TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, primero (1) de Diciembre del dos mil once (2011).-
201º y 152º

ASUNTO: FP11-R-2011-000364

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: El ciudadano ALEXI JOSE MERCHAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 3.425.810.-
APODERADOS JUDICIALES: Los ciudadanos BLADIMIR VIVENES y GUSTAVO CARO, abogados en ejercicio e inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 61.342 y 50.862, respectivamente.-
DEMANDADA: Sociedad Mercantil DISTRESP, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con sede en Puerto Ordaz, en fecha 12 de abril de 2005, bajo el número 7, Tomo 17-A-Pro.-
APODERADOS JUDICIALES: Los ciudadanos HECTOR RAMON VALLES y FRANCISCO MEDINA, venezolanos, mayor de edad, abogado en ejercicio, debidamente inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 100.033 y 45.449, respectivamente.
CAUSA: APELACION CONTRA LA DECISION DICTADA EN FECHA DIECINUEVE (19) DE OCTUBRE DEL DOS MIL ONCE (2011) POR EL JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.

II
ANTECEDENTES
Se contrae el presente asunto a sendos Recurso de Apelación, el primero, interpuesto por el Profesional del Derecho ciudadano GUSTAVO CARO, de profesión abogado, inscrito en el INPREABOGADO bajo los Nº 50.862 en su condición de Apoderado Judicial de la Parte Demandante; y por la otra parte, el ejercido por el ciudadano FRANCISCO MEDINA SALAS, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 45.449, ambas apelaciones en contra de la decisión dictada en fecha 19 de Octubre de 2011, por el Juzgado Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano ALEXIS JOSÉ MERCHAN, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.425.810, en contra de la empresa DISTRESP, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día veinticuatro (24) de Noviembre de dos mil once (2011), siendo las nueve y treinta minutos de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, el ciudadano BLADIMIR VIVENES, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 61.342, en su carácter de parte demandante recurrente; asimismo el ciudadano FRANCISCO MEDINA SALAS, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 45.449, en su carácter de parte accionada recurrente.

Para Decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

III
ALEGATOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACION

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandante Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“que el actor trabajó para la empresa DISTRESP, que en abril del año 2010 presentó su renuncia, y la empresa le pagó las prestaciones sociales desde abril del año 2008, que en contrato realidad y entendiendo que la relación de trabajo comenzó en el año 2006, se interpuso una demanda por cobro de prestaciones sociales, fundamentada que la relación de trabajo comenzó en septiembre del 2006, y el reclamo de con relación a las incidencia de las prestaciones sociales, que el actor tenía un salario variable, porque ganaba como comisiones, y la empresa durante la relación de trabajo no pagó los días de descanso, que hay un día de descanso en la semana y los días feriados de acuerdo al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el concepto que se esta reclamando son los días descanso no laborado y días feriados no laborable, que para los trabajadores con sueldo variable tiene una regulación especial conforme al 216, que el Juez de instancia dictaminó sobre esos dos puntos que fueron controvertidos, que el Juez dictaminó estableció que inicio desde septiembre del año 2006; en cuanto al reclamo de los pagos de los días de descanso y días feriados no laborales, el Juez los recibos que consignó la empresa estaba comprendido el pago de los días feriados y descanso no laborable que en virtud del contrato de trabajo estaba comprendido ese pago, que es un supuesto falso, porque el contrato no establece que la metodología del pago estaba establecida en el pago de las comisiones, que lo que establece el contrato es que el trabajador iba a tener dos días libre en la semana, que puede pactarse que puede tener dos días libres que son los sábados y domingo, que en los recibos de pagos no establece en forma discriminada el pago de esos días descanso y días feriados, que el artículo 133 en el parágrafo quinto de la Ley Orgánica del Trabajo establece que el patrono tiene la obligación de informar a través de pago discriminadamente que concepto se paga, que esta también establecida en el Convenio 95 del articulo 8 y en el Convenio 117 de la Organización Internacional del Trabajo en el artículo 11, que establece que tiene los patrono de discriminar los conceptos, que en sentencia con Ponencia de Juan Rafael Perdomo, de fecha 21 de noviembre de 2007 emanada de la Sala Social, caso; Manuel Ordoñe contra Loreal, que establece que si en los recibos no establece el pago de los días de descanso es decir días domingo, debe entenderse que no lo pago, que la carga probatoria lo tiene el patrono, por cuanto no se esta solicitando el excedente de Ley, que si excede la carga probatoria es del trabajador, sentencia Nº AA-60-S-2007-000758, establece la metodología del calculo, como debe calcularse los días de descanso no laborado y feriado no laborado, en los trabajadores que tenga salario variable o salario mixto, que el articulo 217 establece en el caso de los pago del salario variable, o si es mixto se debe hacer el prorrateo, que todos estos elementos me conllevaron hacer la apelación…”
Réplica: Que fue trajinada la situación de simulación en algunos casos ha venido ocurriendo en los casos de trabajadores con salario variable, vendedores, o trabajadores a destajo, que el patrono tiende a hacer constituir a los trabajadores a constituir una empresa, bien sea cooperativa, asociación civil, empresas mercantiles para encubrir una relación laboral, que en el año 2006 septiembre la empresa DISCRESP, le dijo que tenia que constituir una Asociación Civil, que cumplía un horario, hacia encomienda,, cobraba factura, que así se mantuvo la relación hasta el año 2008, que la Sala estas situaciones ya lo ha venido aclarando, donde se trata de encubrir una relación laboral, que esta probado que hubo una relación, el patrono debió haber probado que la relación no era laboral y no lo probó, que fue una Asociación, siquiera una empresa mercantil para ejercer acto de comercio, que quedó demostrado, y hay una presunción conforme a la ley.

