TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO: FP11-N-2009-000124

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por JESUS EDILIO CALDERON VICUÑA, representado judicialmente por el abogado Carlos Carrasco, Inpreabogado Nº 40.061, contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES por COBRO DE CANTIDADES DE DINERO POR CONCEPTO DE PRIMA DE RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA RELACION DE EMPLEO PUBLICO.

I. ANTECEDENTES

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado en fecha treinta (30) de abril de 2009, la representación judicial del querellante formuló formal demanda, posteriormente reformada en fecha 14 de julio de 2009, por Cobro de Cantidades de Dinero por Concepto de Prima de Responsabilidad.

I.2. De la admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el siete (07) de mayo de 2009 se admitió el primer escrito de recurso, ordenando las notificaciones y citación de ley. Y en fecha 17 de julio de 2009 se admitió la Reforma del presente recurso.

I.3. Mediante auto dictado el veintiocho (28) de julio de 2009, se ordenó comisionar al Juzgado Distribuidor de Municipio del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de practicar la citación de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y la notificación del Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones (INCANAL).

I.4. En fecha Once (11) de mayo de 2010, se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Primero de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivas de la citación de la Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela y de la notificación del Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones (INCANAL).

I.5.- En fecha nueve (9) de Junio de 2010, se recibió escrito de Contestación de la Demanda presentado por la abogada Myrna Magallanes, Inpreabogdo Nº 28.205 en su carácter de apoderado judicial del Instituto Nacional de Canalizaciones.

I.6. Mediante acta levantada el dia veintinueve (29) de junio de 2010 se celebró la audiencia Preliminar, con la comparecencia del recurrente Jesús Edilio Calderón Vicuña, debidamente asistido por el abogado Freddy Ramón Ibarra Urabac inpreabogado Nº 92.519, asimismo compareció la abogada Myrna Magallanes, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida. Se dejó constancia que la parte recurrida expuso su voluntad de su representada de no llegar a acuerdo conciliatorio. Finalmente el Tribunal ordenó la apertura del lapso probatorio conforme lo dispone el artículo 105 del Decreto Ley del Estatuto de Función Pública.

I.7. El veintinueve (29) de junio de 2010, la abogada Myrna Magallanes, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, consignó copia certificada del expediente administrativo.

I.8. En fecha siete (7) de julio de 2010, la abogada Myrna Magallanes, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, presentó escrito de promoción de pruebas.

I.9. En fecha siete (7) de julio de 2010, el abogado Carlos Carrasco, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de promoción de pruebas.

I.10. Mediante acta levantada el dia (13) de julio de 2011, se celebró la audiencia definitiva, con la comparecencia del recurrente Jesús Edilio Calderón Vicuña, representado judicialmente por Carlos Carrasco Inpreabogado Nº 28.205, asimismo compareció la abogada Myrna Magallanes, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida. De conformidad con el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública fijó el lapso para dictar el dispositivo del fallo para dentro de los cinco días de despacho siguiente.-

I.10. Mediante auto dictado el veintidós (22) de julio de 2011, la Jueza Temporal, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa, en virtud de su designación por la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, para suplir las vacaciones anuales 2007-2008, 2009-2010, 2010-2011 de la Jueza Titular de este Despacho.

I.11.- En fecha 1º de agosto de 2011, este Juzgado dictó el dispositivo de la sentencia, declarando PRIMERO: SIN LUGAR LA CADUCIDAD DE LA ACCION alegada por la parte recurrida. SEGUNDO CON LUGAR la DEMANDA FUNCIONARIAL incoada por el ciudadano JESUS EDILIO CALDERON VICUÑA contra EL INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES. De conformidad con el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procederá a publicar íntegramente el fallo, dentro de los diez (10) días de despacho siguientes.

Este Tribunal estando dentro de la oportunidad legal para publicar el fallo íntegro, pasa a emitir la motiva del dispositivo en los siguientes términos:

II.- DE LA QUERELLA

Observa este Juzgado que la representación judicial del ciudadano Jesús Edilio Calderón Vicuna, ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra el Instituto Nacional de Canalizaciones, alegando lo siguiente:

Que ingresó a prestar servicios en el Instituto Nacional de Canalizaciones (I.N.C.) en fecha 8 de enero de 1973, desempeñando el cargo de dibujante II, actualmente desempeñando el cargo de carrera de Asistente Administrativo II, adscrito a la Gerencia Canal del Orinoco, en la División de Secretaría devengando un sueldo o remuneración mensual de Un Mil Setecientos y Seis bolívares con sesenta y seis céntimos (Bs. 1.766.66).

