REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz Puerto Ordaz, 11 de agosto de 2011 Años: 200º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : FP11-N-2011-000163 ASUNTO : FH16-X-2011-000074 En el recurso contencioso administrativo de nulidad, conjuntamente con solicitud de medida cautelar incoado por la empresa BRISAS DEL SUR, C. A., representada por la ciudadana abogada MIGDALIA VALDEZ, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 18.322, en contra de la Providencia Administrativa Nº 2011-0272, de fecha 03 de junio de 2011, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud y el inmediato reenganche del ciudadano LARRYS RAFAEL BETANCOURT ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.782.477, así como el pago de salarios caídos, procede este Tribunal a proveer la procedencia de la medida cautelar solicitada, con base a las consideraciones siguientes: I Antecedentes Mediante demanda presentada en fecha 08 de agosto de 2011, la parte recurrente fundamentó su pretensión de nulidad contra la Providencia Administrativa Nº 2011-0272, de fecha 03 de junio de 2011, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud y el inmediato reenganche del ciudadano LARRYS RAFAEL BETANCOURT ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.782.477, así como el pago de salarios caídos, interpuesta conjuntamente con solicitud de suspensión de los efectos del acto impugnado. Mediante sentencia dictada en esta misma fecha se admitió el recurso interpuesto ordenando abrir cuaderno separado para resolver la incidencia cautelar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa se abrió el cuaderno separado de medidas cautelares y encontrándose este Tribunal dentro del lapso establecido en la referida norma procede a pronunciarse con relación a la cautelar solicitada, en los términos siguientes: II Fundamentos de la decisión La medida de suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica de naturaleza cautelar del contencioso administrativo de nulidad, y al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto mientras dure el juicio de nulidad, disponiendo la norma su procedencia cuando así lo permita la Ley o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, todo lo cual conlleva a que, para su acuerdo deben ser examinados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir la existencia de un buen derecho, el peligro de la mora, que serían las circunstancias del caso y el señalamiento del perjuicio irreparable o de difícil reparación que exige el ordenamiento jurídico. Que como fundamento de la pretensión cautelar, el actor ha dicho en su escrito libelar: Que “Para que en efecto, sea declarada la suspensión aquí solicitada, se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos señalados en el artículo 21 de la Ley, los cuales pasamos a analizar a continuación: 1- Que se trate de la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares, como en efecto lo es la providencia de la cual se solicita su nulidad por tratarse de un acto administrativo de efectos particulares 2- Que sea intentado a solicitud de parte y que dicha suspensión sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación en la definitiva; de lo cual se desprende que deben cumplirse ciertas condiciones para la procedencia de la misma, como lo sería la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), pasemos a analizar en el presente caso el cumplimiento de dichas condiciones para la declaración de la suspensión de los efectos del acto jurídico impugnado…” (Cursivas añadidas). Que “De la apariencia de buen derecho: Esta se basa en la presunción grave de que existan fundadas razones para creer que el recurrente es titular de un derecho sobre el cual invoca protección, y formulado de tal manera que haga presumir que existe la posibilidad de que la acción pueda prosperar, sin perjuicio que durante el juicio pueda demostrarse lo contrario. "EI fumus boni iuris se refiere a una posición jurídica que merece tutela prima facie y se conecta con la legitimación que tiene el recurrente para solicitar la nulidad y pedir la protección cautelar. Conforme a ello basta que el peticionario de la medida sea el destinatario del acto para verse en la posición jurídica, evidenciando un interés jurídico y una cualidad suficiente no solo para retar la legalidad del acto sino también para invocar la protección cautelar como medio de tutela judicial efectiva", de este modo se ha expresado la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 15 de mayo del 2005 (caso: Tropigas S.A.C.A vs. Inspectoría del Trabajo del Municipio Libertador del Distrito Capital...” (Cursivas añadidas). Que “En atención a este primer requisito, el fumus boni iuris aducido se circunscribe a los vicios que se le imputan al acto administrativo impugnado y a sus fundamentos legales desplegados a través del presente recurso, las cuales las fundamentamos en la violación del artículo 49 de la Constitución Nacional, que consagra el debido proceso al no conceder a mi representada el derecho de ejercer recurso ya fuere de oposición de admisión a las pruebas promovidas por su contraparte, de impugnarlas, desconocerlas y/o tacharlas conforme antes lo exprese. EI quebrantamiento del artículo 21 de dicha Constitución al establecer desigualdades jurídicas y administrativas conforme a las razones que anteceden, así como el artículo 137 ejusdem al no adecuar sus funciones a la mencionada Constitución así como a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Código de Procedimiento Civil y Ley Orgánica del Trabajo, cuyas normas infringidas han sido debidamente denunciadas en este escrito, como son: artículo 454 de Ley Orgánica del Trabajo. Artículos 429, 397, 398, 509 Y 12 