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada Recurrente, expuso lo siguiente:

“Que el recurso esta referido a la manifestación de la dispositiva del fallo del Tribunal Segundo de Juicio, que quedo suficientemente demostrado de acuerdo a las actas probatorias y de las declaraciones, y las prolongaciones, donde se ordenó la comparencia del representante de la empresa, que en su dispositivo establece que fueron probado, que el presidente de la empresa alega que quedo suficientemente probado que quedaron pendiente el pago de prestaciones sociales de una relación de trabajo que fue negado y contradicho en el escrito de contestación de demanda, que la relación que mantuvo la empresa demandada con una Sociedad Civil llamada Asociación Civil Repuesto el Prise, fue una relación mercantil, trajimos a prueba igual lo hizo la parte actora, una lista de proveedores de clientes, una cartera de clientes, donde aparece Distribuidora Prise representada por su presidente, representada por Alexis Merchan, negamos que exista una relación de trabajo desde el septiembre de 2006 hasta el 2008 donde se regularizó la relación laboral, negamos que haya sido regularizado, que le actor comenzó con contrato escrito a partir de abril del año 2008 y concluyó en el año 2010 por renuncia voluntaria del trabajador, donde recibió las prestaciones sociales que determina la Ley Orgánica del Trabajo, negamos que exista una continuidad laboral, que no es parecida al caso Diposa, que la empresa del actor funcionaba en Upata en un local de su propiedad, sin subordinación y control, que no existió la regulación la relación de trabajo que nunca existió …”
Réplica: que quedo probado que existió una relación de carácter mercantil de la empresa DISTRESP, con la Asociación Civil, que la parte actora aportó un listado donde aparece el nombre de Prise como uno de los distribuidores de la empresa DISTRESP, que solicitaron un informe al SENIAT para establecer la actividad mercantil, que el tribunal aun cuando lo invocó la parte demandante, obvio una sentencia de Juan Rafael Perdomo del año 2009 que se refiere al pago de los días sábados y domingos, los días de descanso independiente si se paga en propina o comisión, que en los casos cuando exista una relación de trabajo, que si se acuerda en el contrato esos dos días de descanso se da por entendido que el salario que perciba el trabajador esta comprendido también los días de descanso.”

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por las partes recurrentes, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

IV

DE LOS HECHOS

Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano ALEXI JOSE MERCHAN, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad número 3.425.810, asistido por el ciudadano BLADIMIR VIVENES abogado en el ejercicio inscrito en INPREABOGADO, bajo el N° 61.342, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS DERIVADOS DE LA RELACION DE TRABAJO, contra la empresa DISTRESP, C.A.

En este sentido afirma que inicio la prestación del servicio en fecha 01 de septiembre de 2006, desempeñando el cargo de vendedor, bajo la modalidad a tiempo indeterminado para la empresa DISTREP C.A., y que posteriormente en fecha 28 de septiembre, la representación de la empresa le exigió la constitución de una Asociación Civil denominada REPUESTOS EL PRISE y que posteriormente en fecha 01 de abril de 2008, se regularizo la relación laboral.

Que la jornada de trabajo estaba comprendida de lunes a viernes de ocho de la mañana (8:00a.m.) a doce de la tarde (12:00p.m.) y de dos de la tarde (2:00p.m.) a seis de la tarde (6:00p.m.), lo que comprende una jornada de 40 horas semanales, devengado como último salario promedio mensual de Bs. 3.617, 71, lo que comprendía las comisiones por ventas de repuestos y días de descanso y feriados de conformidad con lo previsto en el artículo 114 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Que en fecha 20 de abril de 2010, presentó su renuncia teniendo así la prestación efectiva del servicio por un periodo de tiempo de tres (3) años, seis (6) meses y diecinueve (19) días.

Finalmente demanda a la empresa DISTRESP, C.A., por los siguientes conceptos: Prestación de antigüedad y los intereses anuales generados por la prestación de antigüedad; vacaciones; bono vacacional; utilidades; domingos de descanso y feriados cancelados, por la suma de CUARENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS NUEVE BOLÍVARES CON TRES CÉNTIMOS (Bs.49.209, 03).

