REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Ciudad Bolívar, 21 de diciembre de 2011 201º y 152º RESOLUCIÓN: PJ0252011000442 Asunto: FN02-X-2011-000046 ASUNTO PRINCIPAL: FP02-V-2011-001641 Vista la solicitud de Medida cautelar formulada por la apoderada judicial de la parte actora, fundamentado en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, mediante el escrito libelar, este Tribunal observa lo siguiente: Siguiendo la línea de pensamiento del tratadista Rafael Ortiz Ortiz en cuanto a la tutela jurisdiccional, este jurisdicente acota que, el Poder Cautelar no puede concebirse como una ‘facultad’, sino más bien, como un ‘poder’, noción esta que nos acerca más a lo que llamaba el maestro Chiovenda, ‘posibilidad’, así: 1.- Todo ‘poder’, toda ‘posibilidad’ implica la habilitación legal para actuar de una determinada manera y, 2.- Todo poder jurisdiccional está al servicio de quien lo solicita; ahora bien, cuando esa ‘posibilidad’ es ejercida en el ámbito del Poder Público, no debe haber duda alguna que la misma se traduce en un ‘poder-deber’. Se trata de un ‘poder’ por cuanto esa ‘posibilidad’ está consagrada a unos órganos determinados del poder público nacional; pero al mismo tiempo se trata de un ‘deber’, porque en presencia de determinadas condiciones, el órgano está obligado a actuar. Con lo cual se debe concluir que la Medida Cautelar es un ‘poder-deber’ concedido por la ley al juez para que éste pueda, a instancia de parte, garantizar la futura ejecución del fallo y la efectividad del proceso y, consecuencialmente la tutela judicial efectiva. A texto expreso establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil: “Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.” (subrayado del tribunal). Ahora bien, el tribunal al decretar las medidas cautelares, debe fundamentar las razones y motivos que lo llevaron a considerar probados los elementos doctrinalmente conocidos como, EL PERICULUM IN MORA y El FUMUS BONI IURIS, estableciendo también las consideraciones por las cuales cree que la medida decretada se limita a los bienes estrictamente necesarios para garantizar las resultas del juicio, de modo que la facultad para su decreto esta condicionada al cumplimiento de los extremos referidos anteriormente. De esta manera, la procedencia de este tipo de medidas, esta sujeta a que se verifiquen de manera concurrente ciertas condiciones, que tanto la doctrina como la jurisprudencia, han venido elaborando con alguna uniformidad, estas condiciones están representadas en primer término por la Presunción del Derecho que se reclama (FUMUS BONI IURIS), en segundo lugar que haya la existencia de un riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (PERICULUM IN MORA), y por último que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la anterior circunstancia y del derecho que se reclama; todo dentro de un proceso jurisdiccional. En consecuencia, este juzgador hace suyo el criterio de la Doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha dieciocho de noviembre, del año dos mil cuatro, expediente 04-1796, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, que citando a Rafael Ortiz-Ortiz, establece lo siguiente: “... (omissis)... ciertamente estamos en presencia de una facultad discrecional, pues ello es lo que indica la conjugación verbal indicativa, “podrá”, pero no debe dejar de percatarse el interprete que la misma norma “condiciona”, esa facultad pues ello es lo que indica el adverbio circunstancial “cuando”... es decir, que para proceder a dictar la medida a pesar de la discrecionalidad el juez debe verificar que se cumpla la condición, esto es, “cuando hubiere fundado temor de que una de las partes, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación y los otros requisitos, es decir, la remisión del articulo 585 es inobjetable, pues no queda duda que la voluntad de la ley es que se cumpla estrictamente con los requisitos previstos en el articulo 585, y tan tajante es la voluntad de la ley que no se contempló en norma alguna la posibilidad de obviar esos requisitos mediante el régimen de caución o fianza, es por ello que estimamos que este tipo de discrecionalidad puede llamarse “discrecionalidad dirigida”, para englobar el hecho de que la cautela es discrecional