TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, 06 de diciembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPA: FP01-P-2011-004439
ASUNTO : FP01-R-2011-000244

JUEZ PONENTE: ABOG. ALEXANDER JOSE JIMENEZ JIMENEZ

Causa Nº Aa. FP01-R-2011-000244
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 5° de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar- Extensión Territorial Puerto Ordaz
ACUSADO: FRANKLIN OLIVARES
RECURRENTE: Abog. ELBA LEONOR MOLINA (Defensa Privada)
Ministerio Público: Abg. EMILY HERNANDEZ MARQUEZ
Fiscal del Ministerio Público
MOTIVO: APELACION DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000244, contentiva del Recurso de Apelación de Auto ejercido por el Ciudadano ABOG. Abog. ELBA LEONOR MOLINA (Defensa Privada), procediendo en representación del ciudadano acusado FRANKLIN JOSE OLIVARES SEQUEDA; tal impugnación incoada a fin de refutar la Desicion que emitiera el Tribunal 5º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en PUERTO ORDAZ, dictada en fecha 03 DE OCTUBRE DE 2011; y mediante la cual el Tribunal Quinto de Control, acordó decretar la legalidad de la Aprenhension y Medida Privativa de Libertad en contra de mi Defendido FRANKLIN JOSE OLIVARES SEQUEDA por la comisión del delito de COAUTOR EN EL DELITO DE EXTORCION Y ASOCIACION PARA DELINQUIR.

DE LA DECISION OBJETO DE IMPUGNACION

En fecha 07 de Septiembre de 2011, TRIBUNAL QUINTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL decreto en contra del ciudadano FRANKLIN JOSE OLIVARES SEQUEDA, medida privativa de libertad de conformidad con el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal señalando el juzgador entre otras cosas lo siguiente:

(…)realizada como fue la audiencia, la Fiscal Segunda del Ministerio Publico, realizo su exposición, basando las circunstancia de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos plasmada en el acta policial de fecha 10/07/2011, en la cual se deja constancia que en esa misma fecha siendo las 11:20 horas de la noche, el funcionario Brito Rojas José Rafael, recibió llamada telefónica del Centralista del servicio de emergencia del 171, informando que en la morgue del Hospital Raúl Leoni de Guaiparo, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino presentando heridas producidas por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, desconociendo mas detalles al respecto(…) información aportada por la concubina de la victima día viernes 8/07/2011, aproximadamente a las 2:00 horas de la tarde, por funcionarios de la Policía Municipal de Caroni, (patrulleros) y por efectivos militares de la Guardia Nacional Bolivariana los cuales se identifican como GAES (Grupo Anti Secuestro y Extorsión), quienes detuvieron a la victima en conjunto con cinco ciudadanos mas vecinos de la zona, quienes se encontraban limpiando un terreno baldío adyacente a la vivienda del occiso, alegando que los mismos portaban armas de fuego, de fabricación casera, desde un primer momento los presuntos funcionarios que ellos realizarían unas llamadas telefónicas a fin de solventar la detención de los ciudadanos, (…) cinco de los detenidos fueron liberados en las cercanías donde se realizo el pago, siendo el sector del semáforo del Roble, (…) quienes informaron que Junior Rodríguez( occiso), no fue liberado (…) seguidamente se le concede el derecho de palabra a la defensa privada Abog. ELBA LEONOR NOLIMA quien expuso: En primer lugar difiero de la Precalificación Jurídica solicitada de ASOCIACION PARA DELINQUIR ya que el articulo 2 de la ley menciona: (…) por lo cual establece como presupuestos necesario que tres o mas personas estén asociadas para delinquir, se desprende en actas que no tiene relación solo por el simple hecho de ser funcionarios; esta de acuerdo la defensa que el procedimiento aseguir sea el ordinario; en cuanto a la acumulación de la presente causaron la signada con la nomenclatura , debe ser revisado ya que el ciudadano DIEGO ALEJANDRO CEGARRA LABRADOR, quien también es mi defendido ya fue presentado en fecha anterior y corre el lapso para presentar el correspondiente Acto conclusivo, privativa 250,251 y 252 por el cargo que desempeña difiere ya que la investigación se obstaculice ya que lleva el cuerpo de investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y que mal podrían una persona que no tiene jerarquía, meterse en la investigación de otro cuerpo de seguridad; constando en actas que mi defendido es objeto de una orden de aprehensión, nos trasladamos ante la Fiscalía 4º donde la Fiscal se comunico con la fiscal 2º dando instrucciones de que lo pusieran en disposición de fiscalía el día lunes; consta en acta que se presento, tratándose de que mi defendido es estudiante no existiendo peligro de fuga, ya que no se trata de una persona adinerada , por lo que en aplicación al articulo 8 en concordancia con el 49 numeral 2º, referente a la presunción de inocencia , así como el contenido establecido en los Art. 09 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal respecto a la afirmación de libertad y el estado para ser juzgado en libertad en procedimiento penal, solicito de conformidad con lo establecido en el Art. 256 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que no existen elementos se decrete una medida menos gravosa, y en el supuesto legado, aplicar una medida restrictiva establecida en el Art 256 numeral 1º de arresto domiciliario y en el supuesto negado que se dictamine una medida de privación, que el sitio de reclusión sea en patrullero de caroni ya que es funcionario judicial de ese centro de coordinación policial, en defensa de sus garantías constitucionales y que no sea sometido a trato cruel y degradante en virtud de lo que vive mi otro defendido DIEGO CEGARRA. Es todo. Seguidamente se le concedió el derecho de palabra al defensor privado Abog. RICARDO BERNAL, quien expone: Invoco los principios de presunción de inocencia y Afirmación de Libertad establecidos en los Art 8 y 9, siendo la regla ser juzgo en libertad y excepcionalmente se privado de ella, considero que con una medida menos gravosa, es suficiente garantizar las resultas de proceso, tomando en consideración que el delito de EXTORSION se consuma una vez que s e coloca la cosa o el bien en disposición de victimario (…) lo cual no ha ocurrido en ningún caso nuestro defendido, ya que no hay peligro de obstaculización, toda vez que quien instruye la misma es un órgano distinto al cual labora, no hay peligro de fuga, toda vez que mi patrocinado tiene arraigo en la ciudad y su único ingreso es devengado como funcionario policial, por lo cual solicito no se admita la precalificación fiscal por ser excesiva de desproporcionalidad y en caso de que el tribunal estime admitirla decrete a favor de mi defendido medida cautelar prevista en el Art 256 del Código Orgánico Procesal Penal tomando en consideración que mi defendido se puso a derecho y han colaborado con la investigación a punto de rendir entrevista al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas y se le tomo grabación de voz para experticia a los fines de determinar si mi defendido fue quien efectuó la llamada telefónica (…). Visto así los hechos este tribunal considera que la Fiscalía del Ministerio Publico, ha acreditado a tenor el articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal, que s e trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo son los delitos de EXTORSION Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, ilícitos penales previstos y sancionados en los Art 16 de la Ley contra secuestro y la Extorsión y articulo 6 con relación al articulo 16 numeral 13 de la ley contra Delincuencia organizada, los cuales establecen pena corporal cuya acción no esta prescrita, pues consta su reciente comisión por lo que no esta prescrito; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o coparticipe en la comisión de los hechos punibles que se les imputa, basado en los siguientes elementos 1.- Entrevista del Ciudadano ARMANDO DAVID PADRINO, tio del hoy occiso, manifestando haber formado parte de la Policía Municipal de Caroni, quien informa que se comunico con ls presuntos funcionarios, (…) donde en medio de la negociación, reconoce la voz de su interlocutor, el cual identifico como el Oficial OLIVARES, donde el efectivo manifiesta ser afirmativamente el funcionario FRANKLIN OLIVARES, y que s e encontraba trabajando en conjunto con el GAES de la guardia nacional, por lo que por su propia voluntad procede a gravar las comunicaciones que mantuvo con su interlocutor (…) 2.- entrevista con los ciudadanos WUILBYS MAITA MAITA, LUIS RAMON DIAZ LOPEZ, quienes fueron detenidos en conjunto con el occiso el día 08/07/2011, informando la manera en que se desarrollaron los hechos de su detención, desarrollo y liberación de los mismos, así mismo informan que los otros tres ciudadanos conocidos como YOVANNI TORRES, WILL Y YONFRE, desconociendo mas datos de su identidad huyeron del sector, dejando sus viviendas desabitadas, manifestando que s e iban por temor a que los funcionarios les hicieran lo mismo, que le paso a JUNIOR RODRIGUEZ (occiso).3.- entrevista al ciudadano JULIO CESAR ARO, dueño del vehiculo tipo moto marca MAGNETI(…) la cual fue entregada como parte de pago, y fue entregada al levar el, efectivo y el vehiculo al sitio donde se realizo el pago, así como la liberación de los ciudadanos. (…)así como la presunción del peligro de fuga evidenciado a la pena que podría llegar a imponerse , ya que el delito imputado establece una pena que supera los diez años en su limite máximo y peligro de obstaculización pues el imputado siendo funcionario policial puede influir para que los testigos y victimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación circunstancias estas que el Tribunal estima concretados a los fines de decretar la medida judicial preventiva de libertad. Aunado a todo lo anteriormente señalado debe señalarse que las victimas hacen un señalamiento directo y reconocimiento del imputado como autor de los hechos que s e le imputan (sic. Así garantiza y tutela nuestra Constitución Nacional, el principio de la afirmación de la libertad. El articulo 44, en su parte in fine establece; “…será juzgado en libertad excepto por la razones que determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza del caso.” El articulo 243 de la Ley Adjetiva Penal, es especifico al estado de Libertad cuando establece: “Toda persona a quien se le impugne participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades de proceso. Nuestro Constituyente y legislador patrio a través de los artículos citados pretenden, que las medidas preventivas y las restrictivas de la libertad tengan por norte ese carácter extremo y excepcional en cuanto a su aplicación; pues la libertad en el proceso debe ser la regla y esta solo puede estar comprometida en ciertos casos excepcionales de extrema urgencia y comprobada necesidad, como el caso que nos ocupa. DISPOSITIVA. Por todo lo antes expuesto este Tribunal Quinto de control del Circuito Judicial del Estado Bolívar , Extensión Territorial Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la republica y por Autoridad de la Ley, Acuerda PRIMERO: de conformidad con lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal declara la aprehensión en flagrancia; SEGUNDO: de conformidad con lo establecido en el articulo 2520, 251, 252 eijusdem(sic) DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado ciudadano FRAMKLIN JOSE OLIVARES SEQUEDA, titular de la cedula de identidad Nº 15.543.502, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, ilícitos penales previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley Contra Secuestro y Extorsión y articulo 6 con relación al articulo 16 numeral 13 de la ley contra la Delincuencia Organizada. TERCERO: Se acuerda seguir el procedimiento por las reglas del procedimiento ordinario a tenor del artículo 373 de la Ley Adjetiva Penal. CUARTO: se acuerda la remisión de la presente causa al Tribunal Segundo de Control de esta Circunscripción Judicial de conformidad con lo establecido en el articulo 72 del Código Orgánico Procesal Penal en virtud de que ante ese órgano jurisdiccional se inicio causa relacionada con estos hechos y por los cuales ese Tribunal dicto medidas Judiciales privativas de libertad (…)”.

