REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Noveno (9°) Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas Caracas, tres (03) de agosto de 2011. 201° y 152° ASUNTO No. :AP21-R-2011-000004 PARTE ACTORA: ELAINE VILESKA VELÁSQUEZ, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad No. 15.801.829. APODERADA JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: ANGEL LEONARDO FERMÍN, ROSA CHACÓN y ALEJANDRA FERMÍN NOGALES, abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 74.695, 86.738 y 136.954, respectivamente. PARTE DEMANDADA: CONSULTORES KONI, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 04 de diciembre de 2006, quedando inscrita bajo el No. 85, Tomo 1471-A y BINGO LA TRINIDAD, sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 12 de julio de 2000, anotada bajo el No. 53, Tomo 162-Sgdo. APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: SEVERO RIESTRA SAIZ, RAFAEL ANTONIO FUGUET ALBA, MARÍA DELCARMEN GUTIÉRREZ LOUSA, MARIELA JOSEFINA MORALES GUÉDEZ, MAURICIO TRONCA RODRÍGUEZ, LUIS OSWALDO MÁRQUEZ BARROSO, VANESA FUGUET MARTÍNEZ, JOSÉ GABRIEL DAUTANT CONTRERAS y ALEJANDRO PLANAS, abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del abogado bajo los Nos. 23.957, 23.129, 28.836, 52.836, 52.950, 56.248, 58.738, 107.647,117.870 y 106.818, respectivamente. MOTIVO: Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales y otros conceptos laborales. Conoce este Juzgado Superior de las apelaciones interpuestas en fecha 07 y 10 de enero de 2011 por las abogadas ALEJANDRA FERMÍN y MARÍA GUTIÉRREZ, en su carácter de apoderadas judiciales de la parte actora y demandada, respectivamente, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 2010, oída en ambos efectos por auto de fecha 13 de enero de 2011. En fecha 17 de enero de 2011 fue distribuido el presente expediente y por auto de fecha 26 de enero de 2011 se dio formal recibo al asunto exponiendo los motivos por los cuales no se daba por recibido ni se fijaría la audiencia oral y pública dentro de los lapsos legalmente previstos y de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, estableció que al quinto día hábil siguiente se procedería a fijar el día y la hora en que tendría lugar la celebración de la audiencia oral; por auto de fecha 02 de febrero de 2011 se dispuso que la celebración de la audiencia oral y pública sería el día miércoles 16 de marzo de 2011 a las 11:00 a.m.; mediante acta levantada por este Tribunal el día 16 de marzo de 2011 las partes acordaron la suspensión de la causa a los fines de procurar una conciliación, fijándose nueva oportunidad para la celebración de la audiencia para el día 15 de junio de 2011 a las 10:00 a.m.; por auto de fecha 16 de junio de 2011 se dejó constancia de la necesidad de reprogramar el acto en virtud del permiso concedido a la Juez temporal de este Tribunal por un problema familiar, estableciéndose como nueva fecha el día viernes 1° de julio de 2011 a las 02:00 p.m.; celebrada la audiencia en la oportunidad antes señalada, una vez oídas las exposiciones de las partes, se difirió el dispositivo oral del fallo para el día miércoles 27 de julio de 2011, expresando las razones por las cuales no se hacía dentro de los cinco días hábiles siguientes. Celebrada la audiencia oral y dictado el dispositivo del fallo, este Tribunal pasa a publicar el texto íntegro de la decisión en los siguientes términos: CAPITULO I ALEGATOS DE LAS PARTES Alegó la actora en su libelo de demanda que prestó servicios de manera personal, directa, y subordinada de manera ininterrumpida para las sociedades mercantiles demandadas las cuales funcionan en la misma sede ubicada en la urbanización La Trinidad, comenzando en fecha 18 de febrero de 2006 hasta el día 21 de diciembre de 2008, teniendo un tiempo efectivo de prestación de servicio sde 2 años, 10 meses y 3 días; que se desempeñó como azafata (anfitriona) hasta el 31 de mayo de 2007, que su jornada de trabajo era de martes a domingo en un horario de 03:00 p.m. a 12:00 a.m., siendo el día lunes su día de descanso, totalizando 54 horas por semana laborando por encima del límite máximo legal, teniendo un exceso de 12 horas extraordinarias por semana; que a partir del 1° de junio de 2007 desempeñó el cargo de Operadora de Máquinas hasta el día 21 de diciembre de 2008 señalando que debía encargarse de recibir apuestas y pagar a los ganadores las apuestas realizadas; indicó que la jornada de trabajo que tuvo desde el 01 de junio de 2007 hasta el 21 de diciembre de 2008 era de miércoles a domingo en el mismo horario, siendo los días lunes y martes sus días de descanso semanal totalizando 45 horas por semana laborando por encima del límite máximo legal, teniendo un exceso de 10 horas extraordinarias por semana; que el día 21 de diciembre de 2008 fue despedida en forma intempestiva por la Gerente de las demandadas aproximadamente a las 12 de la noche en presencia de trabajadores, visitantes y clientes del negocio sin causa justificada alguna; que percibía un salario mixto conformado por un salario básico (salario mínimo), más una parte sobre el porcentaje del 10% que se le cobra a los clientes por el servicio, correspondiéndole como azafata 3 puntos semanales donde cada punto equivalía a Bs. 160, además de la propina de la que le correspondía como azafata 3 puntos del pote semanal, representando cada punto la cantidad de Bs. 175 semanales, más el bono nocturno y las horas extraordinarias en jornada nocturna; señaló cada uno de los salarios devengados durante la relación laboral indicando su composición de salario básico mensual, porcentajes, propinas, bono nocturno y horas extraordinarias efectuando el cálculo del valor de las mismas para su pago; procedió a demandar los siguientes conceptos y cantidades: Bs. 11.155,66 por vacaciones causadas no disfrutadas, Bs. 5.397,90 por bonificación de vacaciones, Bs. 118.753,30 por concepto de utilidades anuales, Bs. 56.438,56 por concepto de bono nocturno, Bs. 92.473,74 por concepto de horas extraordinarias en jornada nocturna, Bs. 71.915,40 por prestación de antigüedad, Bs. 2.902,92 por concepto de días adicionales de prestación de antigüedad, Bs. 43.992 por indemnización por despido, Bs. 29.328 por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, Bs. 5.095,61 por concepto de vacaciones fraccionadas, Bs. 68.309,96 por concepto de días feriados laborados, Bs. 7.557 por concepto de salarios no pagados, así como el monto que arrojase la experticia complementaria del fallo por la cuantificación e los intereses de mora y la indexación judicial sobre las sumas adeudadas, señalando que su reclamación en definitiva estaba estimada en la cantidad de Bs. 508.462. Por su parte, la demandada en su escrito de contestación negó, rechazó y contradijo de manera pormenorizada los alegatos de la actora relativos a la jornada de trabajo desempeñada por la accionante, que haya prestado servicios por encima del máximo legal ni trabajado en horas extraordinarias, que haya sido despedida intempestivamente, los salarios supuestamente devengados indicando sobre este punto que a lo largo de la relación laboral tuvo un salario mixto y se correspondió periodo a periodo quincenal únicamente en base a los montos indicados en el escrito de contestación negando y rechazando que la demandante participara en el 10% que le cobran las empresas a sus clientes por el servicio de la manera señalada en el libelo, siendo que los efectivamente devengados eran los reflejados en los recibos de pago consignados, rechazaron igualmente que la propina formara parte integral del salario y mucho menos que se correspondieran con las señaladas por la accionante exponiendo al respecto que lo único que forma parte del salario es el “valor” que para la trabajadora tenía el derecho a recibirla la cual se encuentra tasada para los mejores restaurantes del país en Bs. 0,15 diarios, más sin embargo resaltó ser un hecho público y notorio que los clientes de bingos y casinos están acostumbrados a que el servicio de alimentos y bebidas que reciben es gratuito, toda vez que todas las empresas que se dedican a la explotación de esta rama, les obsequian a los clientes las comidas y bebidas nacionales y sólo les facturan o venden según los casos, algunos licores importados, reduciéndose con esto de manera considerable el porcentaje de servicio, como las eventuales propinas que puedan recibir las azafatas y/o anfitrionas, también rechazó que la accionante devengara porcentaje alguno por comisión sobre las ventas como operadora de máquinas, manifestando que tal pretensión era temeraria toda vez que sus representadas no tienen ningún tipo de vendedor, ni le pagan ningún tipo de comisión a ninguno de sus empleados; contradijo los montos y conceptos reclamados, alertando además que se demandan algunos conceptos desde el año 2004 cuando se reconoce desde un principio en el escrito libelar que la relación de trabajo comenzó en el año 2006, por otro lado negó la procedencia del reclamo de vacaciones causadas y no pagadas aduciendo que las mismas fueron efectivamente disfrutadas por