pero que cumpliéndose con los requisitos exigidos por el legislador procesal, el juez esta en la obligación de dictar la medida so pena de incurrir en denegación de justicia con la consecuente obligación de indemnizar civilmente los daños que hubiere causado con su inactividad. “La necesaria motivación del decreto cautelar responde a razones formales y materiales, en el primer caso, debe tenerse presente que la diferencia entre la “arbitrariedad” y la “discrecionalidad” , está justamente en la legitimidad que sólo podría justificarse, además, racionalmente de acuerdo a un ajustado “juicio”, de carácter preliminar pero autosuficiente; la no motivación del decreto hace incurrir al juez en un vicio que anula su acto o, al menos, lo convierte en un acto arbitrario... (omissis)... Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil lo siguiente: Las medidas preventivas establecidas en este título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (negrillas del tribunal). La norma antes transcrita es imperativa para este sentenciador, en tanto que, conforme a la ley adjetiva civil el juez sólo podrá decretar medidas cuando se cumplan concurrentemente los siguientes requisitos: • Que sean solicitadas dentro de un juicio. • Cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (Periculum in mora) en este caso, debe el solicitante alegar el temor de un daño jurídico posible, inminente o inmediato, o evitar notorios perjuicios que la contraparte de mala fe pueda causar, con consecuencias directas en el proceso principal, en el caso sub exámine, los medios acompañados son suficientes para la existencia de un riesgo manifiesto. • Cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de la circunstancia y del derecho que se reclama (Fumus boni iuris), en este supuesto de hecho requiere prueba del derecho que se reclame, la cual debe acompañarse como base del pedimento, como en efecto el demandante acompañó documentos que hacen presumir la existencia de un derecho a su favor. Ahora bien, las medidas preventivas tienden a garantizar el resultado práctico de las acciones ejercidas por el acreedor contra el deudor, mediante la toma de precauciones orientadas a impedir el menoscabo de ese derecho, protegiéndolo con mecanismos que permitan colocar de improviso determinados bienes fuera de toda transacción comercial para que queden forzosamente afectados a la satisfacción de las obligaciones que hayan de declararse o reconocerse al fin del proceso y, para que esta proceda, el juez debe verificar que se cumplan las condiciones a que se refiere el artículo en cuestión, vale decir que se cumplan estrictamente los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y, por cuanto la respectiva solicitud de la media preventiva requerida llena los extremos del artículo en cuestión debe otorgarse el pedimento hecho por la actora. En el caso bajo análisis se observa; que la parte actora presenta como prueba del fumus boni iuris, el Documento de Registro debidamente protocolizado, a nombre de la ciudadana NOHELIA DE JESUS LONDON, donde se evidencia que el mismo fue registrado posterior al fallecimiento de la ciudadana GLADYS CLEMENTINA LONDON STAPLETON, quien falleció el 24-01-1980. En razón a la anterior consideración, este Tribunal Segundo del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, DECRETA MEDIDA PREVENTIVA DE PROHIBICION DE ENAJENAR Y GRAVAR, sobre un bien inmueble propiedad de la ciudadana NOHELIA DE JESUS LONDON, parte demandada, según consta de documento autenticado ante el Registrador Inmobiliario del Municipio Heres del Estado Bolívar, Nº 106, Tomo 10, Protocolo 1, Trimestre 3, de fecha 17-09-1986, el cual consiste en un bien inmueble ubicado en la Avenida Libertador, se identifica como “QUINTA GLADYS” de esta ciudad y se encuentra comprendida dentro de los linderos siguientes: NORTE: Casa y Solar de Beatriz Fernández; SUR: Casa y solar de Galeano Castellano; ESTE: Avenida Libertador y OESTE: Casa y solar de Ignacio Infante. Todo de conformidad con lo establecido en los artículos 585 y 588 ordinal 3° del Código de Procedimiento Civil. Se acuerda librar oficio al Registrador Inmobiliario del Municipio Heres del Estado Bolívar. Ofíciese. El Juez, Abog. Orlando Torres Abache La Secretaria, Abog. Inocencia Linero