En la oportunidad de la Contestación de la Demanda (Folios 03 al 07 de la tercera pieza del expediente) y, con el fin de enervar la pretensión del accionante, la representación judicial de la parte demandada alegó que:
Admite los siguientes hechos:
Que el actor prestó servicios como representante de ventas para la empresa DISTRESP C.A., desde el día 01 de abril de 2008 hasta el 16 de abril de 2010, en un horario comprendido de lunes a jueves de siete de la mañana (7:00a.m.) a cinco y treinta de la tarde (5:30p.m.) y el día viernes de siete de la mañana (7:00a.m.) a cuatro y treinta de la tarde (4:30p.m), con descanso de doce de la tarde (12:00p.m.) a una y treinta de la tarde (1:30p.m.), y que la empresa no presta servicio los días sábados, domingos y feriados.
Que el salario devengado por el trabajador estaba comprendido por comisiones de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo, conforme las cláusulas cuarta y quinta del contrato individual de trabajo.
Niega rechaza y contradice los siguientes hechos:
Que el actor prestara servicio personales desde el 01 de septiembre de 2006, ya que conforme el contrato individual de trabajo la relación laboral tuvo lugar a partir del 01 de abril de 2008.
Que por no ser verdad ni estar ajustado a derecho que la empresa DISTRESP, C.A., le adeude o deba pagarle por diferencia de prestaciones sociales la suma de Bs. 49.209,03.
V
DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:
A) Documentales.
1) En original de documentos intitulados: recibo correspondientes al mes de diciembre 2009, emitidos en fecha 16 de diciembre de 2009; recibo de anticipo de prestaciones sociales, de fecha 05 de diciembre de 2009; recibo de anticipo de prestaciones sociales, de fecha 08 de diciembre de 2008, emanados todos de la empresa DISTRESP, C.A., los cuales rielan a los folios 105 al 107 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2) En copia fotostática de documentos intitulados: recibo de anticipo de prestaciones sociales de fecha 19 de diciembre de 2009; recibo de pago de vacaciones colectiva; recibo de pago de utilidades, todos emanados de la empresa DISTRESP, C.A., y comprobante de retención del IVA; los cuales rielan a los folios 108 al 111 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3) En original de recibo de pago de vacaciones colectivas emanada de la empresa DISTRESP, C.A., el cual riela al folio 112 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4) En original de recibo de pago de utilidades emanada de la empresa DISTRESP, C.A., el cual riela al folio 113 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandada rechaza por no tener conexión. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

5) Documentos intitulados: recibo de pago de vacaciones colectivas; adelanto de prestaciones de fecha 16/12/2009; recibos de pagos; recibos por pago de intereses sobre prestaciones de antigüedad año 2008-2009; comunicación de fechas 16/04/2010 y 01/04/2008; recibos de pagos; memorandum de fecha 05/08/2008; recibos de pagos y comisiones por cobranza, emanados de la empresa DISTRESP, C.A., los cuales rielan a los folios 114 al 203 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

6) En copias al carbón de talonario denominado relación de cobranzas, el cual riela a los folios 204 al 309 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

7) En copias al carbón de talonario denominado recibo de cobro, el cual riela a los folios 310 al 369 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

8) En copias al carbón de talonario denominado recibo de cobro, el cual riela a los folios 02 al 57 de la segunda pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

9) En original de constancia de trabajo, emanada de la empresa DISTRESP, C.A., el cual riela al folio 58 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

10) En original de contrato de servicio y acta constitutiva de la ASOCIACIÓN CIVIL REPUESTOS EL PRISE, los cuales rielan del folio 59 al 62 de la segunda pieza, la misma constituye documento publico, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la ASOCIACIÓN CIVIL REPUESTOS EL PRISE mantiene un contrato de servicio con la empresa DISTRESP C.A., obteniendo un ingreso promedio de Bs. 3.000,00, y del acta constitutiva de la ASOCIACIÓN CIVIL REPUESTOS EL PRISE, se desprende que la misma se encuentra inscrita por ante la Oficina de Registro Inmobiliario del Municipio Piar del Estado Bolívar, en fecha 28 de septiembre de 2006, cuyo objeto es la importación, exportación, compra, venta, comercialización de repuestos nuevos y usados, para todo tipo de vehículos automotores entre otros, quedando representada por el ciudadano ALEXI JOSÉ MERCHÁN PADILLA, quien ostenta el cargo de presidente y la ciudadana ANA RIVAS quien ostenta el cargo de vicepresidente Así se establece.-

11) Contrato individual de trabajo de fecha 04 de abril de 2008, suscrita entre la empresa DISTRESP, C.A., y el ciudadano ALEXIS MERCHAN, el cual riela al folio 63vto de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

B.) Prueba de exhibición:
Relacionada con los siguientes documentos:
1.-) Recibos de los documentos numerados del “1 al 4”, los numerados del “5 al 13” y de los consignados y numerados del “14 al 18” de igual manera los consignados y numerados del “19 al 96”, así mismo los signados con las letras “A”, “B”, “C” y “E”, la Representación de la Parte Demandada no exhibió las documentales solicitadas. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide

Pruebas de la Parte Demandada:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:
A.) Prueba Documental:

1) En copia fotostática del acta constitutiva de la ASOCIACIÓN CIVIL REPUESTOS EL PRISE, cursante a los folios 67 al 70 de la segunda pieza del expediente, con relación al referido documento, este Tribunal emitió pronunciamiento en relación a su valoración, el cual se da nuevamente por reproducido. Así se establece.-

2) En copias simples del Registro de Información Fiscal (RIF), el cual riela a los folios 71 y 72 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento público, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3) En original de recibo emitido por la ASOCIACIÓN CIVIL REPUESTOS EL PRISE a favor de la empresa DISTRESP C.A por concepto de honorarios profesionales por servicios contratados de fecha 07 de noviembre de 2006, el cual riela al folio 73 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4) En copias simples y al carbón de facturas emitidas por la ASOCIACIÓN CIVIL REPUESTOS EL PRISE a nombre de la empresa DISTRESP C.A, los cuales rielan a los folios 74 al 125 de la segunda pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

5) Comprobantes de retención de Impuestos, cursantes a los folios 126 y 127 de la segunda pieza, los cuales se desechan por cuanto nada aportan en la solución de los hechos controvertidos. Así se establece.-

6) En copia fotostática de contrato individual de trabajo, cursante al folio 128vto de la segunda pieza del expediente, con relación al referido documento, este Tribunal emitió pronunciamiento en relación a su valoración, el cual se da nuevamente por reproducido. Así se establece.-

7) En original comunicación de fecha 01 de febrero de 2010, la cual riela al folio 129 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que actor solicita a la empresa DISTRESP, C.A., sea inscrito en el Seguro Social Obligatorio. Así se establece.-

8) En copia simple comunicación de fecha 01 de abril de 2008, la cual riela al folio 129 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se evidencia que actor solicitó a la empresa DISTRESP, C.A., la prestación de antigüedad. Así se establece.-

9) En original de recibo de pago de vacaciones colectivas desde el 22 de diciembre de 2008 hasta el 11 de enero de 2009, de igual forma las correspondientes al periodo del 21 de diciembre de 2009 al 10 de enero de 2009, del periodo 15 de febrero de 2010 al 16 de febrero de 2010, las correspondientes a semana santa del 27 de marzo de 2010 al 04 de abril de 2010, recibo de utilidades correspondientes al 01 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, igualmente las correspondientes al periodo desde 01 de enero 2009 hasta 31 de diciembre de 2009, cursantes desde el folio 130 al 136 de la segunda pieza, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

10) En original de carta de renuncia presentada por el ciudadano ALEXIS MERCHÁN a la empresa DISTRESP, C.A., la cual riela al folio 137 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

11) En copias al carbón de pago de liquidación de prestaciones sociales emanada de la empresa DISTRESP, C.A., fecha 07 de mayo de 2010 a favor del ciudadano ALEXIS MERCHÁN, la cual riela al folio 138 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la parte demandada canceló la cantidad de Bs. 18.340,78 al ciudadano ALEXIS MERCHÁN, por concepto de prestaciones sociales. Así se establece.-

12) En original de pago de liquidación de prestaciones sociales emanada de la empresa DISTRESP, C.A., a favor del ciudadano ALEXIS MERCHÁN, la cual riela al folio 138 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De la misma se desprende que la parte demandada canceló la cantidad de Bs. 10.397,29 al ciudadano ALEXIS MERCHÁN, por concepto de prestaciones sociales. Así se establece.-

13) Recibos de pagos emanada de la empresa DISTRESP, C.A., a favor del ciudadano ALEXIS MERCHÁN, los cuales rielan a los folios 140 al 172 de la segunda pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

14) Comisiones de cobranza y recibos de pagos emanada de la empresa DISTRESP, C.A., a favor del ciudadano ALEXIS MERCHÁN, los cuales rielan a los folios 173 al 230 de la segunda pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

15) En original de recibo de anticipo de prestaciones sociales, de fechas 08/12/2008 y 16/12/2009 emanada de la empresa DISTRESP, C.A., a favor del ciudadano ALEXIS MERCHÁN, así mismo comunicación de fecha 05/12/2009 y recibo por pago de intereses sobre prestaciones de antigüedad año2008-2009, los cuales rielan a los folios 231 al 234 de la segunda pieza del expediente, así como comunicación de fecha 05 de diciembre de 2009 las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandante no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

B.) Prueba Testimonial:
En la etapa probatoria, promovió la Parte Demandante, las Testimoniales de los ciudadanos RIVAS NARVAEZ FRADEY JOSE y ROMERO MUÑOZ LEONARDO DEL VALLE, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. V- 8.930.116 y V-16.613.072, respectivamente. Compareciendo a la sala de audiencia el ciudadano ORTEGA RODRIGUEZ ALVIS JOSE, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.651.783, quien rindió declaración a las preguntas formuladas por las partes. Este Tribunal le otorga valor probatorio a tenor de lo establecido en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.-

Con relación a los ciudadanos RIVAS NARVAEZ FRADEY JOSE, ROMERO MUÑOZ LEONARDO DEL VALLE, venezolanos, mayores de edad, titulares de la Cédula de Identidad Nros. V- 8.930.116 y V-16.613.072, respectivamente, no comparecieron en la oportunidad procesal, en consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda desechada del proceso. Así se establece.-