Que desde el año 1997, el Instituto le venía pagando a los funcionarios de carrera que desempeñaban funciones supervisoras al frente de las Divisiones en el prenombrado Instituto una asignación especial que permitía nivelarlos en remuneración, en relación a lo contemplado para un cargo de Jefe de División, Nivel VI en la Escala de Alto Nivel de administración descentralizada, denominada “Primera de Responsabilidad”.

Que en fecha 26 de abril de 1999 fue dictado por el Presidente de la República, el Decreto Nº 107, reformando en fecha 17 de junio de 1999, por el Decreto Nº 176 donde estableció la Escala de Sueldos, para cargos clasificados, que tengan como requisito mínimo de ingreso, ser profesional universitario o técnico superior, lo que dio lugar a que el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante Punto de Cuenta Nº 69, de fecha 12 de abril de 2000 aprobó y extendió para la Prima de Responsabilidad en un veinte por ciento (20%), que desempeñaba funciones de supervisión al frente de la Jefatura de una División al 30-04-1999 no incluida en la oportunidad del Decreto.

Que como resultado de lo anterior, el monto de la Prima de Responsabilidad al 30-04-1999 y su incremento del 20% pasó a denominarse “Compensación por Cargo” siendo incorporado en la nómina de la Gerencia del Canal del Orinoco, con el Código 043, con lo cual pasó a formar parte del sueldo de cada funcionario, para todos los efectos legales y contractuales.

Que esa Compensación por Cargo el Instituto la ha venido cancelando desde el primero (1º) de enero de 1997, cuando asumió la Jefatura de la División de Secretaría, por Encargaduría de la Presidencia del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante Oficio Nº 002035 de fecha 10 de junio de 1997, así como memorandum signado DRI-372 de fecha 24 de septiembre de 1996.

Que, posteriormente para el mes de octubre de 1997, dejó de ejercer las funciones como Jefe de la División de Secretaría, al otorgarle el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones (I.N.C.) un permiso sindical remunerado a tiempo completo, en virtud de ostentar la condición de Directivo Sindical, ello conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de Empleados del I.N.C., por una vigencia de ocho años constados a partir de octubre de 1997 hasta el 13 de abril de 2005, fecha en la cual el Presidente del Instituto supra, mediante oficio Nº 0386 de fecha 04-04-2005 le ordenó reintegrarse al cargo de Asistente Administrativo II adscrito a la División de Secretaría.

Que desde el día 10 de octubre de 1997, fecha en la cual dejó de ejercer funciones de Jefe de División de Secretaría, hasta el 15 de enero de 2009 su patrono continuó cancelándole en forma regular e interrumpida la compensación por cargo (anteriormente denominada Prima de Responsabilidad), toda vez que el criterio administrativo expresado en el punto 069, así como las comunicaciones enviadas por la Dirección de Relaciones Industriales del Instituto Nacional de Canalizaciones a las diferentes Gerencias, constituía un aumento de sueldo para todos los efectos legales y contractuales al funcionario encargado al frente de una Jefatura de División, un reconocimiento de mérito de esa jefatura.

Que a los funcionarios que posteriormente ejercieron funciones de Jefe de División no les pagaron en modo alguno esa Prima de Responsabilidad, toda vez que la misma constituyó un aumento de sueldo al funcionario de carrera que en la oportunidad de la aprobación de la misma ejerciera la Jefatura de una División lo cual atendía a cualidades personales del funcionario.

Que en forma inexplicable e injustificada el Instituto dejó de pagarle la Prima desde la Segunda Quincena del mes de enero de 2009, ascendiendo la misma a la cantidad de mensual de seiscientos trece bolívares con ochenta y cuatro céntimos (Bs. 613.84) pagadera a razón de Trescientos seis bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 306.92) quincenales, hecho éste que se llevó a efecto sin ninguna notificación.

