REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: PODER JUDICIAL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR Ciudad Bolívar, 19 de diciembre de 2011. 201º y 152º ASUNTO: FP02-V-2009-000784 RESOLUCIÓN N° PJ0182011000299 Vista la diligencia de fecha 25/11/2011, suscrita por la abogada en ejercicio TATIANA BENAVIDES REYES, quien es venezolana, mayor de edad, de este domicilio inscrita en el inpreabogao bajo el Nro. 76.607 quien ratifica la solicitud de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el inmueble señalado en el libelo de la demanda el tribunal a los fines de pronunciarse sobre dicho pedimento previamente observa: El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.- De la norma antes transcrita se evidencia con claridad que existen dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares.- En este sentido, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, se hace obligatorio para el juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 antes comentado, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar. Ahora bien, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. Y en relación al requisito concerniente al fumus boni juris, este consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Asimismo en concordancia con lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, en sentencia Nº 3097, de fecha 14-12-2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 04-2469, caso: Eduardo Parilli Wilhem, señaló lo siguiente: “…La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). De la misma se desprende que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la jurisprudencia señala que se determine de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente facultativos de los jueces que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas....”. (Subrayado y negrillas del Tribunal) En este mismo orden de ideas, tenemos que no solo basta el examen y la comprobación de los requisitos exigidos por los artículos ut supra comentados, para que el juzgador proceda a decretar la medida, pues para ello es necesario, determinar el alcance de los artículos 586 y 587 del Código de Procedimiento Civil: Artículo 586: “El Juez limitará las medidas de que se trata este Título a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio. A tal fin, si se comprueba que los bienes afectados exceden la cantidad de la cual se decretó la medida, el Juez limitará los efectos de ésta a los bienes suficientes, señalándolos con toda precisión...”. Artículo 587: “Ninguna de las medidas de que se trata este Título podrá ejecutarse sino sobre bienes que sean propiedad de aquél contra quien se libren, salvo los casos previstos en el artículo 599”. El artículo 586 del Código de Procedimiento Civil obliga al Juez a limitar las medidas cautelares a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio y que debe aplicarse en concordancia con el artículo 587 eiusdem. El señalado artículo 586 tiene carácter imperativo; por tanto podrá el Juez, aun de oficio, limitarla a los bienes que sean estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio; lo que satisface por otra parte, el principio según el cual, al tratarse de medidas de restricción al derecho de propiedad, consagrado en la Constitución, deberá interpretarse la ley en el sentido que mejor proteja el derecho en cuestión. De conformidad con el criterio jurisprudencial antes señalado, el Juez de instancia tiene la potestad de limitar, aun de oficio, el alcance de la medida cautelar, a fin de no causar daños, por exceso, a la parte demandada. Es por ello que este sentenciador observa que aún cuando se encuentran cubiertos los extremos exigidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, considera que la medida de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte intimante, pretende gravar un bien inmueble del cual no existe en autos constancia de su valor actual que permita a quien aquí suscribe tener la certeza de la excedencia del valor del mismo con respecto al monto reclamado en juicio de intimación de honorarios profesionales en la cantidad de SESENTA MIL BOLIVARES (Bs. 60.000,00) y por tal motivo por los fundamentos ut supra examinados es por lo que la medida debe ser negada en el dispositivo del presente fallo, con el objeto de no causar daños a la parte demandada, todo de conformidad con lo establecido en los artículo 586 y 11 del Código de Procedimiento Civil. Ahora bien, el principio originario de la vía cautelar y la tutela judicial efectiva que persigue un fin preventivo, como son las medidas cautelares, no deben extralimitarse, de igual modo resulta conveniente señalar, que pese a que la medida de prohibición de enajenar y gravar por su naturaleza, es una de las menos rigurosa establecidas en el ordenamiento jurídico positivo vigente, ya que esta no despoja de la posesión ni del goce del propietario, sino que lo limita únicamente a su disposición, no obstante ello, a juicio de quien aquí decide, acordar la medida en la forma en que fue solicitada produciría una extralimitación a los bienes necesarios para asegurar las resultas del presente juicio. En este sentido, este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil; Bancario, Agrario y del Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en uso de las atribuciones que le confiere la Ley, con base a los argumentos anteriormente expuestos y de conformidad con lo establecido en los artículos 586 y 11 del Código de Procedimiento Civil NIEGA la medida cautelar de prohibición de enajenar y gravar solicitada por la parte demandante. ASÍ SE DECIDE. Notifíquese a la parte solicitante ciudadana TATIANA BENEVIDES REYES El Juez Provisorio, Dr. José Rafael Urbaneja Trujillo La Secretaria, Abg. Silvina Coa Martínez. JRUT/sofia