C.) Prueba de Informe:
En cuanto a esta prueba la misma fue admitida por el Juzgado a quo en su oportunidad legal correspondiente, dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT, no consta a los autos las resultas conducentes, no obstante la parte promovente desiste de su evacuación en la audiencia de juicio. En consecuencia se entiende esta como desistida, a tenor de lo contemplado en el artículo 122 de la Ley Orgánica Procesal y por consiguiente queda desechada del proceso. Así se establece.-

D) Declaración de Parte:
En la oportunidad legal el Juez A quo, de conformidad con lo previsto en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, interrogó al ciudadano ALEXI JOSÉ MERCHÁN, quien alegó lo siguiente:
-Que prestó servicio para la empresa DISTRESP C.A., desde el año 2006.
-Que la empresa le solicitó la constitución de una Asociación Civil para continuar con la prestación del servicio.
-Que posteriormente a ello la empresa demandada reconoció la relación laboral conforme el contrato de trabajo suscrito y cuyo actividad es idéntica a la que normalmente venía desarrollando.
Así mismo fue interrogado al representante de la empresa DISTRESP C.A., en la persona del ciudadano FRANKLIN SPIN, en el carácter de presidente quien alegó lo siguiente:
-Que la existencia de la prestación del servicio fue desde el año 2008, bajo el cargo de representante de ventas, y que a su vez mantuvo una relación comercial con su representada, prestando servicios de mantenimiento promoviendo los productos que vende la empresa, desde el año 2006, sin tener horario alguno.
-Que su representada le canceló sus prestaciones sociales correspondientes al periodo 2008-2010. Este Tribunal aprecia las deposiciones de ambas partes, en consecuencia le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve los puntos insurgidos por las partes, más sin embargo por razones metodológicas, esta Alzada altera el orden en que fueron escuchas las apelaciones ejercidas por ambas partes y pasa a conocer y resolver primero el fundamento ejercido por la Parte Demandada Recurrente, quien alegó lo siguiente:

SOBRE LA NATURALEZA DEL SERVICIO PRESTADO

El motivo de su apelación en contra de la sentencia recurrida, fue que la relación que mantuvo su representada con la Sociedad CIVIL REPUESTO EL PRISE, fue una relación mercantil, que como prueba de ello, existe una lista de proveedores de clientes, donde aparece Distribuidora Price representada por su presidente, ciudadano ALEXIS MERCHAN. Niega que exista una relación de trabajo desde el primero (1º) de septiembre de 2006 hasta el 2008, que el actor comenzó la relación de trabajo con un contrato escrito a partir de abril del año 2008 y concluyó en el año 2010 por renuncia voluntaria, donde recibió las prestaciones sociales que determina la Ley Orgánica del Trabajo, niega que exista una continuidad laboral que la empresa del actor funcionaba en Upata en un local de su propiedad, sin subordinación y control.

Ahora bien, la doctrina y la jurisprudencia ha reiterado uno de los principios del derecho del Trabajo, que es la irrenunciabilidad de las normas que benefician al trabajador de conformidad con el Artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en atención a los artículos 3 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, de la misma manera ha garantizado el principio de la realidad de los hechos sobre las formas; es decir, que las características de un contrato no definen plenamente la calificación jurídica hecha por las partes, debiéndose apreciar con preferencia la realidad de los hechos, es decir, el análisis de la función y forma de la prestación de servicio, dependiendo en consecuencia la relación de trabajo, no de lo pactado por las partes, sino de la situación de la cual se encuentra el trabajador, esto es lo que se ha denominado “EL CONTRATO REALIDAD”.

En ambas circunstancias debe el juzgador buscar la verdadera y existente realidad, no la que se evidencia de las apariencias, aplicando la teoría que en derecho permite al juzgador en aquellos negocios jurídicos que pretendan desvirtuar la realidad del negocio jurídico celebrado entre las partes, es decir, aquellos elementos que de acuerdo a la Ley se convierten en protectores en favor de los derechos de los trabajadores, que no traducen cargas económicas, sino también limitaciones de la voluntad de acción, abusando de esa manera de las figuras de la personalidad jurídica, teoría esta levantamiento del velo que opera incluso de oficio, en defensa de los principios jurídicos fundamentales.

Nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha sostenido (como es el caso en la Sentencia Nº 1303 de fecha 25/10/2004), que:

“..Los jueces del trabajo, en ejercicio de su función jurisdiccional, tendrán por norte de su actuación la verdad, estando obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance, participando en tal sentido, de forma activa en el proceso. (Artículo 5 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).
Tal enunciado programático se explica e inserta, en el ámbito del objeto jurídico que regula el Derecho del Trabajo, a saber, el hecho social trabajo.
De allí que, la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias impere como principio rector del Derecho del Trabajo y soporte filosófico esencial para quienes tienen la invaluable misión de impartir la justicia laboral.
Es fundamental para los jueces del trabajo, sirviéndose de mecanismos conceptuales (pero de aplicación práctica) como la teoría del levantamiento del velo corporativo, indagar y esclarecer la real naturaleza de la relación jurídica deducida en el proceso.
Para ello, es suficiente que algún hecho haya resultado discutido y probado en el proceso, sin requerirse que el mismo integre la pretensión deducida y las defensas o excepciones opuestas.

