REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NINA Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR ASUNTO: FP02-R-2011-000223 (8205) RESOLUCUON Nro: PJ0172011000208 Con motivo del juicio que por COBRO DE BOLÍVARES (VIA INTIMACIÓN), sigue el abogado ANGEL BIAGGI MARCO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-10.041.946, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 68.178, en su carácter de endosatorio en procuración de la ciudadana MILAGROS JOSEFINA BELLIZI RODRIGUEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.049.844, en contra del ciudadano JOSE CARDIER AVILEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 11.170.339; subieron los autos a esta alzada en virtud de la apelación interpuesta en fecha (02/08/2011) por el abg. Mauro Gamboa, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 119.726, en su carácter de co-apoderado judicial del accionado del caso de marras, contra el auto de fecha 28 de julio del año 2011, dictado por el Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.- En fecha 04 de octubre del presente año, se recibió la presente causa constante de una (1) pieza, de treinta y uno (31) folios útiles, previniéndose a las partes por auto de esa misma fecha, que los informes se presentarían al DECIMO día de despacho siguiente, de conformidad con lo establecido en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil y en caso de presentación de los informes, se iniciaría el lapso de las observaciones previsto en el artículo 519 ejusdem.- Por auto fechado 01 de noviembre del presente año, este tribunal dejó expresa constancia que en fecha (27-10-2011), venció el lapso para presentar los informes en la presente causa, y ambas partes hicieron uso de este derecho, iniciándose así el lapso de ocho (08) días para presentar las observaciones, conforme lo prevé el articulo 519 ejusdem.- Consta al folio 132, auto fechado 11 de noviembre del año 2011, donde este Tribunal, dejó expresa constancia que el día (09-112011), venció el lapso para presentar las observaciones y ninguna de las partes uso de este derecho, iniciándose así el lapso establecido en el articulo 521 del Código de Procedimiento Civil.- Cumplidos con los trámites procedimentales este tribunal pasa a determinar el hecho controvertido el asunto sometido a su consideración, en los siguientes términos: PRIMERO: La presente incidencia surgió con motivo al juicio de Cobro de Bolívares (Vía Intimación) interpuesto por el ciudadano Ángel Biaggi Marco, en su carácter de endosatario en procuración de la ciudadana Milagros Josefina Bellizi Rodríguez contra el ciudadano José Ramón Cardier, todos supra identificados en autos. Es el caso que la parte accionada, en fecha 18-03-2011, se opuso formalmente al decreto de intimación fechado 21-01-2011, solicitando que se deje sin efecto, de conformidad con lo establecido en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil. Seguidamente, la representación judicial del demandado de autos, en fecha 19-07-2011, solicitó la reposición de la causa “(…) al estado de admisión de la demanda, y como consecuencia se decrete la NULIDAD de todos los actos procesales posteriores al auto de admisión de fecha 21 de enero de 2011, dictado por el Juzgado Primero del Municipio Heres del Estado Bolívar; asimismo, SE REVOQUE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO que pesa sobre bienes de nuestro representado (…)”. Siendo negado tal pedimento, por el a quo mediante sentencia fechada 28-07-2011, por los motivos allí plenamente expuestos, que aquí se dan por reproducidos. Contra dicho fallo el día 02-08-2011, el abg. Mauro Gamboa, en su carácter de apoderado judicial del demandado, ejerció formalmente recurso de apelación, el cual fue oído en un solo efecto por el tribunal de la causa en fecha (10-08-2011).