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.” (Cursivas añadidas). En cuanto al requisito referido al periculum in mora expresó “En el caso concreto el perjuicio y la dificultad de reparación que causaría a nuestra representada el reenganche y el pago de los salarios caídos se evidencia de la dificultad de obtener un eventual reintegro de dichas cantidades por parte del ciudadano LARRYS BETANCOURT, al ser declarado nulo el acto administrativo, como en efecto lo es, así como la sustanciación de un procedimiento de multa seguido contra nuestra representada el cual es absolutamente infundado en razón de que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta, y por tanto es inejecutable, además privar de libertad personal a los representantes legales de mi representada situación que de llevarse a efecto es absolutamente irrita por todas y cada una de las razones ya expuestas.” (Cursivas añadidas). Que “En el caso de autos, y como antes lo he señalado el perjuicio irreparable que justifica la suspensión de los efectos del acto recurrido, esta representada por la dificultad manifiesta de obtener un eventual reintegro de las cantidades constituidas por el pago de los salarios caídos que en todo caso se cancelarían desde la fecha del supuesto despido, siendo evidente el perjuicio económico que supone para nuestra representada el tener que seguir posteriormente un trámite administrativo y judicial para conseguir el reintegro y no solo se le causarla este perjuicio económico sino también el perjuicio económico de tener que pagar las multas sucesivas sobre las cuales ha sido advertida en el texto del acto administrativo impugnado sino reincorpora a dicho ciudadano a su sitio de trabajo dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la notificación del acto administrativo recurrido, pese a que se trata de un acto viciado de nulidad absoluta.” (Cursivas añadidas). Concluyó arguyendo que: “Por todo lo anteriormente señalado y demostrado como ha quedado: 1- el desembolso que debería realizar nuestra representada por concepto de pago de salarios caídos, así como el reenganche que debería realizar; 2- las graves dificultades de reintegro en caso de ejecución del acto impugnado, se pone en evidencia el daño irreparable o de difícil reparación, 3- la amenaza de establecer multas en su contra en forma sucesiva, 4- la amenaza de ser privado de libertad personal los representantes legales de la empresa BRISAS DEL SUR C. A., hacen procedente la suspensión solicitada conforme al artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, por ser una garantía establecida en nuestro ordenamiento jurídico, haciendo excepción del principio de ejecutoriedad del acto administrativo, se procura evitar lesiones irreparables o de difícil reparación al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto, y así solicito que sea declarado formalmente por este Tribunal.” (Cursivas añadidas). Puntualizados los argumentos esgrimidos por el actor, a los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos solicitada, este Juzgado de Juicio destaca que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad ha sido solicitada, está contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual dispone: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Cursivas añadidas). De manera que el Juez de mérito, en el ejercicio de sus amplios poderes en el análisis de las condiciones para el decreto de medidas cautelares, tal como lo señala el referido artículo, puede decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo cuando considere que la suspensión de la medida puede detener un daño mayor, si al contrario se continúa con el curso de la misma, ponderando por supuesto los hechos presentados por el recurrente al momento de conocer la causa. Sobre las medidas cautelares, ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. (Vid., sentencia N° 00220 del 7 de febrero de 2007). Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa N° 00901 del 30 de julio de 2008). En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Sobre estos requisitos, en reciente decisión, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 00176 de fecha 09 de Febrero de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, Exp. Nº 2009-0209 ha puntualizado que: “Con relación a la primera exigencia, ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a fin de indagar sobre la posible existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido criterio inveterado y pacífico de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave de violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro” (Cursivas añadidas). Aplicando lo expuesto al caso examinado observa este Juzgado que la parte recurrente esgrimió que se encontraba cumplido el requisito de peligro en la demora en razón que “…En el caso concreto el perjuicio y la dificultad de reparación que causaría a nuestra representada el reenganche y el pago de los salarios caídos se evidencia de la dificultad de obtener un eventual reintegro de dichas cantidades por parte del ciudadano LARRYS BETANCOURT, al ser declarado nulo el acto administrativo, como en efecto lo es, así como la sustanciación de un procedimiento de multa seguido contra nuestra representada el cual es absolutamente infundado en razón de que el acto administrativo impugnado esta viciado de nulidad absoluta, y por tanto es inejecutable, además privar de libertad personal a los representantes legales de mi representada situación que de llevarse a efecto es absolutamente irrita por todas y cada una de las razones ya expuestas.