Una visión disímil a la precedente, abonaría espacio a la imposición de las formas, bien al calificar una relación o institución en el marco del derecho común, cuando lo es del trabajo, o por atribuirle naturaleza laboral cuando desborda tales límites….”

Conforme a dicha realidad, la Sala ha sostenido:
“(...) el principio constitucional de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, no puede limitar su utilidad sólo a aquellas situaciones donde lo oculto es la relación de trabajo, sino que puede ser un instrumento eficaz para otras, donde lo aparente son precisamente las notas de laboralidad.
Así, resulta conveniente inquirir la naturaleza real de la demandada, conforme con lo que la doctrina extranjera se ha dedicado en categorizar como “el levantamiento del velo de la persona jurídica”, entendido “como la técnica judicial consistente en prescindir de la forma externa de la persona jurídica y, a partir de ahí, penetrar en la interioridad de la misma, (levantar su velo) y así examinar los reales intereses que existen o laten en su interior”. (Ricardo de Ángel Yáguez, La Doctrina del Levantamiento del Velo de la persona jurídica en la jurisprudencia, Cuarta Edición, Editorial Civitas, página 44). (Sentencia de la Sala de Casación Social Nº 489 de fecha 13 de agosto de 2002).

Es así, que dadas las argumentaciones de ambas partes, correspondía a la empresa desvirtuar la presunción de laboralidad que surgió a favor del reclamante, toda vez que a fin de determinar la existencia de una relación de trabajo, el legislador consideró que ante las dificultades probatorias que normalmente surgen en los procesos laborales, era necesario establecer, por política procesal, un conjunto de presunciones legales para proteger al trabajador, quien es el débil jurídico en la relación empleado-empleador, en consideración, además, del hecho generalmente aceptado que es el patrón la persona que tiene en su poder la posibilidad de probar los extremos que deben concurrir para determinar la existencia de una relación de trabajo. Esta presunción admite prueba en contrario, y el Juez debe establecer el examen probatorio en función de ello, correspondiéndole así establecer si puede considerársela destruida con vista de las pruebas aportadas a los autos. En efecto, dispone el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo:
“Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos a los de la relación laboral.”
En este sentido, nuestra Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha venido desarrollando una labor jurisprudencial que atiende este tipo de controversia, y encuentra el Tribunal luego del análisis de las actas procesales que es deber de todo Juez transitar por un proceso lógico para arribar a la solución de los casos que debe decidir, en el cual enlaza no solamente las directrices constitucionales, legales y reglamentarias vigentes, sino las orientaciones jurisprudenciales vinculantes, así como también las percepciones que directamente obtiene de la celebración de la Audiencia, Principio de Inmediación mejor conocido como uno de los Principios Rectores del nuevo Proceso Laboral Venezolano; todos los indicios y presunciones; el cúmulo probatorio aportado a los autos; y así todos y cada uno de los factores que sumados generan en el Juez la convicción necesaria para que en uso de sus atribuciones y con el más alto sentido de la Justicia dicte una sentencia que pone fin a una controversia establecida.
Así pues, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 13 de Agosto de 2002, caso: Mireya Orta contra Federación Nacional de Profesionales de la Docencia Colegio de Profesores de Venezuela (Fenaprodo-CPV), estableció a los fines de facilitar a los Jueces la labor de determinar si una relación es o no de carácter laboral, el Test o Haz de indicios, tales como: forma de determinar el trabajo; tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo; forma de efectuarse el pago; trabajo personal, supervisión y control disciplinario; inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria; asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio; la regularidad del trabajo; la exclusividad o no; la naturaleza jurídica del pretendido patrono; si la persona jurídica es funcionalmente operativa; la propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica la prestación del servicio; la naturaleza y quantum de la contraprestación del servicio, máxime si el monto es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar; aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.
De acuerdo al criterio jurisprudencial parcialmente supra trascrito, el cual ésta Juzgadora hace suyo, una vez admitida la prestación de un servicio personal entre quien lo presta y quien lo recibe, la carga de la prueba recae en la persona del patrono, quien tiene la obligación de desvirtuar la presunción nacida de la citada norma, demostrando la inexistencia de algunos de los elementos que conforman la relación laboral, tales como: el cumplimiento personal de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario.
En el caso bajo estudio, la parte demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda, negó la existencia de una prestación de servicio laboral entre ella y el demandante, para el periodo correspondiente desde el 01 de septiembre de 2006 hasta el 2008, alegando además en la audiencia de apelación que el actor constituyó una Asociación Civil, manteniendo una relación mercantil con su representada, con lo cual operó la presunción del contrato de trabajo, produciéndose en consecuencia, la inversión de la carga de la prueba a favor del accionante, es decir; corresponde a la empresa probar la no existencia de los elementos del contrato para así desvirtuar tal presunción.
Así pues, verificados los extremos en que ha sido contestada la demanda, esta sentenciadora observa que la parte demandada contrario a lo alegado en la audiencia de este recurso, no negó de manera absoluta la relación laboral, quedando demostrada la existencia de una relación laboral entre las partes. Por lo que debía desvirtuar los demás elementos de la relación laboral, por ende tenia la demandada la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le servirían de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.
Se observa del caso de marras, que la demandada no aportó a los autos, prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, siendo carga de esta desvirtuar los elementos de la relación laboral, demostrar la duración de la relación laboral, señalados en la demanda, situación que como se aprecia de autos no ocurrió, evidenciándose además con claridad que la prestación del servicio tuvo lugar desde el día 01 de septiembre de 2006 para la empresa DISTRESP, C.A., a través de la Asociación Civil Repuestos El Prise, representado por el ciudadano ALEXI JOSÉ MERCHÁN, cuando posteriormente suscribe un contrato de trabajo y reconocido por ambas partes de fecha 01 de abril de 2008, lo cual en aplicación al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las formas o apariencias, resulta inequívoco establecer la existencia de la prestación del servicio de índole laboral del demandante para la demandada durante toda la relación laboral. Por todo lo antes expuesto este Tribunal declara Sin Lugar el Recuso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente. Y así se decide.
ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA RECURRENTE
Alega la Parte Demandante Recurrente el motivo de su apelación en contra de la sentencia de Primera Instancia, en cuanto a la improcedencia de los conceptos de días de descanso no laborado y días feriados no laborable declarados por el Juez Aquo, alegando que el actor tenia un salario variable, por cuando ganaba comisiones, y la empresa durante la relación de trabajo no pagó los días de descanso como era debido, aduciendo que hay un día de descanso en la semana y los días feriados de acuerdo al artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, que en los recibos de pagos no establece en forma discriminada el pago de esos días descanso y días feriados, conforme al artículo 133 parágrafo quinto de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con en el Convenio 95, en su artículo 8 y en el Convenio 117 de la Organización Internacional del Trabajo en su artículo 11.