la accionante y pagadas por sus representadas, aunado a que los cálculos fueron efectuados de manera errada; en relación al reclamo de utilidades negó que las codemandadas pagaran supuestamente 120 días, siendo que siempre ha cancelado una utilidad equivalente a 15 días de salario y que ello se había cumplido desde su ingreso, además de no adeudarle cantidad alguna por este concepto señaló que los cálculos efectuados se hicieron de manera errada; de igual manera a las anteriores se excepcionó la demandada en cuanto al bono nocturno reclamado; expresó que la demandante laboró básicamente de manera rotativa y alterna en jornadas diurnas y mixtas durante toda la relación laboral; finalmente rechazó los montos supuestamente adeudados por el resto de los conceptos indicando además de la temeridad con que fueron invocados que los cálculos realizados para obtener las sumas reclamadas se encontraban fuera de toda procedencia y que la relación laboral no culminó por despido injustificado sino por causas que no le son imputables a las empresas codemandadas y en el supuesto negado que así se considerara los cálculos efectuados se encontraban igualmente errados; adicionalmente señaló que la demandante le adeuda a las codemandadas el importe correspondiente al preaviso, conforme lo prevé el artículo 107 de la Ley Orgánica del Trabajo a razón de 1 mes de salario, a saber la cantidad de Bs. 818,40 y que solicitaban que por vía de compensación fuera acordado sobre la suma adeudada por las empresas por concepto de prestación de antigüedad, intereses sobre prestaciones sociales o cualquier otro concepto. En la oportunidad de celebración de la audiencia de juicio, el apoderado judicial de la parte actora ratificó todos los alegatos esgrimidos en el escrito libelar en cuanto a fecha de ingreso, fecha de egreso, horario, jornada, motivo de finalización por despido injustificado, que la relación laboral se regí conforme a la Ley Orgánica del Trabajo y no le era aplicable la Convención Colectiva conocida como CANARES ni ninguna otra, ratificó los salarios señalados y la composición de los mismos siendo un salario mixto y que la relación de trabajo se dio en 2 periodos distintos, uno como azafata o anfitriona y a partir del 01 de junio de 2007 hasta la finalización como operadora de máquinas, que ese salario mixto estaba conformado por el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional así como la propia que las partes de mutuo acuerdo tasaron en 3 puntos a los cuales se le fijó un valor, el punto por concepto del 10% tenía un valor de Bs. 160 y la propina en Bs. 175 cada punto, que también laboró horas extraordinarias y bono nocturno; que en el periodo que prestó servicios como operaria de máquinas no recibió 10% pero sí un porcentaje por comisiones, que se reclamaron los conceptos de vacaciones causadas y no disfrutadas, los bonos vacacionales correspondientes, las utilidades pactadas por las partes, la indemnización de antigüedad, la prestación de antigüedad, días adicionales e intereses, indemnizaciones por despido injustificado, horas extraordinarias durante toda la relación, intereses de mora e indexación y en definitiva ratificó todos y cada uno de los conceptos y montos indicados en el escrito libelar. La parte demandada en la oportunidad de exponer ante la juez de juicio reiteró su posición plasmada en el escrito de contestación a la demanda al rechazar de forma categórica los señalamientos de la actora, reconociendo únicamente la fecha de inicio de la relación laboral así como la fecha en que se desvinculó la misma pero sostuvo que no hubo despido justificado alguno, señalando que por causas ajenas a las empresas la demandante dejó de asistir a su trabajo, negó asimismo los salarios, horarios alegados, el valor estimado de la propina, reconociendo que si bien es cierto a la actora no le es aplicable la Convención Colectiva de CANARES porque no es vinculante para las partes por no ser suscriptoras de ella, sirve como punto de referencia porque la propina como tal no es salario y es simplemente el derecho que tiene la actora de percibir la propina lo que se va a estimar como parte de su salario y deben guiarse por el uso, la costumbre y la tradición y que ni siquiera en CANARES que norma las condiciones de trabajo donde se encuentran los mejores restaurantes del país que prestan el mejor servicio se ha pactado como pretende el actor, más aún cuando es conocido que por el servicio que prestan sus representadas donde en principio se les regala el servicio de comidas y bebidas a sus clientes y la propina y el porcentaje es mucho menor y dependiendo del turno en el que se prestaba el servicio se pagaba el bono nocturno, el bono mixto, los días de descanso y feriados que eventualmente laboró, tal como se señala en los recibos de pago, rechazando todos los montos y conceptos por estar desfasados y adicionalmente que se solicitó la compensación de lo que se adeude en virtud del preaviso omitido por la trabajadora, que no trabajó horas extraordinarias porque en las codemandadas no se laboran horas extraordinarias porque hay 3 turnos y que tampoco se le pagan comisiones a ninguno de los trabajadores y que al haber dado contestación a la demanda en la forma en que se hizo, correspondía la carga probatoria a la parte actora y ésta no cumplió con ello; rechazó además el alegato de grupo económico entre las empresas señalando que en el año 2007 hubo una sustitución de patrono y que la accionante firmó un documento declarando estar en conocimiento de ello y la empresa Bingo La Trinidad fue sustituida por Consultores Koni y si bien es cierto la actora prestó servicio para el Bingo La Trinidad el actual patrono es Consultores Koni, que no hubo pago de prestaciones sociales porque la trabajadora más nunca se presentó en la empresa y que deben tomarse en cuenta unos anticipos presentados dentro de las pruebas promovidas. Habiendo apelado ambas partes de la sentencia proferida en primera instancia, se inicio la audiencia ante esta alzada con la exposición de la parte actora apelante quien a viva voz expuso que la sentencia recurrida violó los artículos 72, 135 y 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, asimismo del principio dispositivo previsto en el Código de Procedimiento Civil; que se apelaba sobre el punto de las horas extraordinarias en jornada nocturna y que su pago era procedente porque el horario establecido por la actora en el libelo no fue desvirtuado, siendo que el alegado en la contestación fue distinto y así también se observa en la reproducción audiovisual al señalarse que en las codemandadas se laboraba en 3 turnos distintos o rotativos y que cuando se trabajaba en jornada nocturna, ésta se cancelaba adecuadamente trayendo hechos nuevos que debían ser demostradas por ellas y no lo hicieron, por lo que eran procedentes las horas extraordinarias demandadas y no resultaba contrario a derecho lo reclamado porque el horario no fue un hecho controvertido y debió aplicarse el contenido del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que también se solicitó la exhibición del Libro de horas extraordinarias prevista legalmente en la Ley Orgánica del Trabajo, que la demandada señaló que no se laboraban horas extras y distinto hubiese sido que exhibiese el libro y se observara que no habían asientos de horas extraordinarias por lo que solicitaba se aplicara la sentencia No. 552 del 18 de septiembre del año 2003 y la sentencia No. 779 de fecha 18 de mayo del año 2009 y se ordene el pago reclamado; que el segundo punto apelado está referido a la improcedencia declarada de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo porque en el libelo se alegó un despido injustificado, que la demandada en su contestación trajo un hecho nuevo señalando que la finalización se dio por causas que no fueron imputables a la demandada no indicando más nada al respecto y en la audiencia de juicio dijo que no hubo tal despido sino que la actora se retiró de su sitio de trabajo asumiendo con estos hechos nuevos la carga de la prueba y como quiera que no probó el supuesto retiro ni las causas no imputables al patrono procedían las indemnizaciones reclamadas; el tercer punto de su apelación versa sobre el reclamo de 120 días de pago de utilidades donde la demandada negó este hecho señalando que pagaba 15 días conforme a la Ley y pretendió probar con unas documentales de las cuales se desconoció la firma, se promovió el cotejo y se determinó que las firmas no eran de la parte actora y por lo tanto debió declararse procedente lo peticionado por la accionante y que la Juez para conceder los días legales valoró los testigos promovidos por la demandada y éstos no fueron contestes. Por otro lado, al momento de exponer ante esta alzada, la parte demandada recurrente manifestó de viva voz que se impugnaba el fallo por adolecer de varios vicios, en primer lugar el vicio de silencio de pruebas porque la folio 361 de la sentencia señaló que se promovieron 35 documentales, de las cuales la parte actora impugnó sólo 20 y la sentenciadora no le atribuyó