- Ahora bien, llegada la oportunidad legal para presentar los informes en esta alzada, por una parte, la presentación judicial de la parte demandante, abg. Ángel Biaggi Marco, inscrito en el Ipsa bajo el Nro. 68.178, en fecha (27-10-2011), presentó escrito de informes en los cuales solicita lo siguiente: “(…) Que el presente recurso de apelación sea declarado Sin Lugar, confirman en todas sus partes el fallo interlocutorio proferido por el juzgado de la causa, con todos los pronunciamientos de Ley (…)”. Y por la otra la representación judicial de la parte demandada, abg. Simón Andarcia Febres, presentó su escrito de informes en fecha (30-10-2011), constante de ocho folios útiles, sin anexos, en el cual expresó lo siguiente: “(…) Que consta en cuaderno principal, que el ciudadano Angel Biaggi, en su carácter de endosatorio en procura de la ciudadana Milagros Bellizi rodríguez, demando al ciudadano José Ramón Cardier por el pago de sumas de dinero adeudadas, a través del Procedimiento de intimación. Que en fecha 21-01-2011, el juzgado de la causa admitió dicha demanda. Y en fecha 19 de julio del presente año, la representación judicial de la parte demandada solicitó al Tribunal, de conformidad con el articulo 78, 206, 211, 212 y 141 del Código de Procedimiento Civil declare reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, y como consecuencia se decrete la nulidad de todos los actos procesales posterior al auto de admisión. Por lo que en fecha 28-07-2011, el Tribunal de la causa negó dicha solicitud. Ejerciendo recurso de apelación la representación judicial de la parte demandada, en fecha 02 de agosto del año 2011, la parte demandada. Ciudadana Juez la parte actora demando a nuestra representada por el procedimiento de intimación, pretendiendo el pago de sumas de dinero como consecuencia de un efecto cambiario (letra de cambio) insoluto, conjuntamente con la reclamación de los costos y costas procesales incluyendo los honorarios profesionales, calculados en un 25% del monto demandado. (…). Que esta representación en fecha 19-07-2011, hizo saber al Juzgado de la causa la inepta acumulación de pretensiones presentadas en el Libelo de demanda, todo de conformidad con el articulo 78 del Código de Procedimiento Civil. (Explanó sentencia Nro RC-837, de fecha 09 de diciembre del 2008. Expediente Nro 208-364 (folios 125 al 127 del expediente). (…). De tal manera, en este caso al haber permitido la acumulación de dos pretensiones que tiene procedimientos incompatibles se infringió directamente en el articulo 78 del Código de Procedimiento Civil., asimismo por haberse negado la solicitud de la Nulidad y la reposición de la causa infringió el a-quo en el articulo 15 del C.P.C., por no haber garantizado el derecho a la defensa del intimado conjuntamente con el articulo 49 Constitucional, violación errónea por aplicación del articulo 208 del mismo código al no declarar al momento de admitir la demanda la inepta acumulación de pretensiones subsecuente inadmisibilidad de la demanda, lo que hace procedente todas las actuaciones que se han llevado en el presente juicio de conformidad con el articulo 212 ejusdem por tratarse de un asunto de orden publico. Es por lo que solicita que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar, se declare la reposición de la causa al estado de admisión de la demanda, y como consecuencia se decrete la Nulidad de todos los actos posteriores al auto de admisión de fecha 21 de enero del año 2011, dictado por el Juzgado Primero del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, asimismo, como colorario, se revoque la medida de embargo preventiva que pasa actualmente sobre bienes de su representado (…)”- SEGUNDO: Establecido como ha sido el eje principal en la presente causa, corresponde ahora a este juzgado superior, pronunciarse sobre la procedencia o no de la reposición solicitada por la representación judicial de la parte demandada, en los siguientes términos: Primero: Resulta claro que el Proceso no es más que un medio para asegurar la solución justa de una controversia, a lo cual contribuyen el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de debido proceso legal. En este sentido, al Artículo 8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos consagra los lineamientos generales del denominado debido proceso legal o derecho de defensa procesal, el cual abarca las condiciones que deben cumplirse fatalmente para asegurar la adecuada defensa de los sujetos cuyos derechos u obligaciones están bajo consideración judicial. En este mismo orden de ideas, el (la) Juez(a) es el director del proceso y como tal debe garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso que tiene rango constitucional, en tal virtud, debe velar porque dicho proceso sea equilibrado a objeto que no exista desigualdad o indefensión procesal, por tanto, la actividad procesal debe consistir