y cual será el procedimiento a seguir y las medidas a tomar, dentro de los parámetros establecidos en la legislación penal venezolana (…) Estando claro que solo solicitada y decretada la flagrancia bajo las condiciones antes expuestas, es que el ministerio público puede excepcionalmente hacer uso de mecanismos contemplado en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, esta violentando el sentido de la citada norma, pues no solo confunde cual es la oportunidad para apelar en audiencia de presentación y solicitar el efecto suspensivo de la decisión que deja en libertad con restricciones a mi representado (…) Sin entrar a ahondar más en cada una de ellas, cabe destacar que la libertad es el principio rector del proceso penal. De otro lado, la restricción de la libertad se manifiesta como una excepción a la referida regla, que está sujeta a la verificación de requisitos legales para su procedencia. La restricción de la libertad constituye una medida de cautela, cuyo fin es asegurara las resultas del proceso, por ello a sus diversas manifestaciones se les denomina medidas cautelares, siendo la más grave de ellas, la privación de libertad. Ahora bien, las restantes medidas cautelares distintas a la privación de libertad, el legislador del Código Orgánico Procesal Penal, las ha denominado medidas cautelares sustitutivas, que encontramos desarrolladas desde el artículo 256 del COPP, hasta el artículo 263 eiusdem, las cuales in lugar a dudas es una especie de libertad restringida del procesado. Interpretado la norma en comento, a pesar de que estas medidas cautelares sustitutivas como su nombre lo indica modifican la privación de libertad por una situación menos gravosa, constituyen también una modalidad restrictiva de la libertad, ya que obligan al imputado al cumplimiento de ciertas condiciones que afectan su libre desenvolvimiento. Aclarado esto, debe precisarse que el efecto suspensivo como recurso especial que prevé el artículo 374 del texto procedimiento penal, va dirigido exclusivamente a atacar la decisión judicial que acuerda la libertad plena y no restringida del imputado.(…) v. sedimentos. En razón de los argumentos jurídicos antes esgrimidos, actuando en defensa de los justos intereses de mi defendido, comparezco ante la competente autoridad de este Juzgado colegiado bajo sus dignas conducciones para solicitar s se decrete los siguientes actos jurisdiccionales: 1.- Por yerrar la Fiscal recurrentes en la vía escogida para atacar la decisión de instancia, ya que debió optar por ejercer el recurso de apelación de autos, previsto en el artículo 447. 4 del Código Orgánico Procesal Penal y no así el excepcional recurso previsto en el citado artículo 374 eiusdem que solo se intenta en el procedimiento abreviado una vez declarada la detención en flagrancia por el Tribunal de Control, es obligante declarar la apelación interpuesta por la representante de la Fiscalia Primera del Ministerio Público con sede en Ciudad Bolívar, contra la decisión del Tribunal Segundo de Control, la inadmisibilidad del presente recurso con forme a lo previsto en el literal “C” del artículo 437 ibidem, y así pedimos sea decidido respetuosamente por esta Sala de Apelaciones del Estado Bolívar. 2.- Por no existir los elementos contenidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, no habiendo demostrado el Ministerio Público con elementos de Convicción que esos materiales de Construcción y manos aún las autoridades policiales ha determinado la procedencia ilícita de estos materiales tipo cabilla; Pero ello a través de la medida de privación de judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena anticipada y menos aún sin pruebas que comprometen la responsabilidad del encartado, toda vez tal función le corresponde al Derecho Penal Material (Vid. Sentencia Nº 915/2005, del 20 de mayo, de la Sala Constitucional). Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquellos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva, solo que exista el cumplimiento acumulativo de los tres cuatro presupuestos ordenados en el artículo 250 eiusdem. En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurara lícitamente el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación si se cumple con lo anterior, por ello pido que mi representado se le revoque la medida cautelar sustitutiva de libertad, y en su lugar se le otorgue el derecho constitucional a ser procesado en el pleno goce de ella sin ningún tipo de restricciones. La presente solicitud la realizo, en nombre y representación de mi patrocinado, por estar Venezuela configurada constitucionalmente como un Estado Democrático, de Derecho, Social y de Justicia, en el que los jurisdicentes deben garantizar una justicia debida, una tutela genérica de Protección de los derechos constitucionales de los justiciables y un cumplimiento en el proceso de los lapsos procesales, sin imponer formalistas para sacrificar la justicia. En razón de lo antes expuesto pido que a este escrito se le de entrada, sea admitido, tramitado y sustanciado confo5rme a la ley, y declarada procedente la solicitud aquí contenida, orden e la libertad plena o en su defecto la libertad con restricciones ordenada por el a quo, con todos los pronunciamientos que fuere menester (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Una vez analizadas las actuaciones recibidas por esta Instancia Superior, se Observa que la acción es ejercida solicitando el efecto suspensivo al que se contare el articulo 374 de la Ley Penal Adjetiva, la cual taxativamente expresa
“…Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…” (Resaltado de la Sala)

De lo que se desprende que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá efecto suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto de celebración de la audiencia de presentación, para lo cual el Tribunal de Alzada, es decir la Corte de Apelaciones, tendrá en consideración los alegatos planteados tanto por el Ministerio Público como por la defensa en su contestación.