Que la decisión del Instituto de suprimir de su sueldo mensual, la Prima de Responsabilidad posteriormente denominada Compensación por Cargo, la cual venía cancelándosele en forma continua e ininterrumpida desde el mes de octubre de 1997 por la prestación de sus servicios como asistente administrativo II a tenor del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye una vía de hecho por cuanto el Instituto no puede en modo alguno lesionar su derecho al cobro íntegro de su sueldo, sin lesionar sus derecho constitucional al salario.

Que en fecha 06 de febrero de 2009 interpuso reclamo de conformidad con lo previsto en el artículo 51 de la Carta Magna en concordancia con el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, sin obtener respuesta alguna.

Que en la actualidad se encuentra amparo por fuero sindical conforme a lo dispuesto en el artículo 210 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por haber sido electo Director Laboral del Instituto en la elecciones celebradas en fecha 10 de diciembre de 2008.

Finalmente solicitó se declare con Lugar la Querella interpuesta, y consecuencialmente le sea restablecida la situación jurídica subjetiva lesionada, del pago de la remuneración por concepto de Prima de Responsabilidad. Que se le cancele la cantidad de Bs. 2.148.44 por concepto de Prima de Responsabilidad posteriormente denominada Compensación por Cargo, correspondiente a la segunda quincena de enero de 2009 y a los meses de febrero, marzo y abril 2009. Que se le cancelen los intereses moratorios causados, correspondientes a la segunda quincena de enero de 2009 y a los meses de febrero, marzo y abril 2009, todos insolutos, así como lo que se continúen causándose hasta el definitivo pago de la referida Prima de Responsabilidad. La inclusión del citado concepto para el cálculo de las vacaciones, bonificación de fin de año, prestación de antigüedad, fideicomiso y cualquier otro beneficio de carácter legal contractual, derivado de la relación de empleo público que mantengo con el Instituto Nacional de Canalizaciones.

III.- DE LA CONTESTACION DE LA QUERELLA

Por su parte la representación judicial de la parte recurrida, opuso como medio de defensa la caducidad de la acción, señalando que el recurrente manifestó en su querella que su representada dejó de pagarle la mencionada Prima durante la segunda quincena del mes de agosto de 2009 y la querella fue presentada el 14 de julio de 2009 cuando ya habían transcurrido cinco (5) meses desde la fecha de la suspensión del pago de la citada Prima, del acto que abrió plazo para el ejercicio del recurso, y que por ello, a decir de la recurrida, ya había caducado en exceso el plazo en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Asimismo negó, rechazó y contradijo tanto en los hechos como en el derecho la presente querella, en los siguientes términos:
Que es falso que el criterio administrativo de la recurrida expresado en el punto de cuenta 069, que la prima de responsabilidad constituía una aumento de sueldo, para todos los efectos legales y contractuales al funcionario encargado al frente de una Jefatura de División, por cuanto el Instituto posee estructuralmente los niveles de División aprobados por el extinto Cordiplan, sin embargo, no existe en su estructura organizativa el cargo de “Jefe de División”, cuya remuneración está prevista en la Escala de Sueldos de Alto Nivel para la Administración Pública Descentralizada.
Que la prima de responsabilidad se asignaba al funcionario que era designado formalmente como encargado para el desempeño de las funciones propias de los niveles de los cargos en referencia y que por consiguientes le correspondía el ejercicio de funciones de supervisión.
Que en el presente caso, el querellante fue designado en condición de encargado de la Jefatura de la División Secretaria de la Gerencia Canal del Orinoco a partir del 01 de enero de 1997, según Oficio Nº 002035 de fecha 10 de junio de 1997.
Que es falso que los funcionarios que ejercieron posteriormente estas funciones de Jefe de División no les pagaron en modo alguno esa Prima de Responsabilidad, por cuanto si se le ha venido cancelando la Prima de Responsabilidad a todos lo funcionarios que con posterioridad al 01 de julio de 1999 han venido desempeñando funciones de Coordinación, Supervisión y Planificación.
Que es falso que la remuneración de Prima de Responsabilidad forma parte del sueldo del querellante conforme a lo dispuesto en el punto de Cuenta Nº 069 de fecha 12 de abril de 2000, por cuanto ese beneficio solo se le cancela al personal que efectivamente ejerciera funciones de supervisión al frente de las unidades denominadas divisiones.
Que el pago de este beneficio tiene una explicación legal, lógica y racional, por que tienen como objeto premiar la labor que por una especifica tarea realiza un funcionario en un determinado cargo y en un determinado momento, cuando por razones de las necesidades del servicio la administración requiere de los servicios del funcionario en labores o tareas distintas temporalmente, no hay justificación legal para el pago del bono de compensación por cargo.
Que niega, rechaza y contradice que el querellante se haya desmejorado en su salario por cuanto el cargo del cual es titular es Asistente Administrativo II, donde no se desempeñan funciones de supervisión, por lo tanto, no puede entenderse la suspensión de pago de concepto “Compensación por Cargo”, como violación alguna de sus derechos, ni desmejora en sus condiciones laborales, ya que el mismo solo se genera cuando se ejercen funciones de supervisión.
Finalmente solicitó se declare inadmisible el recurso de conformidad con lo dispuesto en el artículo 94 de la ley de Estatuto de Función Pública. Y en el supuesto que se desestime lo anterior, se declare sin lugar la presente querella.-
IV.- DE LA FUNDAMENTACION DE LA DECISIÓN
Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional pasar a resolver la caducidad opuesta por la parte recurrida. Al respecto señala la parte recurrida que el recurrente manifestó en su querella que su representada dejó de pagarle la mencionada Prima durante la segunda quincena del mes de agosto de 2009 y la querella fue presentada el 14 de julio de 2009 cuando ya habían transcurrido cinco (5) meses desde la fecha de la suspensión del pago de la citada Prima, del acto que abrió plazo para el ejercicio del recurso, y que por ello, a decir de la recurrida, ya había caducado en exceso el plazo en el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.
Ahora bien, en materia contencioso-funcionarial, cuando el funcionario considera que la actuación de la Administración Pública lesiona sus derechos o intereses, puede proponer previo el cumplimiento de ciertas formalidades legales el recurso ante el respectivo órgano jurisdiccional; el cual por tratarse de una materia especial, se le denomina querella. La interposición de esta querella es motivada por un “hecho” que no necesariamente consiste en la emanación de un acto administrativo que posiblemente perjudica la esfera jurídica del funcionario.