…” (Cursivas añadidas). De la misma forma, complementó este requisito como cubierto cuando esgrime que “…En el caso de autos, y como antes lo he señalado el perjuicio irreparable que justifica la suspensión de los efectos del acto recurrido, esta representada por la dificultad manifiesta de obtener un eventual reintegro de las cantidades constituidas por el pago de los salarios caídos que en todo caso se cancelarían desde la fecha del supuesto despido, siendo evidente el perjuicio económico que supone para nuestra representada el tener que seguir posteriormente un trámite administrativo y judicial para conseguir el reintegro y no solo se le causarla este perjuicio económico sino también el perjuicio económico de tener que pagar las multas sucesivas sobre las cuales ha sido advertida en el texto del acto administrativo impugnado sino reincorpora a dicho ciudadano a su sitio de trabajo dentro de los tres días hábiles siguientes a la fecha de la notificación del acto administrativo recurrido, pese a que se trata de un acto viciado de nulidad absoluta…” (Cursivas añadidas). En lo que respecta al fumus bonis iuris, la parte recurrente esgrimió que “…En atención a este primer requisito, el fumus boni iuris aducido se circunscribe a los vicios que se le imputan al acto administrativo impugnado y a sus fundamentos legales desplegados a través del presente recurso, las cuales las fundamentamos en la violación del artículo 49 de la Constitución Nacional, que consagra el debido proceso al no conceder a mi representada el derecho de ejercer recurso ya fuere de oposición de admisión a las pruebas promovidas por su contraparte, de impugnarlas, desconocerlas y/o tacharlas conforme antes lo exprese. EI quebrantamiento del artículo 21 de dicha Constitución al establecer desigualdades jurídicas y administrativas conforme a las razones que anteceden, así como el artículo 137 ejusdem al no adecuar sus funciones a la mencionada Constitución así como a la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, Código de Procedimiento Civil y Ley Orgánica del Trabajo, cuyas normas infringidas han sido debidamente denunciadas en este escrito, como son: artículo 454 de Ley Orgánica del Trabajo. Artículos 429, 397, 398, 509 Y 12 del Código de Procedimiento Civil. Artículo 70 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo…” (Cursivas añadidas). Siendo esto así, corresponde a este despacho evaluar si está acreditada la existencia de los referidos requisitos, y al efecto se observa que la parte recurrente, para demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, consignó conjuntamente con el escrito que antecede los siguientes recaudos: 1.- Copia certificada del expediente administrativo Nº 074-2010-01-00293, contentivo del procedimiento de reenganche instruido por la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que cursa del folio 39 al 131 del cuaderno principal. 2.- Copia certificada de la Providencia Administrativa Nº 2011-00272 emitida en fecha 03 de junio de 2011 por la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, estado Bolívar, que cursa del folio 119 al 124 del cuaderno principal de este expediente. Considera este Juzgado que de la revisión y lectura del expediente administrativo y de la providencia impugnada así como de las documentales acompañadas a tal efecto, como lo son el finiquito de contrato de fecha 03 de diciembre de 2010 no impugnada en sede administrativa y la respuesta a la prueba de informes emitida en fecha 23 de marzo de 2011 por el Consorcio OIV Tocoma, se desprende, cuando menos en principio, la presunción de verosimilitud de los hechos alegados en el recurso, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso y así, se establece. Así las cosas, se aprecia que los alegatos expuestos por la parte recurrente a los fines de declarar la existencia a su favor de la presunción de buen derecho y el peligro en la demora gozan de verosimilitud, salvo que en el transcurso del proceso se demuestre lo contrario; y por ende satisfecha en esta fase preliminar del proceso tanto el peligro en la demora como la presunción de buen derecho requerida para el otorgamiento de la protección cautelar, que como tal presunción puede resultar desvirtuada durante la sustanciación del proceso y así, se establece. Ello así, verificada como ha sido la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción del buen derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), en consecuencia, este Juzgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, decreta como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2011-0272, de fecha 03 de junio de 2011, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud y el inmediato reenganche del ciudadano LARRYS RAFAEL BETANCOURT ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.782.477, así como el pago de salarios caídos. Así se decide. III Dispositiva En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE la medida de suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2011-0272, de fecha 03 de junio de 2011, emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud y el inmediato reenganche del ciudadano LARRYS RAFAEL BETANCOURT ROJAS, titular de la Cédula de Identidad Nº 15.782.477, así como el pago de salarios caídos, mientras se dicte sentencia definitiva en el presente proceso. SEGUNDO: Se ordena oficiar a la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, a fin de notificarle acerca de la suspensión de efectos acordada del acto impugnado en esta decisión, debiendo remitirse copia certificada de la presente decisión. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los once (11) días del mes de agosto del dos mil once (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez, Abg. Esp. Paolo Conrado Amenta Rivero. La Secretaria, Abg. Maglis Muñoz. En esa misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede. Conste. La Secretaria, Abg. Maglis Muñoz.