Ahora bien, analizando el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que el Fiscal del Ministerio no debió en el presente caso ejercer recurso de impugnación, conforme al principio general del efecto suspensivo, ya que si bien el referido recurso suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad plena al imputado, no es menos cierto, que es viable sólo cuando el procedimiento a seguir sea bajo esa circunstancia de procedencia es decir que se le haya otorgado al imputado la libertad plena, lo que no ocurrió en el presente caso, por cuanto se evidenció que la Fiscal del Ministerio Público solicitó una medida privativa judicial de libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y el Juez de la causa dictaminó una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad consistente en presentaciones periódicas cada 30 días ante la oficina de Alguacilazgo, lo que hace que durante la fase de investigación o cualquier otra circunstancia el imputado quede bajo control, para asegurar los objetivos del procedimiento penal. Por ello, resulta improcedente a todas luces ejercer el recurso de apelación con efecto suspensivo, contemplado en el artículo supra mencionado.

Nuestro Máximo Tribunal ha sostenido que el principio general del efecto suspensivo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, al interponerse en la audiencia de presentación el recurso de apelación, esto según sentencia de Nº 742 de fecha 05 de Mayo de 2005, la cual es del tenor siguiente:

“… En el caso bajo análisis, observa la Sala que la defensa de los quejosos adujo que, cuando el juez de la causa no materializó la libertad plena que había otorgado a sus defendidos durante la celebración de la audiencia de presentación de imputados -porque no estaban satisfechos los extremos de procedencia de la medida privativa de libertad o de alguna de las medidas sustitutivas-, en razón del efecto suspensivo del recurso de apelación que interpuso la representación fiscal sobre la base de lo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, lesionó sus derechos constitucionales a la libertad personal, al debido proceso y a la defensa que disponen los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República. Al respecto, observa esta Sala que la Jueza Octava de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Aragua actuó dentro de los límites de su competencia que fija el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refiere al efecto suspensivo que acarrea la interposición de apelación, por parte del Ministerio Público, contra el pronunciamiento que acuerda la libertad del imputado(...) De lo que se transcribió anteriormente y del tenor de la pretensión de amparo, la Sala estima pertinente la acotación de que, en el proceso penal, conforme el principio general del efecto suspensivo que establece el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la interposición del recurso de apelación suspende la ejecución de la decisión que otorgó la libertad o una medida sustitutiva de la privativa de libertad, con la sola excepción de que el hecho punible que se impute merezca una pena privativa de libertad menor de tres años, en su límite máximo, y el imputado no tenga antecedentes penales. En el presente asunto, la libertad que acordó la juez de control, en virtud de la apelación que fue ejercida por el representante del Ministerio Público, se encontraba sometida al referido efecto suspensivo, ya que los hechos que se imputaron a los quejosos merecen una pena privativa de libertad superior a tres años. Por ello, la Sala considera que en este proceso, no existe la pretendida ilegitimidad de la privación preventiva judicial de libertad de los imputados Luis Alexander Casanova Niño y Pedro José Casanova Hoyos, motivo por el cual la demanda de amparo que fue interpuesta debe ser declarada improcedente in limine litis...” (Negrillas de esta Alzada).

Por su parte la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia número 592, expediente 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, bajo la ponencia del magistrado Dr. José M. Ocando Delgado, al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 ejusdem, estableció:

“…El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena…”. (Resaltado de la sala)

De lo cual se colige que, una de las condiciones para que resulte aplicable este supuesto de la norma es que se halla decretado la libertad plena del imputado, no procediendo cuando se ha dictado una medida que cautelar que ponga límites a la libertad del imputado, tal como sucedió en el caso bajo estudio, pues es sabido que las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, son medidas de coerción personal, que tienen por objeto asegurar la estabilidad del proceso, las resultas de éste y la asistencia del imputado a los actos, reduciendo las posibilidades de que este evada la acción de la justicia. A todo evento, este tipo de decisión la partes siempre tiene de acuerdo a la Ley la posibilidad de ejercer los recursos ordinarios o extraordinarios que a bien tenga a interponer.

En consecuencia, sobre la base de la motivación expuesta, esta Alzada, considera ajustado a Derecho declarar IMPROCEDENTE el EFECTO SUSPENSIVO interpuesto con asidero en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. Nancy Silva en su condición de Fisacla Auxiliar 1º del Ministerio Público, y que con tal carácter actúa en la causa seguida en contra del ciudadano Hernández Rodríguez Tomas Armando. Sobre la base de la motivación expuesta declara se ordena la ejecución inmediata de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primea Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 23-07-2011, en donde decretara con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, a favor del imputado antes mencionado, Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: IMPROCEDENTE el EFECTO SUSPENSIVO interpuesto con asidero en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la ABG. Nancy Silva en su condición de Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público, y que con tal carácter actúa en la causa seguida en contra del ciudadano Hernández Rodríguez Tomas Armando. Sobre la base de la motivación expuesta declara se ordena la ejecución inmediata de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primea Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de fecha 23-07-2011, en donde decretara con ocasión a la celebración de la audiencia de presentación, a favor del imputado antes mencionado, Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, conforme a lo previsto en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se decide.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los (02) días del mes de Agosto del año Dos Mil Once (2.011).

Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

ABOG. ALEXANDER JOSE JIMENEZ JIMENEZ

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES
Ponente

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ
Juez Superior

ABOG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE
Juez Superior

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMAN

AJJJ/GQG/MGRD/GTR/leandra*
FP01-R-2011-000171
02/08/2011