Este “hecho” que ocasiona o motiva la interposición de la querella o recurso contencioso administrativo funcionarial es el que debe tomarse en cuenta a los efectos del cómputo del lapso de caducidad, al cual hace referencia el artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha seis (06) de septiembre de 2002, en cuyo artículo 94 establece que sólo podrá ejercerse el Recurso Contencioso Administrativo Funcionarial dentro de un lapso de tres (03) meses contados a partir del día en que se produjo el hecho generador o que el interesado fue notificado del acto, el cual dispone lo siguiente:

“Artículo 94. Todo recurso con fundamento en esta Ley sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contados a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto”.

La disposición antes transcrita, establece un lapso de caducidad, lo cual indica, necesariamente, que estamos en presencia de un lapso que no admite paralización, detención, interrupción ni suspensión de la causa, sino que el mismo transcurre fatalmente, y su vencimiento, por tanto, ocasiona la extinción de la acción mediante la cual se pretende hacer valer éste, por ende, la acción ha de ser interpuesta antes de su vencimiento.

Así, para determinar la caducidad de una acción (querella), siguiendo las pautas establecidas en la norma comentada, es necesario establecer, en primer término, cuál es el hecho que dió lugar a la interposición de la querella; y, en segundo lugar, una vez determinado lo anterior, imprescindible es establecer cuando se produjo ese hecho.

Circunscritos al caso de autos, observa este Juzgado que el hecho generador a partir del cual se computara el lapso de caducidad, se encuentra establecido por ambas parte, que la segunda quincena de enero de 2009, cuando le suspenden el pago de la Compensación por Cargo, vale decir el 31 de enero de 2009, no obstante la demanda fue interpuesta en fecha 30 de abril de 2009, último día de los tres (3) meses indicado en la norma, fecha que fue interpuesta la demanda, y no el 14 de julio de 2009, cuando fue reformada la demanda, en consecuencia, se desestima el alegato de caducidad de la acción invocado por el Instituto recurrido. Así se establece.