en un acto legal del juzgador del cual derive el cumplimiento del equilibrio requerido, de tal manera que si se percatare de algún vicio en el proceso, debe subsanar el mismo inmediatamente de oficio, siempre y cuando no se trate de un vicio incurrido por las partes. A propósito de lo anterior, quien suscribe se permite traer a colación la decisión dictada por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 30-11-2000, Exp. Nº 00-238, sentencia Nº 412 (caso: Carmen Luisa García Valencia vs. Lizcano) en la cual se dejó sentado lo siguiente: “(...) El proceso Civil está gobernado por el principio de la legalidad de las formas procesales y, salvo situaciones de excepción permitidas por la propia ley ‘...la regulación legal sobre la forma, estructura y secuencia del proceso civil, es impositiva, es decir, obligatoria en un sentido absoluto, para las partes y para el juez, pues esa forma, esa estructura y esa secuencia que el legislador ha dispuesto en la ley procesal, son las que el Estado considera apropiadas y convenientes para la finalidad de satisfacer la necesidad de tutela jurisdiccional de los ciudadanos que es uno de sus objetivos básicos...’ (Leopoldo Márquez Áñez, ob. Cit. Pág. 97). De allí que la doctrina tradicional de esta Sala haya considerado que ‘...no es potestativo de los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público (...).” (Sentencia del 8-7-1999, exp. 98-505 Nº 422) “(...) La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES’ DEVIS ECHANDIA, Hernando (…)”. (Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I. Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) De conformidad con el criterio jurisprudencial expuesto, los vicios procesales tienen diversos grados de gravedad; razón por la cual el juez tiene que ponderar si los mismos conducen o no a una reposición inútil; y deberá considerar el carácter de orden público, de los supuestos o actos violentados, independientemente de la valoración subjetiva que se haga, respecto si la parte iba o no a actuar, toda vez que esos actos son aquéllos que enervan las oportunidades de defensa en los procesos de preclusión, y son los medios pertinentes para alegar y recurrir, en pro de la defensa de sus derechos e intereses. Segundo: Ahora bien, el caso bajo estudio, como ya se dijo versa sobre un procedimiento de cobro de bolívares vía intimación o monitorio, el cual es un procedimiento de cognición reducida, con carácter sumario, dispuesto a favor de quien tenga derechos creditorios que hace valer, asistido por una prueba escrita. Puede éste dirigirse en tal caso al Juez mediante una demanda, y el Juez inaudita altera pars, puede emitir un decreto con el que impone al deudor a que cumpla su obligación. En este sentido, es importante destacar que en el Procedimiento Intimatorio, una vez practicada la intimación del demandado, éste queda citado para concurrir a efectuar la correspondiente oposición al decreto de intimación. La oposición, junto con la intimación, son los actos procesales más importantes del procedimiento por intimación. En este sentido, el artículo 651 del Código de Procedimiento Civil establece que “El Intimado deberá formular su oposición dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación procesal…” De tal manera que en el curso de esos diez días, el intimado o su defensor Ad-Litem, podrá formular su oposición al procedimiento, más adelante establece el mismo dispositivo legal, en su parte in fine que “Si el intimado o el defensor en su caso no formulare oposición dentro de los plazos mencionados, no podrá ya formularse y se procederá como en sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada”. De manera que una vez transcurrido el lapso precluye el mismo y por lo tanto cualquier oposición que se haga fuera de él, será extemporáneo. Adquirida la autoridad de cosa juzgada, son limitadas las posibilidades para el afectado de interponer algún recurso contra el decreto, al cual no se le ha hecho oposición oportuna. En relación a la presente temática el tratadista Piero Calamandrei afirma: “Si en este segundo momento -se refiere a que emitida la orden de pago no ha habido oposición oportuna- la orden de pago no se basa ya solamente, como en el momento en que ha sido librada, sobre la simple declaración unilateral del acreedor, sino que se basa, además y sobre todo, sobre