DEL RECURSO DE APELACION

En tiempo hábil para ello, la abogado ELBA LEONOR MOLINA, procediendo en su carácter de Defensor PRIVADO del ciudadano FRANKLIN JOSE OLIVARES SEQUIA actuando en el proceso penal, que se le sigue por su presunta incursión en la comisión del delito de COAUTOR EN EL DELITO EXTROSION Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde discurre de la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

“(…) estando dentro del lapso establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, formalmente APELO de la Decisión dictada por este Tribunal en fecha 28-09-2011, durante la celebración de la Audiencia de Presentación, en la cual se admitió el calificativo dado a uno de los delitos que supuestamente cometió mi defendido, es decir, Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en los artículos 6 y 16 de la Ley contra Delincuencia Organizada y dicto medida privativa de libertad en su contra. En la audiencia de presentación, el Ministerio Publico imputo ami defendido por supuestamente haber cometido este delito, ya que habían participado supuestamente seis funcionarios de dos distintos cuerpos de seguridad. El Articulo 2 de la Ley Contra Delincuencia Organizada establece los elementos necesarios para que pueda considerarse que existe una asociación y que está dedicada a cometer actos delictivos, es decir que el requisito para que exista tal asociación, es que esta constituida por tres o mas personas y que tengan como ocupación habitual la de cometer delitos, lo cual es el caso que os ocupa. Mi defendido pertenece a un cuerpo de seguridad del Estado, Cuya finalidad no es la de cometer delitos, ni mucho menos esos estaba haciendo cuando prestaba colaboración a otro cuerpo de seguridad en la aprehensión de unos sujetos que posteriormente fueron DEJADOS EN LIBERTAD, precisamente porque mi defendido manifestó haberlos radiado y que no estaban solicitados, lo cual mal puede interpretarse como estar cometiendo delito. De las actas del expediente se evidencia que no había ningún conocimiento previo de mi defendido con los otros funcionarios, que fue incidental que se conocieran ese día y que no solían reunirse para nada. También se evidencia de las actuaciones, que mi defendido NO PRESENTA NINGUN TIPO DE REGUISTRO POLICIAL, NI SANCION ADMINISTRATIVA PREVIA, ni ningún elemento que lo pueda vincular con la practica común de actos delictivos, por lo cual mal puede atribuírsele la comisión de tal delito. Es por las razones expuestas y por diferir categóricamente de la admisión de tal calificativo fiscal, que apelo de la decisión dictada en la audiencia preliminar. (…)”