Desestimada la caducidad de la acción, se procede a resolver el fondo de la litis, en primer lugar, vistos los recaudos acompañados al libelo de la demanda, específicamente los insertos del folio 10 al 42, suscritos por la recurrida, así como el expediente administrativo, inserto del folio 19 al 439, de la primera pieza y los recibos de pagos insertos 21 al 232 de la segunda pieza; este Tribunal les concede valor probatorios de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y así se declara

Dilucidado lo anterior, se pasa determinar si la Prima de Responsabilidad reclamada, era devengada con ocasión a las funciones de supervisión, aumento de sueldo o por servicio eficiente.

A tales fines indicó la representación judicial de la parte querellada que la Compensación por Cargo el Instituto se la ha venido cancelando desde el primero (1º) de enero de 1997, desde que fue trasladado por comisión de servicio a una Jefatura de la División de Secretaría, por Encargaduría de la Presidencia del Instituto Nacional de Canalizaciones, mediante Oficio Nº 002035 de fecha 10 de junio de 1997, así como memorandum signado DRI-372 de fecha 24 de septiembre de 1996 y que, posteriormente para el mes de octubre de 1997, dejó de ejercer las funciones como Jefe de la División de Secretaría, al otorgarle el Presidente del Instituto Nacional de Canalizaciones (I.N.C.) un permiso sindical remunerado a tiempo completo, en virtud de ostentar la condición de Directivo Sindical, ello conforme a lo establecido en la Convención Colectiva de Empleados del I.N.C., por una vigencia de ocho años constados a partir de octubre de 1997 hasta el 13 de abril de 2005, fecha en la cual el Presidente del Instituto supra, mediante oficio Nº 0386 de fecha 04-04-2005 le ordenó reintegrarse al cargo de Asistente Administrativo II adscrito a la División de Secretaría.

En ese sentido, visto que la jurisprudencia de nuestro más Alto Tribunal ha señalado que los conceptos “sueldo” y “salario” deben ser considerados como sinónimos (Sentencia de la Sala Político Administrativa de fecha 29 de marzo de 2006, Ponente: Yolanda Jaimes), considera este Tribunal pertinente traer al caso de marras lo dispuesto por la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 133, la cual al definir salario señala lo siguiente:

“Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda. (…)

PARÁGRAFO SEGUNDO: A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial. (…) ”.

Al respecto resulta pertinente señalar lo que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia de fecha 26 de julio de 2001, Ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz, caso Germán Moya Vs. Instituto Nacional de Obras Sanitarias (INOS), ha señalado con respecto a las cantidades de dinero recibida por los funcionarios, en la cual ha indicado lo siguiente: “Para que una cantidad de dinero recibida por el funcionario sea considerada como “salario” debe reunir algunas características que denotan tal consistencia, con lo cual se reitera que el salario debe ser “remunerador” de la labor prestada y debe tener como “causa eficiente y suficiente” la prestación efectiva del servicio, salvo aquellos casos expresamente previsto por el legislador como salario. Siendo ello así, el salario debe incorporarse al patrimonio del trabajador y efectivamente aumentarlo y, se repite, debe tener como atributo indispensable el que tenga su causa en la prestación del servicio y no sometido a contingencias propias de la vida laboral”. Este criterio ha sido sostenido de manera constate por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, al respecto véase, entre otras, Sentencia de fecha 10 de octubre de 2001, caso Víctor Salón Juliao contra el Instituto Nacional de Canalizaciones, Magistrado Ponente: Juan Carlos Apitz.

Ahora bien, observa quien decide que efectivamente, el hoy querellante fue traslado en comisión de servicio para una Jefatura de la División de Secretaria, tal como se desprende del oficio Nº Oficio Nº 002035 de fecha 10 de junio de 1997, así como memorandum signado DRI-372 de fecha 24 de septiembre de 1996 emitido por la Presidencia del Instituto recurrido, señalándosele que a partir del 01-01-1997 por el lapso de doce meses le sería cancelado la Prima de Responsabilidad correspondiente al cargo (v. folios 16). No obstante, cuando es reintegrado nuevamente al cargo de Asistente Administrativo II, notificado mediante Oficio Nº 0386 de fecha 04-04-2005, no se le indica nada con respecto al pago o suspensión de la Compensación por Cargo, ni tampoco el Instituto procede inmediatamente a suspender el pago de la misma, sino que continua cancelando la citada compensación hasta la primera quincena de enero de 2009, vale decir, tres años y nueve meses aproximadamente, después del reintegro al cargo de Asistente Administrativo II, lo que creó a favor de la querellante un derecho legítimo, directo y subjetivo, puesto que, si bien este último cargo carece del beneficio de la prima del cual disfrutaba en su posición anterior en virtud de sus funciones de Supervisión, no es menos cierto que la misma pasó a ser una compensación del sueldo, por cuanto se mantuvo cancelándose aún cuando no ejercía funciones de supervisión por el transcurso de más de tres años, tal situación permite concluir que la citada Compensación se integró al salario del trabajador, por causarse con ocasión de la prestación del servicio y tener la libre disponibilidad del mismo, incorporándose por tanto a su patrimonio, teniendo así el carácter de periodicidad, regularidad.