Para ello, esta superioridad considera necesario, citar los motivos que llevaron al Juez a quo a declarar improcedente el concepto de los días de descanso no laborado y los días feriados no laborable, en los siguientes términos:
(Omisis..)
Ahora bien, con respecto, a las cantidades reclamadas por días domingos, feriados y de descanso no cancelados, este Tribunal, a los fines de determinar si la demandada pago al actor la incidencia de la parte variable del salario de los días de descanso y feriados, debe establecer que conforme lo acordado por ambas partes mediante el contrato de trabajo cursante en autos, en el cual se establece además de la jornada diaria del trabajador, los días de descanso correspondientes y el salario a devengar, el cual conforme el contenido de los recibos de pagos, debe establecerse que dicho concepto ha sido cancelado, es decir, mediante el pago de la incidencia correspondiente, hecho este, que además resulta plenamente reconocido por la representación judicial de la parte actora en su escrito libelar, por lo que se desecha lo reclamado por el actor por la cantidad de Bs. 20.545,63. Así se decide.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el derecho alegado en cuanto al cobro de los referidos conceptos, es necesario que esta Juzgadora haga las siguientes consideraciones:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

En Sentencia N° 1.633 del año 2004, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, se resolvió la forma referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar el actor un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, señalando que para ello, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todo conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada con el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

En el caso concreto, se verifica del aporte probatorio, que la actora recibía un salario promedio mensual conformado por las comisiones por ventas de repuestos y de días de descanso y feriados, pues no consta en autos la forma de cálculo, ni un pago expreso por domingos y feriados en los recibos de pago, aunado al hecho que, confunde la parte demandada el concepto de días de descanso trabajado, con el pago del día de descanso o feriado (no trabajado) con base al promedio de lo devengado por comisiones, razón por la cual, concluye esta Alzada, luego de revisar el aporte probatorio, y especialmente los recibos de pago, que la actora no recibió el pago de los domingos y feriados con la incidencia de cada mes correspondiente a la parte variable de su salario (lo percibió pero sin esta incidencia) desde la fecha de inicio de la prestación de sus servicios para con la demandada, hasta que culminó la relación de trabajo en fecha 20 de abril de 2010. Y así se establece.-
Por las consideraciones anteriores, como quedó establecido que la actora recibía una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por promedio de comisiones en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sintonía con el criterio establecido en la Sentencia N° 19 del año 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
De tal forma que, pasa esta jurisdicente en atención a las documentales cursantes en autos ordena una experticia complementario del fallo, en tal sentido se ordena calcular los domingos y feriados con la respectiva incidencia cada mes del promedio de la parte variable del salario devengado, teniendo en cuenta que, existe una diferencia a favor de la accionante por cancelar en el periodo comprendido desde el mes de octubre del año 2006 hasta el 20 de abril de 2010, mas lo que arroje de la experticia que se ha ordenado realizar; así mismo la empresa condenada deberá cancelar conjuntamente con el monto que resulte de la experticia complementaria del fallo, que el experto realice, el período que comprende los meses que no hubo información; es decir, deberá aportarlos la empresa igualmente al experto contable, es por lo que el Tribunal que corresponda conocer en fase de ejecución, desiganará un único experto contable, quien deberá someter su actuación a los parámetros efectuados en esta sentencia y por quien suscribe, y para la practica de dicho informe pericial, deberá la empresa demandada concederle los recibos de pago correspondientes a los meses que no existe información alguna, para que pueda verificarse el monto que por comisiones devengó la trabajadora en el mes respectivo (de haber sido generadas) sin obstaculizar la empresa de ninguna manera la orden emanada por esta Alzada. De lo contrario se tendrán por ciertas las cantidades señaladas en el escrito libelar, y sobre la base de éstas, se efectuará el cálculo en los períodos que no exista recibos de pago. Asimismo una vez obtenido el monto total extraer lo que se cancelo por el concepto sin la incidencia, puesto esta condenatoria solo esta circunscrita al diferencias de parte variable por comisión. Y así se decide.-
Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la actora intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados en su forma legal, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto, pero con la advertencia, que solo sobre la base del diferencial no cancelado, no en la totalidad. Y así se decide.-