la falta de contradicción (oposición) por parte del deudor; y es precisamente, la inercia del deudor, combinada con la actividad del acreedor; el silencio de aquél frente a la afirmación de éste, lo que constituye la base lógica y jurídica de la declaración de certeza contenida en la inyunción”. Concluye en este aspecto Calamandrei, que para que el Juez pueda darles tal carácter debe estar apoyado de las pruebas. Pero en todo caso, si el adversario de aquel que afirma la verdad de los hechos, no se vale, dentro del término establecido por la Ley, de su derecho a contradecir, se verificará a su cargo una preclusión a consecuencia de la cual los hechos se tienen como admitidos. (Calamandrei Piero, 06. cit. Pág. 62.) Una vez formulada la respectiva oposición al decreto de intimación se producen efectos importantes plasmados en el artículo 652 del Código de Procedimiento Civil, el cual dice textualmente así: “Formulada la oposición en el tiempo oportuno por el intimado o por el Defensor, en su caso, el decreto de intimación quedará sin efecto, no podrá procederse a la ejecución forzosa y se entenderán citadas las partes para la contestación de la demanda, la cual tendrá lugar dentro de los cinco (05) días siguientes a cualquier hora de las indicadas en la tablilla a que se refiere el artículo 192, sin necesidad de la presencia del demandante, continuando el proceso por los trámites del procedimiento ordinario o del breve, según corresponda por la cuantía de la demanda. ” Los efectos de la oposición oportuna se resumen así: 1) Queda sin efecto el decreto de intimación, en consecuencia, no adquiere la autoridad de cosa juzgada. 2) No puede procederse a la ejecución forzosa. 3) se entiende que las partes quedan citadas para la contestación de la demanda, de donde se desprende que la que no hay que realizar ninguna nueva citación, a tal efecto, cumpliéndose lo contemplado en el artículo 26 del Código de Procedimiento Civil. (Negrillas del tribunal) Tercero: Así las cosas, siendo que en el caso de marras, el ciudadano JOSÉ RAMÓN CARDIER -parte intimada- previa intimación correspondiente, se opuso formalmente al decreto intimatorio, tal como quedó sentado precedentemente, por lo que, ope legis, conforme al artículo 652 de nuestro ordenamiento adjetivo civil, éste (decreto de intimación) quedó sin efecto, por tanto si bien es cierto, que del auto de admisión de la demanda, específicamente del literal quinto, se lee textualmente: “(…) Las costas y costos que se ocasionare en el presente procedimiento hasta su definitiva terminación, de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, incluyendo los honorarios profesionales calculados prudencialmente en un 25% del monto demandado, los cuales ascienden a la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS ONCE BOLÍVARES CON 45/100 (Bs. 38.911,45), todo de conformidad con el artículo 648 del código de Procedimiento Civil (…)” . Así las cosas, tenemos que de los artículos 647 y 648 de nuestro ordenamiento adjetivo civil, se desprende la inclusión de las costas en el decreto intimatorio a ser librado al deudor (a) y a manera referencial se hace una estimación sugerida al Tribunal del monto al cual podrían ascender dichas costas procesales; esto conlleva a quien aquí suscribe hacer una revisión del libelo de la demanda y del cual transcribimos un pequeño extracto: “(…) QUINTO: Las costas y costos que se ocasionare en el presente procedimiento hasta su definitiva terminación, de conformidad con el Artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, incluyendo los Honorarios profesionales calculados prudencialmente en un 25% del monto demandado los cuales ascienden a la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS ONCE BOLÍVARES CON 45/100 (Bs. 38.911,45), todo de conformidad con el artículo 648 del código de Procedimiento Civil (…)”; cuando el actor habla de la condenatoria en costas, incluyendo los honorarios profesionales se refería a las costas previstas en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil. De la anterior transcripción esta superioridad observa, un juego de palabras, pues se está estimando -mas no intimando- el monto de los honorarios profesionales en el porcentaje que indica la norma procesal, los cuales se encuentran incluidos en las costas calculadas prudencialmente, ya que la norma le indica