DE LA CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION

En tiempo hábil para ello la Abogado EMILY HERNANDEZ MARQUEZ, actuando en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, dio contestación al recurso de apelación, indicando entre otras cosas las siguientes:

“(…) CAPITULO SEGUNDO ARGUMENTOS ESGRIMIDOS POR EL MINISTERIO PUBLICO Ciudadanos Magistrados, es claro y evidente que el recurso de apelación presentado por la defensa del imputado FRANKLIN JOSE OLIVARES SEQUEA, fue realizado en contravención a lo establecido en el articulo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 435 ejusdem, en virtud de que el mismo, carece de los requisitos legales inherentes a un recurso como tal, ya que no invoca los artículos contemplados en el Código Orgánico Procesal Penal, necesarios para interponer Recurso de Apelación; así mismo se aprecia la falta de claridad en los argumentos esbozados por el recurrente, en virtud de que no señala en ninguna momento, cual fue en si el acto arbitrario e irrito, aunado al hecho de la manera tan infundada en que s e basa la solicitud de nulidad de la decisión del Juez Segundo de Control de este circuito Judicial Penal; asi mismo observa quien aquí suscribe que es el escrito de apelación, presentado por la profesional del Derecho Abg. Elba Leonor Molina , se evidencia que esta expresa en él mismo de manera confusa e infundada, en cuanto a los motivos de su interposición y alo que se desea lograr, prescindiendo de la sentencia recurrida. En este mismo orden de ideas es evidente que la recurrente difiere de la precalificación dada por esta representación Fiscal, pues o considera que están llenos lo supuestos para que s e considere el tipo penal de ASOCIACION PARA DELINQUIR; cuando existen elementos de convicción de los cuales se desprende la comisión del delito comentado así como la participación del imputado FRANKLIN OLIVARES SEQUEA, pues si bien es cierto que lo sujetos activos deben tener como ocupación habitual la de cometer delitos; no es menos cierto que el hecho punible fue cometido por mas de tres personas siendo este el supuesto en el que s e basa el Ministerio Publico para atribuir tal delito al antes indicado imputado, aunado a que el articulo 2 de la Ley Orgánica Contra delincuencia organizada en el numeral 2, se desprende las definiciones que deben ser consideradas para la aplicación de la misma, entre la s cuales se establece que el GRUPO ESTRUCTURADO, es un grupo de delincuencia organizada formado deliberadamente, es decir intencionalmente, premeditadamente y voluntariamente, para la comisión inmediata de un delito. CAPITULO TERCERO LA SOLUCION QUE SE PRETENDE. En consideración a lo precedente expuesto, lo mas a derecho es que se declare SIN LUGAR el respectivo Recurso de Apelación interpuesto por la Defensa Privada Abg. Elba Leonor Molina, en representación del imputado FRANKLIN OLIVARES SEQUEA, por cuanto no reúne los requisitos de procedibilidad estipulado en el articulo 447 de la Ley Adjetiva Penal. En consecuencia y previo la declaratoria sin lugar del presente recurso sea ratificada en consecuencia del Tribunal Segundo de control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión territorial Puerto Ordaz, de fecha 28-09-2011, en la cual el referido tribunal admite la Calificación Jurídica atribuida por esta Representación Fiscal, en cuanto a la conducta desplegada por el imputado antes mencionado como ASOCIACION PARA DELINQUIR, por cuanto dicha decisión fue ajustada a derecho. (…)” .