De acuerdo a lo anterior se declara CON LUGAR la demanda por cobro de conceptos de prestaciones sociales derivados de la relación de trabajo, incoada por el ciudadano ALEXI JOSE MERCHAN, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 3.425.810, contra la Sociedad Mercantil DISTRESP, C.A., se modifica la sentencia recurrida en los términos anteriormente señalado, en consecuencia se condena los siguientes montos y conceptos:

- ALEXI JOSE MERCHAN
Tiempo de trabajo: 01 de septiembre de 2006.
Terminación de la relación de trabajo: 16 de abril de 2010
Tiempo de duración de la relación de trabajo: 3 años, 7 meses y 15 días.
Salario: Bs. 2.676,78.
Salario diario: Bs. 89,22.
Salario integral: Bs. 106,5755.

POR EL CONCEPTO DE PRESTACION DE ANTIGÜEDAD ACUMULADA: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandada recurrente, en consecuencia queda incólume la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de VEINTISEIS MIL SESENTA Y UN BOLIVARES CON 41/100 CENTIMOS (Bs. 26.061,41), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

POR EL CONCEPTO DE VACACIONES Y FRACCIÓN: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandante recurrente, en consecuencia queda incólume la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de CINCO MIL SETECIENTOS NOVENTA BOLIVARES CON 32/100 CENTIMOS (Bs. 5.790,32), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

POR EL CONCEPTO DE BONO VACACIONAL ANUAL Y FRACCIONADO: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandante recurrente, en consecuencia queda incólume la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de TRES MIL QUINIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 39/100 CENTIMOS (Bs. 3.599,39), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

POR EL CONCEPTO DE UTILIDADES ANUALES Y FRACCIONADAS: El cual fue declarado procedente por la Juez A-Quo y no fue objeto de apelación por la parte demandante recurrente, en consecuencia queda incólume la procedencia del referido concepto, condenándose a la demandada la cantidad de SEIS MIL DOSCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE BOLÍVARES CON 80/100 CENTIMOS (Bs. 6.259, 80), que se condena a pagar a la parte demandada. Así se decide.-

Por lo anterior le corresponde al actor, la cantidad de Cuarenta y Un Mil Setecientos Diez Bolívares con Noventa y Dos Céntimos (Bs. 41.710,92), menos la de Bs. 35.846,58, canceladas conforme los recibos de pagos cursantes desde el folio 131 al 136 y al folio 138 de la segunda pieza, para un total de CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CUATRO BOLÍVARES CON TREINTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 5.864, 34), por prestaciones sociales, mas lo que resulte de la experticia complementaria del fallo, por el concepto de días de descanso no cancelados y días feriados no cancelados. Así se decide.

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 16 de abril de 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 16 de abril de 2010 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 16 de abril de 2010, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se decide.-

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-
VII
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano GUSTAVO CARO, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 50.862, en su carácter de parte demandante recurrente, en contra de la sentencia dictada en fecha 19 de Octubre de 2011 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
SEGUNDO: SIN LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano FRANCISCO MEDINA, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 45.449, en su carácter de parte demandada recurrente, en contra de la sentencia dictada en fecha 19 de Octubre de 2011 por el Tribunal Segundo (2º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz.
TERCERO: Se MODIFICA, la sentencia recurrida.
CUARTO: CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano ALEXI JOSE MERCHAN, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 3.425.810, en contra de la empresa DISTRESP, C.A.
QUINTO: Se condena en Costas a la parte demandada recurrente, conforme a lo establecido en el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.-

La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1° y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 233, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, y en los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, Municipio Caroní, al primer (1) día del mes de Diciembre de dos mil once (2011).
LA JUEZA PROVISORIA,

ABG. MERCEDES SANCHEZ RODRIGUEZ.

LA SECRETARIA,

Abg. MARVELYS PINTO