al Juez “calculará”, es decir, es un imperativo no discrecional por lo que resulta oportuno citar la fuente del diccionario Wikipedia y encontramos al Prof. Benjamín Kedar, Catedrático de la Universidad Hebrea de Jerusalén quien expresa: “Toda declaración en un idioma permite un cierto margen de interpretación o de traducción, de modo que la solución lingüística en cualquier caso cado, puede estar sujeta a debate. Pero nunca he descubierto en la Traducción del Nuevo Mundo ningún intento tendencioso de leer algo que el texto no dice”. La cita anterior tiene como su fuente el diccionario Wikipedia. En vista de esto, considero traer a colación la sentencia dictada de fecha 14 de Septiembre de 2004, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO, Caso Javier Manstretta Cardozo vs. C.A.N.T.V., conociendo de un caso similar, entre otras cosas estableció: “(…) Así las cosas, observa el Tribunal que la doctrina distingue entre costas y costos, señalando que las costas comprenden el pago de los honorarios profesionales de abogados, en tanto, que los costos comprenden todos los gastos que tiene que realizar la parte durante el desarrollo del proceso, tales como el pago de aranceles fiscales, honorarios de contadores, médicos, depositarios, siendo que los gastos ocasionados en el proceso pueden ser exigidos por la parte gananciosa, a diferencia de las costas correspondientes a honorarios de Abogados que sólo le competen a éste…En este orden de ideas, es pertinente citar al ilustre procesalista Armiño Borja quien nos indica que las costas son:”todos los gastos hechos por las partes en la sustanciación de los asuntos judiciales, tanto los expresamente previstos en el proceso y con ocasión de él desde que se inicia hasta completo término, siempre que consten en el expediente respectivo (…).” (Armiño Borja Comentarios al Código de Procedimiento Civil Venezolano, tomo II, pág. 98) (Destacado del fallo) Corolario a lo antes expuesto, y tomando en consideración lo arriba explayado, es forzoso para esta jurisdicente concluir, que del análisis del literal “QUINTO” del escrito libelar así como del decreto de intimación -fechado 21-01-2011- se desprenden claramente que el accionante peticiona las costas previstas en el artículo 648 del Código de Procedimiento Civil y no la intimación de los honorarios profesionales, y ello es así, debido a que el tribunal de la causa, a los fines de decretar la medida de embargo, el monto que tomó en consideración, fue el capital del instrumento cambiario, a saber, CIENTO CINCUENTA Y CINCO MIL BOLÍVARES (Bs. 155.000,00) más la cantidad de TREINTA Y OCHO MIL SETECIENTOS CINCUENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 38.750,00) correspondientes a las costas calculadas prudencialmente en un 25% del monto en referencia, en virtud de lo cual, considera esta superioridad improcedente la reposición solicitada por la parte querellada, toda vez que no existe inepta acumulación de pretensiones -art. 78 C.P.C.-, trayendo esto como consecuencia, la declaratoria sin lugar del recurso ejercido. Así será declarado en el dispositivo de este fallo.- TERCERO DISPOSITIVO: En mérito de lo anteriormente expuesto este Tribunal Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: Primero: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación judicial parte demandada, contra la decisión dictada en fecha 28-07-2011 por el juzgado a quo. Segundo: Se NIEGA la reposición solicitada por los abogados Simón Andarcia Febres y Mauro Gamboa Méndez, ambos en su carácter de co-apoderados judiciales del accionado de autos. Tercero: Queda así CONFIRMADO el fallo recurrido, en los términos y argumentos expuestos por esta superioridad. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y oportunamente devuélvase el expediente al tribunal de origen. Dada, firmada y sellada en la Sala de despacho del Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Transito, Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los doce (12) días del mes de diciembre del año dos mil once. Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.- La Juez Superior, Dra. Haydee Franceschi Gutiérrez La Secretaria, Abg. Maye Carvajal HFG/Maye.- La anterior decisión fue dictada en la fecha supra señalada, siendo las once y diez minutos de la mañana (11:10 a.m.). Conste.- La Secretaria, Abg. Maye Carvajal.