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Observa esta Superior Instancia que como Quid recisorio denuncia la defensa Privada Abogado ELBA LEONOR MOLINA, la admisión del calificativo aportado por Fiscal del Ministerio Pùblico consistente en asociación para delinquir previsto y sancionado en los artículo 6 y 16 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y admitido por el Tribunal 05 de Primera Instancia en Funciones de Control, Sede Puerto Ordaz y el cual dictó Medida Privativa de Libertad en contra del ciudadano FRANKLIN JOSE OLIVARES SEQUIA, argumentando la defensa ente otras cosas lo siguiente:

“(…) APELO de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 2809-2011, durante la celebración de la Audiencia de Presentación , en la cual se admitió el calificativo dado a uno de los delitos que supuestamente cometiò mi defendido, es decir, Asociación para delinquir, previsto y sancionado en los Artículos 6 y 16 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y dictó medida privativa de libertad en su contra. (…) .También se evidencia de las actuaciones, que mi defendido NO PRESENTA NINGÙN TIPO DE REGISTRO POLICIAL, NI SANCION ADMINISTRATIVA PREVIA, ni ningún electo que lo pueda vincular con la práctica común de actos delictivos, por lo cual mal puede atribuírsele la comisión de tal delito. Es por las razones expuesta y por diferir categóricamente de la decisión de tal calificativo fiscal, que apelo de la decisión dictada (…)”.

Igualmente verifica esta Superior Instancia que el Juez A Quo al momento de admitir la precalificación jurídica aportada por el Ministerio Público lo hizo argumentando entre otras cosas lo siguiente:

“(…) Visto así los hechos este tribunal considera que la Fiscalía del Ministerio Publico, ha acreditado a tenor el articulo 250 de la Ley Adjetiva Penal, que s e trata de un hecho punible que merece pena privativa de libertad como lo son los delitos de EXTORSION Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, ilícitos penales previstos y sancionados en los Art 16 de la Ley contra secuestro y la Extorsión y articulo 6 con relación al articulo 16 numeral 13 de la ley contra Delincuencia organizada, los cuales establecen pena corporal cuya acción no esta prescrita, pues consta su reciente comisión por lo que no esta prescrito; fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o coparticipe en la comisión de los hechos punibles que se les imputa, basado en los siguientes elementos 1.- Entrevista del Ciudadano ARMANDO DAVID PADRINO, tio del hoy occiso, manifestando haber formado parte de la Policía Municipal de Caroni, quien informa que se comunico con ls presuntos funcionarios, (…) donde en medio de la negociación, reconoce la voz de su interlocutor, el cual identifico como el Oficial OLIVARES, donde el efectivo manifiesta ser afirmativamente el funcionario FRANKLIN OLIVARES, y que s e encontraba trabajando en conjunto con el GAES de la guardia nacional, por lo que por su propia voluntad procede a gravar las comunicaciones que mantuvo con su interlocutor (…) 2.- entrevista con los ciudadanos WUILBYS MAITA MAITA, LUIS RAMON DIAZ LOPEZ, quienes fueron detenidos en conjunto con el occiso el día 08/07/2011, informando la manera en que se desarrollaron los hechos de su detención, desarrollo y liberación de los mismos, así mismo informan que los otros tres ciudadanos conocidos como YOVANNI TORRES, WILL Y YONFRE, desconociendo mas datos de su identidad huyeron del sector, dejando sus viviendas desabitadas, manifestando que s e iban por temor a que los funcionarios les hicieran lo mismo, que le paso a JUNIOR RODRIGUEZ (occiso).3.- entrevista al ciudadano JULIO CESAR ARO, dueño del vehiculo tipo moto marca MAGNETI(…) la cual fue entregada como parte de pago, y fue entregada al levar el, efectivo y el vehiculo al sitio donde se realizo el pago, así como la liberación de los ciudadanos. (…)así como la presunción del peligro de fuga evidenciado a la pena que podría llegar a imponerse , ya que el delito imputado establece una pena que supera los diez años en su limite máximo y peligro de obstaculización pues el imputado siendo funcionario policial puede influir para que los testigos y victimas informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente poniendo en peligro la investigación circunstancias estas que el Tribunal estima concretados a los fines de decretar la medida judicial preventiva de libertad. Aunado a todo lo anteriormente señalado debe señalarse que las victimas hacen un señalamiento directo y reconocimiento del imputado como autor de los hechos que s e le imputan (sic. Así garantiza y tutela nuestra Constitución Nacional, el principio de la afirmación de la libertad. El articulo 44, en su parte in fine establece; “…será juzgado en libertad excepto por la razones que determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza del caso.” El articulo 243 de la Ley Adjetiva Penal, es especifico al estado de Libertad cuando establece: “Toda persona a quien se le impugne participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este Código. La privación de libertad es una medida cautelar, que solo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades de proceso. Nuestro Constituyente y legislador patrio a través de los artículos citados pretenden, que las medidas preventivas y las restrictivas de la libertad tengan por norte ese carácter extremo y excepcional en cuanto a su aplicación; pues la libertad en el proceso debe ser la regla y esta solo puede estar comprometida en ciertos casos excepcionales de extrema urgencia y comprobada necesidad, como el caso que nos ocupa. DISPOSITIVA. Por todo lo antes expuesto este Tribunal Quinto de control del Circuito Judicial del Estado Bolívar , Extensión Territorial Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la republica y por Autoridad de la Ley, Acuerda PRIMERO: de conformidad con lo establecido en el articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal declara la aprehensión en flagrancia; SEGUNDO: de conformidad con lo establecido en el articulo 2520, 251, 252 eijusdem(sic) DECRETA LA PRIVACION JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, del imputado ciudadano FRAMKLIN JOSE OLIVARES SEQUEDA, titular de la cedula de identidad Nº 15.543.502, por la presunta comisión de los delitos de EXTORSION Y ASOCIACION PARA DELINQUIR, ilícitos penales previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley Contra Secuestro y Extorsión y articulo 6 con relación al articulo 16 numeral 13 de la ley contra la Delincuencia Organizada(…)”.

