REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar ASUNTO: FH02-X-2011-000072 ANTECEDENTES El 09/12/2011 la abogada María Elena Silva Conde, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.807, apoderada de la ciudadana Osdeyglis Deyanira Quijada Bermúdez, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-13.257.488, alegando lo siguiente: Que por cuanto en la presente causa existe una demanda que fue incoada en contra del ciudadano Frank Carlos Méndez Padrón y visto que este ciudadano es el ex cónyuge de su poderdante la ciudadana Osdeyglis Deyanira Quijada Bermúdez como quiera que el bien sobre el cual están solicitando la medida preventiva es un bien que pertenece a la comunidad conyugal de su representada y el demandado de autos, toda vez, que en fecha 15/06/2011 quedo definitivamente firme la sentencia de divorcio de la ciudadana Osdeyglis Deyanira Quijada Bermúdez con el ciudadano y como existe una causa que cursa por ante el Tribunal Segundo de Mediación y Sustanciación de Protección de Protección de este circuito Judicial, distinguido con el alfanumérico FP02-V-2011-931 en la que estamos en la etapa de sustanciación. Como ya fue admitido como medio de prueba el instrumento que acredita la propiedad del bien constituido por una parcela de terreno ubicado entre la calle La Mariquita y la avenida Andrés Eloy Blanco de la zona de ensanche de Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, la cual tiene un área aproximada de 2000 m2, estando comprendida dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: terreno que es de Ana Olimpia Ruiz Petrocelli en 76,60 m, Sur: con casa y solar que es o fue de Guillermo García en 72,15 m2, Este: con la calle La Mariquita en 35,05 m y Oeste: con avenida Andrés Eloy Blanco 25 m, que compró el cónyuge de su patrocinada, en fecha 10/07/2009, fecha en la cual su representada no había firmado la separación de cuerpos y que forma parte del acervo patrimonial, lo que evidencia la existencia de un bien, que forma parte de la comunidad conyugal, quedando debidamente protocolizado bajo en Nº 2009,1228, asiento 2 del inmueble matricula con el Nº 299.6.3.4.123 y correspondiente al libro de folio Real del año 2009 de fecha 10/07/2009. Solicitó que se abstuviera de dictar o fijar sobre el referido inmueble, en el cincuenta por ciento (50%) toda vez que el mismo forma parte de la comunidad conyugal que aún no ha sido liquidada y de la cual su poderdante es dueña del 50% de dicho bien. Expresó que interviene en calidad de terceros por cuanto en la presente causa su representada Osdeyglis Deyanira Quijada Bermúdez copropietaria de los bienes en este caso del terreno ubicado entre la calle La Mariquita y la avenida Andrés Eloy Blanco de la zona de ensanche de Ciudad Bolívar. Solicitó no se decretará medida de prohibición de enajenar y gravar sobre el identificado bien, toda vez, que el 50% del valor del mismo es propiedad de su mandataria y en todo caso ella se encuentra viviendo actualmente en la casa ubicada en la urbanización Gira Luna de El Tigre que es otro bien que pretende de manera fraudulenta sacar del patrimonio del ciudadano Frank Carlos Méndez Padrón. ADMISIBILIDAD DE LA DEMANDA El artículo 370, ordinal 1º, del Código de Procedimiento Civil prevé la llamada demanda de tercería en estos términos: Los terceros podrán intervenir: 1º Cuando el tercero pretenda tener un derecho preferente al del demandante, o concurrir con éste en el derecho alegado, fundándose en el mismo título; o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar, o que tiene derecho a ellos. El artículo 371 del CPC establece que la intervención voluntaria de terceros a que se refiere el ordinal 1º del artículo 370 se realizará mediante demanda de tercería dirigida contra las partes contendientes que se propondrá ante el juez de la causa en primera instancia. En el proceso civil venezolano el Juez no tiene la facultad de integrar de oficio el litisconsorcio necesario, salvo en los casos de ejecución de hipoteca (artículo 661 CPC), ejecución de prenda (art. 668 CPC) y en los juicios de partición (art. 777 CPC). En la intervención voluntaria prevista en el artículo 370-1 del CPC el legislador expresamente ordena que la demanda de tercería se proponga contra las partes contendientes (demandante y demandado) configurando así un litisconsorcio pasivo necesario. Si la demanda no se propone contra las partes contendientes se produce un defecto de litisconsorcio que no puede ser suplido por el juez porque la ley procesal no lo facultad para ello. Esta acotación viene al caso porque en la demanda de tercería presentada por la ciudadana Osdeyglis Quijada, representada por la abogada María Elena Silva Conde, la tercerista se afirma copropietaria de los bienes sobre los cuales el demandante del juicio principal solicitó el decreto de una medidas cautelares, alegando que son bienes de una extinta comunidad de gananciales nacida al amparo del matrimonio que le vinculó con el ciudadano Frank Carlos Méndez; sin embargo, no