Por otra parte, se puede constatar de los memorandum Internos insertos a los folios 19 al 22, dirigido por el Director de Relaciones Industriales a la Gerencia de Trabajos Comerciales, los cuales no fueron impugnados por la contraparte, por lo tanto se tienen como fidedignos de conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, observándose de su contenido lo siguiente: “El resultado anterior, es decir, el monto de la ‘Prima de Responsabilidad’ al 30-04-99, más su incremento del 20% se denominará ‘Compensación por Cargo’ y será incorporado en nómina con el código (013), el cual formará parte del sueldo de cada funcionario y se considerará para todos los efectos legales y contractuales. Reconociendo de esta manera el nivel de responsabilidad y complejidad de las funciones que desempeñan aquellos funcionarios que ocupan el cargo de carrera de mayor nivel dentro de cada unidad organizativa.” De lo que se colige que la misma recurrida determinó que ese concepto sería considerado para todos los efectos legales y contractuales. Asimismo se puede apreciar de dicho memorandun (ver folio 22) que esa Compensación por Cargo “… constituye una diferencia entre las tarifas intermedias y máxima de cada grado y el sueldo mínimo inicial del mismo. Siendo el resultado del reconocimiento por méritos en el desempeño de un cargo o de la normalización y ajuste de sueldo de un funcionario, tal como fue el caso de lo contemplado en el Punto de Cuenta Nº 069”. De lo que se desprende que la referida Compensación por Cargo era otorgada en dos supuestos por reconocimiento por méritos en el desempeño de un cargo o en la normalización y ajuste de sueldo de un funcionario por ejercer funciones de supervisión.

Tales premisas permiten concluir a este Juzgado, de acuerdo al Principio de Primacía de la Realidad Sobre las Formas en las relaciones laborales públicas y conservación de la relación laboral, prevista en el ordinal 1º del artículo 89 de la C.R.B.V, en concordancia con el artículo 8° literal c) y d) del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo Vigente, que la continuidad en el pago de la Compensación por Cargo, es indicativo que dicha compensación se trata de un reconocimiento por méritos del querellante, por lo tanto la misma debe ser considerado como parte del sueldo del querellante. Y así se declara

Siendo así las cosas, visto que la pretensión del querellante una vez reconocido su derecho al cobro de la compensación por Cargo, es que se le continué cancelando la misma, en la forma que venía percibiéndola desde la segunda quincena de enero de 2009 hasta el efectivo otorgamiento de la jubilación, y que además se le sea incluida la Prima de Responsabilidad posteriormente denominada Compensación por Cargo a efectos de las vacaciones, bonificación de fin de año, prestación de antigüedad, fideicomiso y cualquier otro beneficio de carácter legal contractual, derivado de la relación de empleo público que mantiene con el Instituto.

En ese sentido, una vez determinado la permanencia, periodicidad, regularidad y disponibilidad con la cual fue efectuado el pago en cuestión durante tres años y nueve meses aproximadamente, este tribunal estima que la solicitud efectuada por el querellante se ajusta a derecho por haber sido percibida en forma continua y permanente, tal como se evidencia de los recibos de pagos insertos del folio 21 al 232, emitidos por Instituto Nacional de Canalizaciones, pasando a formar parte del sueldo del querellante y por ende debe tomarse en cuenta para los efectos del pago de las vacaciones, bonificación de fin de año –en lo cuales no fue tomado en cuenta dicho concepto desde su suspensión-, prestaciones de antigüedad fideicomiso, derivados de la relación de empleo público. Dichos conceptos serán calculados mediante la experticia complementaria que se ordenará para tales efectos, donde se tendrá en cuenta que la referida Prima o Compensación por Cargo, constituye la cantidad de trescientos seis bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 306.92); cuyos cálculos serán desde la segunda quincena de enero de 2009 hasta el efectivo otorgamiento de la jubilación, concedido al querellante a partir del 01 de enero de 2010, según consta en comunicación inserta al folio 128. Así se decide.