ningún valor probatorio al resto de las instrumentales, siendo recibos de pago de la trabajadora de las cuales no hubo pronunciamiento alguno, además en relación a la prueba de informes que emana del Banco de Venezuela señaló que le daba pleno valor probatorio y sin embargo no le atribuyó la consecuencia que de ese pleno valor probatorio se derivaba, es decir los pagos que mes a mes, quincena a quincena recibía la demandante en su cuenta nómina que coinciden con todos y cada uno de los recibos de pago consignados y que de haberse adminiculado las pruebas se hubiese llegado a una conclusión distinta, porque coincidían todos los montos depositados por salario, así como utilidades y vacaciones que evidenciarán que sí se efectuaron tales pagos y se hubiese llegado a la conclusión de que sí fueron recibidos por la trabajadora porque hay una coincidencia exacta tanto de los recibos que fueron impugnados como los que no, que además la Juez le dio valor a la experticia cuando en la audiencia ante las preguntas formuladas al experto éste confesó que no se pudo hacer el levantamiento de la plana gráfica de la firma por falta de tiempo y de recursos; que no obstante fueron apreciados los testigos, no se arribaron a las conclusiones debidas porque en los recibos de pago no impugnados e incluso los consignados por la propia actora se evidencia que había una jornada donde cuando laboraba en jornada nocturna se le pagaba y los testigos fueron contestes al señalar que habían 3 jornadas de trabajo claramente delimitadas y por ende no pueden laborar horas extras porque se trata de una empresa que trabaja 24 horas, son 3 turnos de 8 horas cada una y por ende al haberse adminiculado todas las probanzas de hubiese determinado que la jornada alegada por el actor no era la realmente trabajada; por otra parte manifestó que la juez violó el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo al condenar el pago de la propina como fue demandada en el libelo siendo que la propina no es salario, lo que es salario es el derecho a percibirla y cuando no ha sido tasada por las partes el Juez debe ponderarlo, al acompañar la contratación colectiva de CANARES que si bien es cierto no le es aplicable a las partes, en los Bingos es conocido y así lo declararon los testigos, que la comida se le regala a los clientes, por lo que la propina no puede ser en ningún momento mayor que en los casos de los restaurantes para este tipo de trabajadoras en el periodo en que la accionante fue anfitriona y que en todo caso lo que ha hecho la jurisprudencia es que cuando se ha tasado en el valor del 0,15 diario (por convención colectiva) se aplica la indexación al valor que se la haya dado a la propina diaria, pero en ningún caso puede considerarse que cualquier señalamiento que se haga sobre la propina es salario; que en cuanto al 10% ocurrió lo mismo, en el periodo en que la trabajadora lo devengaba y que aparece reflejado en los recibos de pago el quantum de lo devengado y sin embargo la recurrida concedió todo lo alegado cuando no se conforme con las pruebas aportadas; finalmente señaló que hubo una omisión de pronunciamiento en el fallo porque sin perjuicio que el Tribunal decidió que no se dio el aludido despido, se pidió la compensación por el preaviso omitido que le corresponde a la demandada de un mes, no ateniéndose el fallo a lo alegado y probado en autos. Posterior a sus exposiciones, se le otorgó a cada parte el derecho de palabra a los fines que hicieran las observaciones que consideraran pertinentes en relación a las fundamentaciones de su contraparte, se interrogó a los apoderados a los fines de delimitar la controversia. CAPÍTULO II LIMITES DE LA CONTROVERSIA La sentencia recurrida dictada en fecha 21 de diciembre de 2010, por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales interpuesta por la parte actora, estableciendo que las codemandadas eran solidariamente responsables de las obligaciones laborales a favor de la trabajadora accionante y en consecuencia condenó a ambas al pago de las acreencias surgidas, concluyó que la jornada de la actora se cumplía en jornada nocturna y por lo tanto procedía el pago del bono nocturno demandado, también condenó el pago de horas extraordinarias en base al máximo legal permitido, de los conceptos de porcentaje y propina, más no el de supuestas comisiones causadas, ordenó además la cancelación del recargo correspondiente por los domingos laborados, la prestación de antigüedad e intereses causados, las vacaciones y bonos vacacionales no pagados, las utilidades legales en base a 15 días por año y su fracción, los salarios no pagados durante el último mes de servicio, así como los intereses moratorios y la corrección monetaria; por otro lado declaró la improcedencia en derecho de la indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Tal como se señalara, la apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la no procedencia de las horas extraordinarias en jornada nocturna en la forma y extensión en que fueron demandada, en segundo lugar la improcedencia declarada de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el tercer punto sobre el reclamo de 120 días de pago de utilidades y que la recurrida condenó 15 días conforme a la Ley; con respecto a la parte demandada que hubo un silencio de pruebas porque no se valoraron unas documentales que no fueron impugnadas y la sentenciadora no le atribuyó ningún valor probatorio al resto de las instrumentales, siendo recibos de pago de la trabajadora de las cuales no hubo pronunciamiento alguno y que coinciden con la prueba de informes del Banco de Venezuela, que no obstante fueron apreciados los testigos, no se arribaron a las conclusiones debidas porque en los recibos de pago no impugnados e incluso los consignados por la propia actora se evidencia que había una jornada en 3 turnos y por lo cual no había lugar a horas extras, que la juez violó el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo al condenar el pago de la propina como fue demandada en el libelo siendo que la propina no es salario, que se reconoce el derecho a percibirla pero que en ningún caso puede considerarse que cualquier señalamiento que se haga sobre la propina es salario y que en cuanto al 10% ocurrió lo mismo, en el periodo en que la trabajadora lo devengaba y que aparece reflejado en los recibos de pago el quantum de lo devengado y sin embargo la recurrida concedió todo lo alegado cuando no se conforme con las pruebas aportadas, finalmente que hubo omisión de pronunciamiento en relación a la compensación solicitada por el preaviso omitido. En estos términos quedó delimitada la controversia en alzada. CAPITULO III DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA: Adjuntas al escrito de promoción de pruebas que se encuentra cursante a la pieza principal de los folios 122 al 125, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, se promovieron las siguientes probanzas: Promovió marcados con las letras “A”, de los folios 126 al 129, ambos inclusive de la primera pieza, originales de, copias al carbón de recibos de pagos emitidos por la parte demandada a favor de la parte actora en las fechas 28/12/2006, 13/09/2007, 27/12/2007 y 29/ 09/2008, promovidos con el fin de demostrar la relación laboral e igualmente hizo el señalamiento que violaba el principio de alteridad de la prueba por ser elaborada por la demandada y que no se reflejaba en ellos ni la propia ni el 10% tasado, por cuanto fueron reconocidos por la parte demandada al momento de su evacuación en la audiencia de juicio, solicitando que en virtud del principio de adquisición procesal se valoraran conjuntamente con el resto de las pruebas, este Tribunal les otorga pleno valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos las cantidades percibidas por concepto de porcentaje de servicios, días pendientes, jornada nocturna, días feriados trabajados, salarios y las asignaciones que le eran canceladas así como las deducciones legales indicadas en los mismos. Al folio 130 de la primera pieza del expediente, marcada con la letra “B”, original de constancia de trabajo suscrita por la Gerencia de Recurso Humanos de la empresa Consultores Koni a favor de la parte actora, de fecha 17 de septiembre de 2007, la cual no fue desconocida por la parte demandada y por lo tanto se aprecia conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, arrojando como mérito la fecha de ingreso el día 18 de febrero de 2006, el cargo desempeñado de anfitriona en el Departamento de Máquinas y que para la fecha de elaboración de la misma devengaba un salario mensual de Bs. 614,79. Con respecto a la exhibición de documentos promovida con respecto al libro de registro de control de cobro a los clientes por el servicio de consumo del 10% correspondiente al periodo del 18/02/06 al 21/12/08, los libros de asientos de propinas a repartir a los trabajadores, el libro de registro de horas extraordinarias causadas desde el 18/02/06 al 21/12/08, el libro de asiento de asistencia de los trabajadores que llevan las demandadas, los originales