hay en su libelo una sola mención del demandante Julio Cuesta Eisler que permita a este Juzgador conocer con certeza que la intención de la tercerista es proponer su demanda en contra de este ciudadano y su ex cónyuge. Henríquez La Roche (Código de Procedimiento Civil, tomo III) comentando el artículo 371 señala que hay siempre un litisconsorcio pasivo en la tercería. En el mismo sentido, la Sala de Casación Civil en la sentencia Nº RC-00306/2009 estableció respecto de la tercería lo siguiente: De conformidad con las normas transcritas precedentemente, los terceros podrán intervenir en la causa pendiente cuando aleguen ser suyos los bienes demandados; su intervención voluntaria deberá realizarse mediante demanda de tercería dirigida contra las partes, ante el Juez de la causa en primera instancia. Si el tercero interviniere durante la primera instancia del juicio principal y antes de hallarse en estado de sentencia, el juicio deberá continuar su curso hasta llegar a dicho estado, y esperar a que concluya el término de pruebas de la tercería, en cuyo momento deberán acumularse ambos expedientes para que un mismo pronunciamiento abrace ambos procesos, siguiendo unidos para las ulteriores instancias. Como es sabido, las tercerías tienen la particularidad de establecer en el proceso un nuevo contradictorio, en el que la parte activa son los terceros, quienes hacen valer una nueva pretensión contra los contendientes del juicio principal, quienes a su vez, pasan a ser los sujetos pasivos de esa nueva relación de contradicción. Considerando que la demanda de la señora Osdeyglis Quijada no fue propuesta contra los contendientes del juicio principal y que no le está permitido al juez colmar oficiosamente el defecto del litisconsorcio integrándolo mediante el llamado de la parte omitida por la tercerista no queda otra alternativa que declarar la inadmisibilidad de la tercería debido a que es contraria a una disposición expresa de la Ley, cual es el artículo 371 del Código Procesal Civil. No obstante, habida cuenta que la señora Osdeyglis Quijada ha denunciado un supuesto fraude perpetrado por su ex cónyuge y los demandantes (a los que no identifica debidamente) este Juzgador procediendo conforme a lo pautado por el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil ordena la apertura de una incidencia en la forma prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil; a tal efecto, al día siguiente de que venza el lapso de oposición al decreto de intimación los supuestos partícipes del fraude, el ciudadano Frank Carlos Méndez y Julio Cuesta Eisler, deberán contestar la denuncia de la señora Osdeyglis Quijada. Háganlo o no el Tribunal resolverá a más tardar dentro del tercer día, salvo que haya algún hecho que esclarecer en cuyo caso ordenará la apertura de una articulación probatoria por ocho (8) días de despacho, sin término de distancia. Obiter dictum el Juzgador considera necesario acotar que mediante la intervención prevista en el artículo 370-1 del CPC el tercero pretende que se declare que tiene un derecho preferente al del demandante, o concurrir con él fundándose en el mismo título, o que son suyos los bienes demandados o embargados, o sometidos a secuestro o a una prohibición de enajenar y gravar o que tiene derechos, sin cuestionar la legitimidad del procedimiento. Esta tercería se propone mediante demanda en forma contra las partes del juicio principal, ante el juez de la causa en primera instancia, la cual se instruirá y sustanciará por cuaderno separado. En cambio, la pretensión de simulación o fraude procesal sí cuestiona legitimidad del proceso, se tramita por vía incidental en el mismo juicio principal, si no se ha dictado sentencia definitivamente firme o acto equivalente, bastando una simple diligencia o escrito, sin que sea menester que se cumplan los requisitos del artículo 340 del CPC; la sentencia que se dicte al final de la incidencia no va a condenar a las partes a una determinada prestación en beneficio del tercero, limitándose a declarar la nulidad del proceso fraudulento. DECISIÓN Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: - INADMISIBLE la demanda de TERCERIA intentada por la ciudadana Osdeyglis Quijada Bermúdez contra los ciudadanos Carlos Alberto Rodríguez, Luisana Cabeza y Frank Carlos Méndez. Así se decide, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley. - APERTURA una incidencia en la forma prevista en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil Publíquese, Regístrese y déjese copia para el Archivo del Tribunal. Dada, firmada y sellada en la sala de despacho de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los veinte días del mes de diciembre de dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.- El Juez, Abg. Manuel Alfredo Cortés.- La Secretaria, Abg. Soraya Charboné.- En la misma fecha de hoy, se publicó la anterior sentencia, siendo la una y quince de la tarde (01:15 p.m.).- La Secretaria, Abg. Soraya Charboné.- MAC/SCH/Yinet. Resolución Nº PJ0192011000428