Ante la denuncia realizada por la Defensa y la cual tiene su basamento explanado en la primera cita de las ut supra señaladas, y el cual esta dirigido a refutar la admisión por parte del Juez A Quo de la calificación jurídica aportada por el Ministerio Público del tipo penal ASOCIACIÒN PARA DELINQUIR, este Tribunal de Alzada estima que la misma carece de abono o sustento que le de cabida; habida cuenta de que en primer lugar el señalamiento que realiza la Defensa respecto de que su defendido “no presenta ningún tipo de registro policial, ni sanción administrativa previa” no es un hecho determinante ni configurativo de una excepción que lo excluya de su partición en cualquier tipo penal; Y en segundo lugar observa este Tribunal colegiado que el presente proceso cuando fue elevado a éste Despacho se encontraba en fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, habida cuenta que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

En efecto se ha pronunciado la Sala Constitucional en sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, estableciendo lo siguiente:

”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apuntaba:

“(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)”. (Resaltado de la Corte).

Analizadas las citas que preceden éste acápite, se determina que la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria es un hecho que podrìa variar a la llegada de las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica.

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que la formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad impuesta a su patrocinado; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así pues, se confirma que consideró el Tribunal de la Primera Instancia, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener al ahora procesado sujeto a una medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de un delito que merece pena privativa de libertad, por tanto la medida privativa de libertad es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir esos hechos no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido juzgado de la primera instancia, en la ocasión del acto de audiencia de presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasaría en su límite máximo de quince años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión del delito de Extorsión el más grave de ellos; aunado al riesgo de obstaculización de la investigación de encontrarse en libertad el encausado; todo lo cual permitió al Juzgador de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un juicio en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)
De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por la Abg. Elba Leonor Molina Defensa Privada del ciudadano, procediendo en representación del ciudadano encausado FRANKLIN JOSE OLIVARES, en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 28-09-2011 por el Tribunal 5° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en el delito Extorsión y Asociación para Delinquir previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley contra el Secuestro y Extorsión y artículo 6 con relación al artículo 16 numeral 13 de la Ley contra delincuencia organizada. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por la Abg. Elba Leonor Molina Defensa Privada del ciudadano, procediendo en representación del ciudadano encausado FRANKLIN JOSE OLIVARES, en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 28-09-2011 por el Tribunal 5° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en la Ciudad de Puerto Ordaz, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra del imputado en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en el delito Extorsión y Asociación para Delinquir previstos y sancionados en los artículos 16 de la Ley contra el Secuestro y Extorsión y artículo 6 con relación al artículo 16 numeral 13 de la Ley contra delincuencia organizada. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Seis (06) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Once (2.011).

Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. ALEXÁNDER JIMÉNEZ JIMÉNEZ.
Ponente

LOS JUECES MIEMBROS DE LA SALA,

ABOG. ELLYS AUGUSTO RENDON NUÑEZ
Juez Superior

ABOG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.
Juez Superior

LA SECRETARIA DE SALA,

ABG. FLOR BASTIDAS ATENCIO

AJJJ/EARN/MGRD/FIBA/leandra*
FP01-R-2011-000244