de las actas constitutivas de las empresas demandadas así como los recibos de pago de salario básico; de la reproducción de la audiencia audiovisual se observa que al momento de ser intimado por el Tribunal de juicio, el apoderado de la demandada en cuanto a los puntos solicitado a exhibir se opuso a la prueba por vulnerar el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por no haberse acompañado copia de lo requerido, ni medio alguno que hiciera presumir su existencia en poder de las accionadas y señalando que no había disposición legal alguna que obligara a su representada a llevar un libro de porcentajes ni de propinas, igualmente en relación al libro de horas extraordinarias con el agravante que no existe tal libro porque no se trabajan horas extraordinarias porque la empresa labora las 24 horas del día en 3 turnos rotativos, que tampoco existe libro de asistencia de los trabajadores oponiéndose por las mismas razones; con relación a las actas constitutivas de las empresas codemandadas se cumplió con exhibir sus originales indicando el demandado que demostraban que no había unidad económica alguna y que en cuanto a los recibos de pago fueron reconocidos los consignados por la parte actora y en virtud del principio de adquisición procesal solicitaba se valorara; al respecto la recurrida estableció que la actora no precisó los elementos específicos que conociera de los documentos solicitados, ni aportó un medio de prueba que constituyera presunción grave sobre la existencia de dichos libros, razón por la cual mal podían aplicarse las consecuencias previstas en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; tal como lo ha sostenido este Juzgado Superior en decisiones anteriores, como quiera que lo que se reclama son horas extraordinarias referidas a una alegada jornada normal y no a especiales de las autorizadas por el ente administrativo respectivo y que son las que se asientan en dicho libro, mal puede aplicarse consecuencia jurídica alguna por la no exhibición; finalmente con relación a la exhibición de las documentales referidas a las actas constitutivas de las sociedades mercantiles demandada así como los recibos de pago. Por último promovió las testimoniales de los ciudadanos Edzaid Alejandra Ugueto Barrios, Yubelis Josefina Alcocer Aparicio y Juan Alberto Escalona Guerra, ciudadanos estos que no hicieron acto de presencia en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, por lo cual esta alzada no tiene materia sobre la cual pronunciarse. PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA Promovió junto al escrito correspondiente y que fue agregado de los folios 81 al 85, ambos inclusive, de la primera pieza, los siguientes medios probatorios: Al folio 87 de la primera pieza, del expediente (actualmente cursa al folio 334 en virtud de su desglose para la práctica de la experticia grafotécnica ordenada), original de carta firmada por la trabajadora en fecha 02 de abril de 2007, promovida a decir de la demandada con el fin de demostrar que la accionante estuvo al tanto de la sustitución de patronos, se observa que en la celebración de la audiencia de juicio la parte actora hizo la observación que la misma no cumplía con el requisito previsto en el artículo 91 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la cual la demandada adujo ante esta alzada que la a quo no la valoro, lo que verifica esta alzada es cierto, pero como quiera que en cuanto al punto referido a la solidaridad patronal considerada por el a quo no fue punto de apelación, la valoración de la presente documental carece de eficacia, por lo cual se desecha por no aportar nada al contradictorio en alzada, quedando firme la solidaridad patronal declarada por la a quo. Así se decide. A los folios 89 y 90 de la primera pieza se consignó copia de voucher o comprobante de pago, firmado en original, así como planilla de liquidación de vacaciones, promovida con el objeto de demostrar el pago de las vacaciones que disfrutó la trabajadora desde el día 18 de febrero de 2006 al 17 de febrero de 2007 y del 01 de febrero de 2008 al 21 de febrero de 2008, el apoderado judicial de la parte actora procedió a impugnar el contenido de la instrumental por ser una copia simple y desconoció la firma al pie de la misma por no emanar de su representad, asimismo con relación a las documentales que cursan de los folios 92 al 121, ambos inclusive de la primera pieza del expediente, relativas a recibos de pago elaborados por la parte demandada, demostrativos según la demandada del pago de utilidades y que por este concepto se pagan 15 días, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se desecharan las insertas a los folios 94 y 115 por serle inoponibles a su mandante al carecer de suscripción y además desconoció la firma de las instrumentales que corren insertas a los folios 92, 96 al 102, 104 al 112 y del 118 al 121, sobre las cuales la representación judicial de la parte demandada insistió en su valor probatorio y promovió la prueba de cotejo, señalando como documentos indubitados los insertos a los folios 40, 41 y 87 de la primera pieza del expediente; tal como lo expusiera la sentencia recurrida, fue admitida la prueba de cotejo y se tramitó conforme lo previsto en los artículos 86 y siguientes de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consignándose las resultas de la misma de los folios 308 al 334, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, igualmente indicó que sobre el informe del experto designado, ciudadano Jesús Ovidio Benítez Azuaje, en su condición de Experto del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se evidenció de las conclusiones del mismo que: “La firma observable en el espacio correspondiente a: “TOTALES” del comprobante de pago N° 00168, debitado, así como la firmas con el carácter de “RECIBI CONFORME”, presentes en los veintidós recibos de pago cuestionados, han sido realizados por una persona distinta a la que suscribió la firma con el carácter de “LA OTORGANTE” y sus homólogas observables en los documentos suministrados como indubitados”, motivos por los cuales la Juez a quo las desechó del material probatorio; este Tribunal Superior observó la reproducción audiovisual de la audiencia de juicio celebrada a los fines de evacuar esta prueba y observó que el auxiliar de justicia nombrado explicó la metodología y herramientas utilizadas para la realización de la experticia encomendada, dio respuesta a las preguntas formuladas por la parte demandada promovente dentro de las que se destacan que no utilizaron la metodología del levantamiento gráfico de las firmas por razones de tiempo y recursos pero que ello no significaba que la utilizada no tuviese certeza y que tiene en el cargo de experto del CICPC 2 años y 10 meses; en consecuencia de lo anterior, se ratifica lo expuesto por la sentencia recurrida al desechar del material probatorio las documentales cuestionadas por la parte actora. En cuanto a las documentales insertas a los folios 94 y 115 del expediente, el apoderado de la demandada insistió en su valor probatorio por estar soportadas por las resultas de la prueba de informes dirigidas al Banco de Venezuela, pronunciamiento que se emitirá de seguidas al momento de analizar la mencionada prueba. Ahora bien, como quiera que las documentales insertas a los folios 90, 103, 113, 116 y 117, contentivas de recibos de pago emitidos por la parte demandada y suscritas en original por la parte actora, no fueron atacadas en forma alguna en el momento de su evacuación en la audiencia de juicio, este Tribunal les confiere valor probatorio conforme los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, evidenciándose de los mismos los pagos allí reflejados. Con relación a la prueba de informes rendida por el Banco de Venezuela, se observa que sus resultas constan en autos de los folios 179 al 222, ambos inclusive, de la primera pieza del expediente, la entidad bancaria informó que la cuenta corriente N° 01020135760106604602 fue abierta a nombre de la actora por parte de la empresa codemandada, Consultores Koni y remitió los movimientos registrados en dicha cuenta desde el mes de julio de 2006 hasta el mes de diciembre de 2009, se evidencia de la reproducción audiovisual que contiene la celebración de la audiencia de juicio que la misma no fue objeto de impugnación en la oportunidad procesal correspondiente, manifestando el apoderado actor que no se desconocían los pagos que por la cuenta nómina se le hacían a su representada pero que además percibía otros de manera aparte en dinero en efectivo, razón por la cual se le otorga valor probatorio conforme el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pero como quiera que las documentales insertas a los folios 94 y 115 no fueron debidamente soportadas a través de este medio probatorio auxiliar, mal puede otorgárseles valor probatorio y en consecuencia se desechan del proceso. En cuanto a las testimoniales se promovió la declaración de los ciudadanos Gabriel Zubiaga, Flavio Moreno, Eris Berroterán, Maribel Colmenares, José Luis