Asimismo se estima procedente el pago de Prima de Responsabilidad posteriormente denominada “Compensación por Cargo”, desde la segunda quincena de enero de 2009 hasta abril de 2009, calculados por el recurrente en la cantidad de Dos Mil Ciento Cuarenta y Ocho Bolívares con Cuarenta y Cuatro Céntimos (Bs. 2.148.44), así como los que continúen causándose hasta el efectivo otorgamiento de la jubilación, concedido al querellante a partir del 01 de enero de 2010, es decir, más 23 quincena insolutas, las cuales arrojan la cantidad de 7.059.16 resultante de la fórmula aritmética de 23 quincenas por Bs. 306,92 (Compensación por cargo). En consecuencia, se condena el pago de la cantidad de Nueve Mil Doscientos Siete Bolívares con Seis Céntimos, (2.148.44 + 7.059.16 = 9.207.6). Y así se declara.-

En lo que respecta a los intereses moratorios solicitados por la parte querellante, causados por la Prima de Responsabilidad posteriormente denominada Compensación por Cargo, correspondiente a la segunda quincena de enero de 2009 y a los meses de febrero, marzo y abril 2009, todos insolutos, así como los que continúen causándose hasta el definitivo pago de la referida Prima de Responsabilidad. Este Juzgado ordena el pago del interés moratorio por considerar que dicho concepto fue suspendido, sin justificación alguna, la cual venía disfrutando en forma periódica el trabajador como reconocimiento a su desempeño a sus labores de prestación de servicio.

En cuanto a la tasa aplicable para el cálculo del interés de mora correspondiente, dichos intereses deben ser calculados conforme al literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, esto es, con base en la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis (6) principales bancos comerciales y universales del país.(Vid. Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 23 de fecha 20 de enero de 2006, (caso: Gobernación del estado Yaracuy). En razón de lo anterior, se ordena determinar los intereses moratorios aplicables a la cantidad de Nueve Mil Doscientos Siete Bolívares con Seis Céntimos, (Bs.9.207.6), desde la segunda quincena de enero de 2009 hasta la sentencia definitivamente firme, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para cuya determinación se ordena realizar una experticia complementaria del fallo. Y así se decide.

En conclusión, visto la procedencia de la querella funcionarial interpuesta por la el ciudadano Jesús Edilio Calderón Vicuña contra el Instituto Nacional de Canalizaciones, este Juzgado condena el pago de la incidencia de la Compensación por Cargo con respecto a las vacaciones, bonificación de fin de año, prestaciones de antigüedad fideicomiso. Se condena el pago de la cantidad de Nueve Mil Doscientos Siete Bolívares con Seis Céntimos, correspondiente al pago de la Compensación por cargo desde la 2da quincena de enero de 2009 hasta la fecha efectiva de su jubilación (01 de enero de 2010). Se condena el pago de los intereses moratorios. En consecuencia se ordena realizar experticia complementaria de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para realizar los cálculos de las incidencias de la referida Compensación sobre las Vacaciones, bonificación de año (2009), prestaciones sociales y fideicomiso, y de los intereses moratorios en la formas señalados supra.

V DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA CADUCIDAD DE LA ACCION. SEGUNDO: CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL interpuesto por el ciudadano JESUS EDILIO CALDERON VICUÑA contra el INSTITUTO NACIONAL DE CANALIZACIONES por CONCEPTO DE PRIMA DE RESPONSABILIDAD DERIVADA DE LA RELACION DE EMPLEO PUBLICO. En consecuencia, se ordena realizar experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, a los fines del cálculos de las cantidades condenas en la forma indicada en la motiva.-

De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia a la Procuradora General de la República, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación, se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el índice copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los cuatro (04) días del mes de agosto de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA TEMPORAL
NUBIA CÓRDOVA DE MOSQUEDA
LA SECRETARIA
ANNA FLORES FABRIS

En esta misma fecha se publica la sentencia, siendo las tres de la tarde, previo anuncio de Ley.

LA SECRETARIA
ANNA FLORES FABRIS