Pereira, Francisco Tovar, Pedro Naranjo, Olga Febres, Luis Sulbaran y Everto Vielma, dejándose constancia de la comparecencia de los ciudadanos Gabriel Zubiaga Silvestre, Pedro Miguel Naranjo Rozo y Luis Eduardo Sulbarán Coronill, a la celebración de la audiencia de juicio de cuyas declaraciones manifestaron los siguientes hechos: El ciudadano Gabriel Zubiaga Silvestre, en su declaración señaló que sabe que la empresa Consultores Koni se encuentra ubicada en las instalaciones del Bingo La Trinidad de la urbanización La Trinidad, que el horario de trabajo de las azafatas, anfitrionas y operadores de máquinas que laboran en la empresa está conformado por 3 turnos rotativos el primero de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., 03:00 p.m. a 11:00 p.m., 11:00 p.m. a 07:00 a.m., los 2 primeros con un día libre y el tercero con 2 días libres a la semana y una hora de descanso, que casi todas las comidas y bebidas que se expenden en la empresa se obsequian a los clientes, que la empresa paga 15 días de utilidades a sus empleados; ante las repreguntas de la parte actora, respondió el testigo que estaba prestando servicios para Consultores Koni desde el año 2008, que ocupaba el cargo de asistente del departamento de compras y de almacén, que tiene un horario diurno, que le ha tocado trabajar en otros horarios pero que al momento de declarar trabajaba en horario diurno, que inicia de 07:00- 07:30 a.m. hasta las 03:00 p.m. más o menos, que conoce sobre los hechos que declaró porque trabaja allí. El ciudadano Luis Eduardo Sulbarán Coronil, manifestó de viva voz ante las preguntas realizadas por la demandada, que sabe y le consta que la empresa Consultores Koni se encuentra ubicada en la avenida principal de La Trinidad, que el horario de trabajo de las azafatas, anfitrionas y operadoras de máquinas que laboran en la empresa es rotativo, de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., 03:00 p.m. a 11:00 p.m., 11:00 p.m. a 07:00 a.m., que no tiene conocimiento que a partir del día 02 de abril de 2007 ocurrió una sustitución de patronos entre las empresas demandadas, que sabe y le consta que la mayoría de las comidas y bebidas que se expenden son gratuitas para los clientes, que la empresa paga 15 días de utilidades a sus empleados; ante las repreguntas de la parte actora, respondió el testigo que conocía de vista a la accionante; la Juez de juicio interrogó al testigo y éste respondió que trabaja en Consultores Koni desde el día 25 de octubre de 2006 como parquero y que tiene el mismo horario rotativo indicado con anterioridad para las azafatas, anfitrionas y operadoras de máquinas, que él presencia cuando llega el personal ingresa y cuando se va de la empresa porque él se encuentra ubicado en la parte de afuera del Bingo. Finalmente el ciudadano Pedro Miguel Naranjo Rozo, manifestó de viva voz ante las preguntas realizadas por la demandada, que sabe y le consta que la empresa Consultores Koni se encuentra ubicada en la avenida La Trinidad, edificio Bingo La Trinidad, que el horario de trabajo de las azafatas, anfitrionas y operadoras de máquinas que laboran en la empresa está conformado por 3 horarios rotativos, de 07:00 a.m. a 03:00 p.m., 03:00 p.m. a 11:00 p.m., 11:00 p.m. a 07:00 a.m. con una hora de descanso, que sí sabe que a partir del día mes de abril de 2007 ocurrió una sustitución de patronos entre las empresas demandadas, que sabe y le consta que la mayoría de las comidas y bebidas que se dan en la empresa son gratuitas y se le obsequian a los clientes, que la empresa paga 15 días de utilidades a sus empleados, que el horario de trabajo del personal de seguridad es de 12 horas, de 08:00 a 08:00 con una hora de descanso al día y 2 días de descanso a la semana, que es oficial de seguridad; ante las repreguntas de la parte actora, respondió el testigo que comenzó a prestar servicios para Consultores Koni en el 2005, que su horario de trabajo es de 08:00 a.m. a 08:00 p.m., que la empresa le paga 15 días por concepto de utilidades, que conoce el horario de las azafatas porque él maneja las claves de seguridad y al tener un horario de 12 horas chocan los turnos de los empleados y como permanece en esa área los ve, que conoce de vista a la accionante. Tal como lo expusiera la Juez de primera instancia y por cuanto los testigos no fueron contradictorios en sus dichos, se aprecian sus declaraciones conforme el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Finalmente, se observa de la reproducción audiovisual que contiene la audiencia de juicio que la Juez de primera instancia efectuó la declaración de parte al apoderado judicial de la parte demandada, conforme lo prevé el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en relación al 10% del servicio y en sus respuestas destacan las siguientes: Que por tratarse de un restaurante de un Bingo, la mayoría de las comidas y bebidas se regalan y que las pocas veces que se generan consumos por facturación, por ejemplo para la bebidas importadas, generan un 10% el cual se le traslada al trabajador y se le refleja en sus recibos de pago, que ese 10% se distribuía entre el número de trabajadores cuando tenían derecho a ello, dividiendo entre el número de trabajadores lo que se colectó quincenalmente, de manera proporcional en relación al número de anfitrionas o azafatas que existieran laborando y de manera equitativa porque no podía compararse a la situación de los restaurantes porque aquí no había maitre, ni capitán, sólo azafatas y anfitrionas porque se regalan los servicios, que en los consumos que generan facturación con 10% no hay una persona como un capitán que toma la orden, son las mismas anfitrionas que lo hacen, por eso era equitativo; ante el mismo punto se le interrogó al apoderado judicial de la parte actora quien indicó que en este caso en particular el 10% se dividía por puntos, de los cuales su representada percibía 3 puntos, que habían otros trabajadores que recibían menor cantidad de puntos y ello dependía de la categoría, que las partes tasaron 3 puntos semanales a razón de Bs. 160 por punto y que siempre se generaban consumos; con respecto a la propina también precisaron las partes sus posiciones; la parte demandada manifestó que habían 3 turnos y por existir los mismos no había lugar a pago de horas extras. CAPÍTULO IV CONSIDERACIONES PARA DECIDIR En el caso bajo análisis, la sentencia recurrida dictada en fecha 21 de diciembre de 2010 por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales; estableció que el cargo desempeñado por la trabajadora durante la vigencia de la relación de trabajo fue de azafata, que las codemandadas son solidariamente responsables de las obligaciones laborales declaradas a favor de la trabajadora accionante, que la jornada de trabajo alegada por la actora se cumplía en horario nocturno, que establecida como quedó la controversia acerca del salario alegado por la actora y tomando como base la forma como quedó contestada la demanda, correspondía a la demandada la carga de la prueba acerca de los diferentes salarios alegados en la contestación a la demanda por ser hechos nuevos y distintos a los señalados por la actora en su escrito libelar, correspondiendo a la actora la carga de la prueba acerca del cobro de la comisión del 0,1% de comisiones por venta como operadora de máquinas; declaró la procedencia en derecho del pago del bono nocturno en los términos establecidos en el escrito libelar, que correspondía a la actora el pago del límite máximo de 100 horas extras al año calculadas con base a la jornada nocturna por virtud del horario de trabajo establecido y cuantificada mediante experticia complementaria del fallo, que la parte fija del salario debía corresponderse con el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional, que no existía elemento probatorio alguno que contrariara lo que la actora reclamó por concepto de 10% y de propinas, se declaró improcedente el reclamo del 0,1% de comisiones como formando parte del salario, condenó el pago de las indemnizaciones derivadas del despido injustificado y señaló de forma expresa que como quiera que la demandada tampoco señaló en su contestación que la relación de trabajo hubiera sido por causas imputables a la actora, mal podía deducirse de las prestaciones sociales que le correspondían a la accionante cantidad alguna de dinero por concepto de preaviso omitido, declaró la procedencia de los días domingos laborados pagados con recargo del 50%, asimismo condenó los conceptos de prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones no disfrutadas y fraccionadas, el bono vacacional desde el 18 de febrero de 2006 al 18 de febrero de 2008, las utilidades vencidas desde 2006 y fraccionadas hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, en base a 15 días anuales., también declaró procedente el pago de los salarios no cancelados desde el 01 al 21 de diciembre de 2008, finalmente condenó el pago de los intereses moratorios y la indexación judicial, conceptos éstos que ordenó la sentencia de primera instancia calcular mediante experticia complementaria del fallo. La apelación de la parte actora se circunscribió a objetar la improcedencia de las horas extraordinarias en jornada nocturna en la forma y extensión en que fueron demandadas, la no condenatoria de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, el no haber ordenado el pago de las utilidades en base a los 120 días reclamados; por otro lado el recurso de la parte demandada fue interpuesto porque no se valoraron unas documentales que no fueron impugnadas, siendo recibos de pago de la trabajadora de las cuales no hubo pronunciamiento alguno y que coinciden con la prueba de informes del Banco de Venezuela, que no obstante fueron apreciados los testigos, no se arribaron a las conclusiones debidas porque en los recibos de pago no impugnados e incluso los consignados por la propia actora se evidencia que había una jornada en 3 turnos y por lo cual no había lugar a horas extras, que no debió condenarse el pago de la propina como fue demandada en el libelo y que en cuanto al 10% ocurrió lo mismo, que hubo omisión de pronunciamiento en relación a la compensación solicitada por el preaviso omitido. Para decidir esta alzada en relación a las apelaciones interpuestas por la parte actora, una vez revisadas las pruebas documentales aportadas a los autos así como las testimoniales rendidas, en primer lugar con respecto al reclamo de 1542 horas extras, por cuanto quedó establecida la jornada que alegó la trabajadora en su escrito libelar, en este sentido es cierto que de la deposición de los testigos promovidos por la parte demandada no pudo determinarse exactamente cuál era la jornada cumplida por la trabajadora, porque en relación a ello señalaron que se trabajaban 3 turnos pero que sólo la veían cuando coincidían en horario ya que tenían horarios distintos a ella porque desempeñaban funciones diferentes a las de la accionante como para dar certeza de sus dichos, no pudiendo ser precisos de la jornada, aunado a que la empresa demandada tampoco aportó a los autos los horarios correspondientes que de acuerdo a la Ley Orgánica del Trabajo en estos casos de jornadas por turnos deben por obligación presentar porque las Inspectorías del Trabajo deben refrendarlos, por lo que mal puede considerarse esos dichos en cuanto a la jornada laboral de la trabajadora como contestes porque en todo caso fueron testigos referenciales, ya que ninguno tenía el cargo de azafata o anfitriona ni que trabajaba directamente con la accionante para poder establecerse ni por parte de esta superioridad ni por la juez a quo cuál era efectivamente su jornada y en consecuencia de ello, tal como concluyó la sentencia de primera instancia quedó cierta la alegada por la parte actora en su escrito libelar porque nada probó la demandada que la desvirtuara, Sin embargo evidencia esta alzada que la recurrida estableció que no podían condenarse más allá del límite legal de 100 horas extraordinarias conforme lo prevé el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo. De tal criterio sin embargo esta alzada evidencia que incluso con respecto a ese exceso de las 100 horas, la Sala de Casación Social también ha sostenido que en caso de que esas horas en exceso hayan sido demostradas deben ser canceladas porque se produciría lo que se llama una apropiación indebida de la actividad del trabajador. Ahora bien, en el presente caso si bien es cierto quedó firme la jornada, eso sólo evidencia que la trabajadora tenía derecho a horas extraordinarias en virtud de la jornada y eso fue lo que la juez interpretó y la estableció hasta las 100 horas como una sanción para la empresa pero de allí a que se pretenda que por tener esa jornada se hayan laborado horas extraordinarias todos los días de todo el tiempo en que la trabajadora estuvo prestando servicios, es muy distinto y eso no fue demostrado y eso era inmanente a la parte actora, siendo su carga demostrar que además de esas 100 horas extras que la ley permite pudo haber laborado las 1542 horas reclamada en el libelo y que por máximas de experiencia se sabe que ningún trabajador va a laborar todos los días de todos los años en que haya prestado el servicio, por lo que en consideración a ello se considera ajustado que la juez haya establecido que sólo se pueden condenar máximo 100 horas anuales, armonizando las máximas de experiencia con el tope que establece la ley en este sentido, siendo procedente en derecho el concepto pero no el numero de horas reclamadas sino al tope legal que la juez expresa en su sentencia, pues, no se evidenció de autos lo invocado por la parte actora en cuanto al numero de horas laboradas, motivo por el cual se confirma el fallo apelado en relación a este punto. Así se establece.- En cuanto a las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo por despido injustificado, señaló la parte actora que la accionada al pretender excepcionarse señalando que finalizó la relación laboral por causas no imputables a ella invirtió la carga de la prueba y que creó un hecho nuevo que debió demostrar; de la revisión de la contestación a la demanda se observa que al excepcionarse la accionada alego que no hubo tal despido, manifestó que no había sido por causas imputables a ella pero no señaló hecho nuevo alguno, por ejemplo que se retiró o abandonó su puesto de trabajo, simplemente que fue por causas desconocidas, siendo un hecho negativo absoluto por lo que mal puede la demandada probar algo que no dependió de ella ni fue su voluntad, por lo que en este caso no hubo inversión de la carga de la prueba y a quien le correspondía demostrar el despido injustificado era a la parte actora y de las revisión de las probanzas en autos no se evidencia elemento alguno ni siquiera un indicio que haga presumir la ocurrencia de tal despido, razón por la cual no prospera el recurso de apelación de la parte actora en este sentido, ratificándose en consecuencia la improcedencia establecida por la sentencia recurrida. Así se establece.- Con respecto al reclamo de utilidades reclamadas en base a 120 días anuales, por ser un pedimento exorbitante a lo legalmente previsto y nada haber aportado al respecto la parte actora, teniendo la carga de ello, muy por el contrario pudo demostrar la demandada con la declaración de los 3 testigos promovidos, los cuales fueron contestes en sus dichos con respecto a este punto, que la demandada otorgaba 15 días por concepto de utilidades y como es un derecho que todos los trabajadores conocen cuántos días otorga su patrono por este concepto, por lo que igualmente se declara sin lugar la apelación sobre este particular. Ahora bien, a los fines de decidir los puntos apelados por la parte demandada, se observa que se expuso en la audiencia oral y pública celebrada que la recurrida no tomó en cuenta una serie de documentales que pudieron incidir y hacer cambiar la decisión tomada si se hubiesen considerado los recibos de pago de salarios, asignaciones y utilidades consignados armonizándolos con la prueba de informes rendida por el Banco de Venezuela y asimismo al no ser bien valorados los testigos evacuados se arribaron a conclusiones erradas; una vez revisadas por este Juzgado Superior las documentales aludidas, se observa que ante el desconocimiento hecho por la parte actora de algunas y dado el resultado de la prueba de cotejo, éstas fueron desechadas, otras carecían de firma (folio 94 y 115) y de las que quedaron en dado coso firmes por no ser atacadas, esta alzada comparó los montos que efectivamente tienen esos recibos con el informe del Banco de Venezuela en esas fechas y ninguno coincide, hay muchas incongruencias entre lo que se señala en los recibos de pago y los montos que informó el banco en esas mismas fechas y como ello no da certeza al Juez, no pueden ser apreciados por cuanto ante la duda, debe interpretarse a favor de la trabajadora y por ende tomarse en cuenta lo señalado por ésta en su escrito libelar, motivo por el cual se valoró correctamente en virtud de lo disímil de los montos, por lo que los salarios alegados por el actor en su libelo deben tenerse como ciertos. Así se establece. Con respecto al punto específico referido a los puntos por propina, evidencia esta alzada que en la contestación a la demanda, la accionada nada dijo en cuanto a la no existencia del derecho a percibirla y tampoco en relación a si ésta había sido tasada o no, solamente argumentó que en caso de que ello fuera procedente le correspondía aplicar como referencia la convención colectiva conocida como CANARES que las partes reconocen no haber suscrito y por lo tanto no serles aplicables; en este sentido este Juzgado Superior observa que la contestación no fue precisa y en atención a los criterios jurisprudenciales actuales, específicamente la sentencia proferida en Sala de Casación Social, caso Panadería y Pastelería Don Pan, siendo que al haber imprecisión en la forma de dar contestación a la demanda, el artículo 134 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que en ausencia de tasación por parte del patrono y del trabajador, la propina debe ser tasada por el juez, pero en este caso cuando no se precisa si estaba tasada o no y la parte actora alegar que sí estaba tasada en base a 3 puntos, mal puede el juez apreciar otra cosa porque la demandada no se excusó argumentando que se encontraba tasada en determinado monto o cantidad de puntos, simplemente dijo que en dado caso se tomara como punto de referencia lo establecido en la convención colectiva que rige a los restaurantes, ante lo cual esta alzada debe tomar como cierto lo expuesto por la parte actora y en ese sentido ratificar lo declarado por la sentencia recurrida y bajo esas mismas consideraciones con respecto al 10% por servicio porque de los recibos de pago valorados se evidencia solamente montos pero no se indica qué tipo de porcentaje ni a cuantos puntos equivalían los mismos, no demostrándose por la empresa cuál era el porcentaje cancelado, toda vez que las documentales desechadas producto del resultado arrojado por la experticia realizada por el CICPC, carecen de valor probatorio no pudiendo irse en contra de lo señalado por el experto, teniendo fe pública sus dichos de que hubo certeza científica en el informe rendido, motivo por el cual al no ser desvirtuado por la demandada a través de otro medio de prueba auxiliar deben tenerse como ciertos los montos y cantidad de puntos señalados en el libelo correspondientes a propina y 10% por servicio y al salario básico, quedando en las mismas condiciones establecidas en la sentencia recurrida. Con relación al señalamiento hecho por la demandada de que hubo omisión de pronunciamiento por parte de la sentencia de primera instancia referida a la solicitud de compensación que sobre los montos que se adeuden debe hacerse por haberse omitido el preaviso, se observa que al folio 367 la juez a quo expresamente declaró su improcedencia indicando que como quiera que la actora no demostró la ocurrencia del despido injustificado y la demandada tampoco señaló en su contestación que la relación de trabajo hubiera sido por causas imputables a la actora, mal podría deducirse de las prestaciones sociales que pudieran corresponder a la actora, cantidad alguna de dinero por concepto de preaviso tal como lo señaló la demandada en su contestación a la demanda; así las cosas esta alzada debe señalar que en esta caso al haberse declarado que no hubo un despido injustificado, evidentemente la parte actora debió cumplir el preaviso legalmente previsto y en virtud que no se evidencia de autos que ello haya sido así, prospera la compensación solicitada por la parte demandada y en cuanto al tiempo efectivamente trabajado por la accionante corresponde la deducción de un mes de preaviso que será cuantificado en función de su último salario básico. Así se establece. En consecuencia de lo anteriormente señalado, este Tribunal debe declarar sin lugar la apelación interpuesta por la parte actora y parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, por lo que procede el cálculo de los conceptos condenados por la recurrida en base a los siguientes parámetros que son reproducidos de su sentencia: 1.- En cuanto al bono nocturno reclamado: Habiendo quedado establecido que la actora cumplía una jornada de trabajo en horario nocturno es por lo que debe declararse procedente en derecho el pago del bono nocturno en los términos establecidos en el libelo de demanda (folios 14 al 16 del expediente). Así se decide. 2.- Sobre las horas extras reclamadas por la actora. A los fines de la cuantificación de lo que corresponde pagar por este concepto, se ordena practicar experticia complementaria del fallo mediante un único experto que resulte designado por el Tribunal que corresponda ejecutar la presente decisión, a los fines que en base a los salarios que quedaron establecidos en el presente fallo (los que señalo el actor en su libelo), cuantifique el monto las 100 horas extras anuales ya acordadas. Así se decide. 3.- En cuanto a la cuantía de la parte fija del salario alegada por la actora, la demandada no logró desvirtuar este hecho alegado, razón por la cual se considera procedente en derecho lo peticionado por la actora, considerándose como parte fija del salario, el salario mínimo decretado por el ejecutivo nacional desde la fecha de inicio de la relación laboral el 18 de febrero de 2006 hasta el 21 de diciembre de 2008. Así se decide. 4. En relación a lo reclamado por concepto de propina y 10% de servicio cobrado al cliente, se evidencia que la demandada no negó en forma expresa la procedencia del pago de la propina señalando que para su cuantificación debía tomarse como referencia la convención colectiva para la rama de actividad económica de la industria gastronómica, sobre la cual no señaló en forma expresa que fuese aplicable a sus trabajadores y reconoció aún cuando por otros montos el derecho de la actora al 10% de servicio cobrado al cliente, por lo que se atribuyó la carga de la prueba de los montos que por estos conceptos estableció en su contestación a la demanda, carga ésta que no cumplió, toda vez que las documentales promovidas fueron desechadas al haber quedado impugnadas por la parte actora tal como se estableció en la oportunidad de la valoración de pruebas, y en relación a la convención colectiva no se evidencia que fuese aplicable al caso de autos, razón por la cual no existe elemento probatorio alguno que contraríe lo que por estos conceptos se reclama en el escrito libelar. Así se decide. 5. Reclama la actora el pago de los días domingos laborados, considerado como feriado conforme al Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, cuya procedencia fue negada por la demandada. En relación al concepto reclamado por el actor del pago de los días domingos laborados, ha quedado establecido en el presente fallo que la actora tenía un horario de trabajo de 03:00 p.m., a 12:00 de la noche, de martes a domingo descansando los días lunes desde la fecha de inicio de la relación laboral el 18 de febrero de 2006 hasta el primero de junio de 2007 y desde esa fecha hasta el 21 de diciembre de 2008, de miércoles a domingo en un horario de 03:00 p.m., a 12:00 de la noche, descansando los lunes y martes. Sobre este particular se observa que, de conformidad con lo establecido en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo, el día domingo representa un día feriado, por otro lado al quedar establecido el horario de la trabajadora, observa que la codemandada Bingo la Trinidad es una empresa dedicada a actividades de bingo y actividades conexas (245 y 246 del expediente), por lo que por máximas de experiencia las labores de dichos establecimientos son de mayor afluencia los fines de semana (sábados y domingos), razones éstas que llevan a concluir que la accionante prestó servicios para la demandada los días domingos, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 154 de la Ley Orgánica del Trabajo, y el artículo 88 del Reglamento, así como, de conformidad con el criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 31 de marzo de 2009, expediente N° 08-423, con ponencia del Dr. Luis Franceschi, los días domingo laborados deben ser pagados con recargo del 50%, por lo que se ordena al único experto que resulte designado cuantificar el referido recargo en base a la cantidad de días domingos indicados por la actora en su libelo de demanda (folios 32 al 36 del expediente), cuya cuantificación se ordena realizar mediante experticia complementaria del fallo con base al salario que quede establecido en el mismo. Así se decide. 7. Reclama la actora el pago de la Prestación de antigüedad desde el 18 de febrero de 2006, hasta el 21 de diciembre de 2008, lo cual fue negado por la demandada al haber negado el salario alegado por la actora, no demostrando a los autos el pago que lo excepcione de la obligación reclamada. En razón de ello es por lo que se acuerda el pago de la prestación de antigüedad a la accionante desde el 18 de febrero de 2006, fecha de inicio de la relación de trabajo, hasta el 21 de diciembre de 2008, en que culminó la misma, con sus correspondientes intereses, con base a lo previsto en el artículo 108 y su literal “c”, de la Ley Orgánica del Trabajo. Al respecto, y a los fines de lo que corresponda a la actora por este concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual se realizará por un solo experto designado con cargo a la demandada, por el Juez Ejecutor, debiendo tomar en cuenta el experto los sueldos recibidos por la actora mes a mes (parte fija y variable establecida en el presente fallo), a lo largo de la relación de trabajo, con la correspondiente inclusión de los días domingos, todo en los términos indicados en el presente fallo. El experto a los fines de calcular la prestación de antigüedad deberá tomar como base el salario integral devengado por la actora, sobre los cuales deberá incluir las alícuotas 15 días de utilidades anuales, por las razones expuestas en el punto relacionado al reclamo de utilidades y 7 días anuales de bono vacacional conforme a lo dispuesto en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, con los correspondientes días adicionales por cada año de antigüedad. En la Experticia Complementaria del fallo ordenada para calcular los intereses de la prestación de antigüedad, el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto, y hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses. Así se decide. 8. En cuanto a las vacaciones no disfrutadas 2006-2007 y 2007-2008, así como las fraccionadas, quien aquí decide, evidencia de la pretensión contenida en el libelo de la demanda, que la peticionante se encuentra demandando las vacaciones correspondientes a los periodos 2006-2007 y 2007-2008, así como las fraccionadas, alegando que no disfrutó de los períodos vacacionales antes mencionados, al respecto este Tribunal señala que el referido concepto de vacaciones sólo se cancela al culminar la relación de trabajo cuando el trabajador no haya disfrutado de sus vacaciones durante la vigencia de la relación de trabajo, correspondiendo a la demandada demostrar si efectivamente pagó a la trabajadora en la oportunidad procesal correspondiente el pago de dicho concepto, en tal sentido no se evidencia de autos prueba alguna que la actora haya disfrutado de los períodos vacacionales antes señalados ni que los mismos le haya sido pagados oportunamente, razón por la cual este Tribunal debe declarar la procedencia en derecho del referido concepto de conformidad con lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, ordenándose la cuantificación de lo que corresponda a la actora por este concepto con base al último salario promedio anual establecido en el presente fallo. En relación al reclamo del pago del bono vacacional desde el 18 de febrero de 2006 al 18 de febrero de 2008, no se evidencia de las pruebas aportadas algún elemento que indique que la demandada haya pagado a la actora dicho concepto, razón por la cual debe declararse su procedencia en derecho, por lo que dicho bono vacacional debe ser pagado con base al último salario promedio anual establecido en el presente fallo, ordenándose su cuantificación mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. 9. En cuanto al reclamo de las Utilidades vencidas desde 2006 y fraccionadas hasta la fecha de finalización de la relación de trabajo, en base a 120 días por año, la demandada negó su procedencia alegando el pago correspondiente, más no se evidencia de autos elemento de prueba alguna que demuestre el hecho liberatorio del pago, razón por la cual se considera procedente en derecho el pago de las utilidades generadas para los períodos económicos desde el 18 de febrero al 31 de diciembre de 2006, las correspondientes al año 2007, así como la fracción correspondiente al período desde el 01 de enero hasta el 21 de diciembre de 2008, debiendo computarse la misma por mes completo laborado. En cuanto al reclamo de 120 días por año, tal circunstancia de hecho fue negado por la demandada quien alegó en la contestación a la demanda que la demandada paga por dicho concepto 15 días por año, lo que quedó demostrado de las testimoniales aportadas por la demandada y ya valoradas por este Tribunal. A los fines de lo que corresponda a la actora por estos conceptos, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el promedio del salario devengado por la accionante en el año correspondiente, y con base a 15 días anuales. Así se decide. 10. En cuanto al reclamo del Salario no cancelado desde el 01 al 21 de diciembre de 2008, el mismo se considera procedente en derecho por no evidenciarse de autos que la demandada lo haya pagado. A los fines de lo que corresponda a la actora por esto concepto, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, en la cual el experto deberá tomar como base de cálculo el promedio del salario devengado por la accionante en el año inmediatamente anterior a la fecha de culminación de la relación de trabajo. Así se decide. En cuanto a la compensación referida al preaviso declarada a favor de la demandada por esta alzada con respecto al preaviso no laborado por la trabajadora al considerarse que la prestación de servicio no termino por despido injustificado se ordena descontar la cantidad de 30 días de salario básico, tomando en cuenta el último salario básico mensual que devengo la trabajadora, descuento que deberá hacerse luego de calculados los conceptos condenados y antes del calculo de los intereses moratorios y la corrección monetaria. Así se decide En cuanto al salario aplicable para la cuantificación de los conceptos condenados se deberán tomar en cuenta los alegados por el actor en su libelo en virtud que la demandada no desvirtúo los mismos, y ello según los parámetros establecidos para cada concepto. Así se establece. De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la jurisprudencia de esta Sala, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, causados desde el 21 de diciembre de 2008 fecha en la cual terminó la relación de trabajo hasta el efectivo pago; así como los intereses sobre prestaciones sociales, para lo cual se ordena la practica de una experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación Mediación y Ejecución, si las partes no lo pudieran acordar; considerando para ello la tasa de interés fijada por el Banco Central de Venezuela. Así se decide. Se ordena la corrección monetaria sobre el monto a pagar, calculada a través de una experticia complementaria del fallo, que deberá reajustar teniendo en cuenta el hecho notorio de la depreciación de la moneda nacional, para cuya determinación se ordena que se oficie al Banco Central de Venezuela, a fin de que informe sobre los índices de Precios al Consumidor (IPC) acreditados por dicha institución, circunscritos a aquellos acaecidos en el Área Metropolitana de Caracas desde la fecha de la notificación practicada a la demandada el 23 de junio de 2009 (folios 48 al 51 del expediente), hasta que quede definitivamente firme el fallo, todo ello en aplicación de las sentencias Números 1843 del 12 de noviembre de 2008 y 1870 del 25 de noviembre de 2008. Así se decide. En caso de incumplimiento del fallo se procederá a ordenar el cálculo de intereses de mora según lo contenido del artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Para el cálculo de la corrección monetaria se calculará a partir de la fecha de notificación de la demandada en este caso a partir del , 30 de junio de 2010, con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales, considerando la tasa vigente para cada período, en el entendido que de no cumplirse el dispositivo del fallo antes del decreto de ejecución, la parte interesada podrá solicitar un nuevo calculo, a tenor de lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, considerando excluir los lapsos en los cuales la causa hubiere estado paralizada por acuerdo de las partes, por huelgas tribunalicias, vacaciones judiciales, caso fortuito o fuerza mayor. Por las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Superior declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora y parcialmente con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada; en consecuencia se declara parcialmente con lugar la demanda incoada, modificando la sentencia apelada y en virtud que la parte actora alegó en su escrito libelar como último salario un monto superior a los 3 salario mínimos, se condena en costas del recurso a la parte demandante. Así se declara. CAPITULO V DISPOSITIVO Por las razones de hecho y de derecho precedentes, éste Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta en fecha 07 de enero de 2011por la abogada ALEJANDRA FERMÍN en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 2010. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación interpuesta en fecha 10 de enero de 2011 por la abogada MARÍA GUTIÉRREZ, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia dictada por el Juzgado Noveno (9°) de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 15 de diciembre de 2010. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por cobro de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales incoada por la ciudadana ELAINE VILESKA VELÁSQUEZ en contra de las sociedades mercantiles CONSULTORES KONI, C.A. y BINGO LA TRINIDAD. CUARTO: Se condena a la parte demandada a cancelar a la accionante la cantidad que resulte por la experticia complementaria del fallo ordenada a los fines de la cuantificación de los conceptos condenados en la parte motiva de la presente decisión. QUINTO: SE MODIFICA la sentencia apelada. SEXTO: Se condena en costas del recurso a la parte actora apelante en virtud que el último salario alegado supera los 3 salarios mínimos. PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA DE LA PRESENTE DECISIÓN Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Noveno Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas a los tres (03) días del mes de agosto de 2011. AÑOS: 201º y 152º. JUDITH GONZÁLEZ LA JUEZ ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO NOTA: En el día de hoy, 03 de agosto de 2011, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión. ISRAEL ORTIZ QUEVEDO EL SECRETARIO Asunto No. AP21-R-2011-000004 JG/IOQ/ksr.