TSJ Regiones - Decisión

ASUNTO: FP02-Z-2002-000319.
RESOLUCIÓN No. PJ0842011000384
“VISTOS”
PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: JOSE LUIS SILVA, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 8.899.251 y de este domicilio.
ABOGADO ASISTENTE DE LA PARTE DEMANDANTE: Ciudadano: HECTOR SOLARES ODREMAN, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo Nro. 29.731.
PARTE DEMANDADO: Ciudadano: ELENO GOIRA TORREALBA, Venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 2.049.163, y de este domicilio

MOTIVO: RESTITUCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES POR RETENCIÓN INDEBIDA.

PRIMERA
ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA
Se inicia el procedimiento mediante el cual el ciudadano JOSE LUIS SILVA, debidamente asistido por el abogado HECTOR SOLARES ODREMAN, interpuso pretensión de Restitución de Niños, Niñas y Adolescentes por retención indebida en contra del ciudadano ELENO GOIRA TORREALBA.
SEGUNDA
DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.
Que la competencia de este Tribunal de Protección la determina la residencia de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), la cual esta situada en esta ciudad, tal como lo establecen los artículos 453 y 177, parágrafo primero, literal “C”, de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se establece.

DE LA PRETENSIÓN PROCESAL.
Alega el ciudadano JOSE LUIS SILVA, que es el padre legitimo de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien actualmente cuenta con ocho (08) años de edad, procreada con la ciudadana BEATRIZ DEL ROSARIO GOIRA GARCIA, fallecida abintestato el día 16 de agosto de 1.994, cuando la niña apenas tenía un (1) mes y veintitrés (23) días de nacida. Que el abuelo materno ciudadano ELENO GOIRA TORREALBA, quedó desde la muerte de la madre de su hija, bajo la guarda y custodia, siendo una relación armoniosa, manteniendo un contacto directo con su hija en la habitación donde actualmente convive, correspondiéndole como un buen padre responsable fiel cumplidor de sus obligaciones alimentarias, comprendiendo además todo lo relativo al sustento, vestido, asistencia y atención médica, medicinas y que siempre ha estado al tanto de su educación, haciéndole llegar siempre sus necesarios requerimientos.
Que lamentablemente desde hace más de dos años el abuelo materno, quien actualmente la guarda y custodia de hecho más no de derecho, no le tiene el cuido necesario por la misma situación de que él dirige un grupo de música y se la pasa viajando, de tal manera que no se ocupa de su hija, que además de ingerir licor, llegar ebrio a su casa, formar escándalos, bochinches, que vergüenza dan a los vecinos del sector. Que su hija todo esto se lo cuenta al punto de ponerse a llorar al ver al abuelo materno en esa actitud. Que ha llegado al extremo en estos últimos meses del año pasado, que visite y vea a su hija, que le haga cariños, hasta el punto que cuando él va a verla la regaña brutalmente, constituyendo estos factores una violación al derecho que por Ley le consagra y corresponde como padre legítimo de ESTEFANIA DE JESUS.
Que este problema se ha agravado desde su punto de vista, haciendo esfuerzos extrajudiciales para recuperar la guarda de su hija, hasta el punto de denunciar el caso ante la Fiscalía Séptima de Protección Integral del Niño y del Adolescente y de Familia de esta Ciudad a mediados del año 2001.
Que por todo lo antes expuesto acude ante este Tribunal a demandar como en efecto demandó por restitución de guarda al ciudadano ELENO GOIRA TORREALBA, para que conviniera en restituir o en su defecto sea restituida la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) a la persona de su padre.
Por su parte el demandado no dio contestación a la demanda.

Para decidir este Tribunal observa:
En el caso sub iudice, el problema de relevancia jurídica se plantea en una pretensión de restitución de Niños por retención indebida interpuesta por el ciudadano JOSE LUIS SILVA, debido a que el abuelo paterno en los últimos meses del año pasado le ha impedido que visite y vea a su hija, dado que desde el fallecimiento de la madre de su hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el abuelo está ejerciendo de hecho su responsabilidad de Crianza por mas de dos años antes de la presentación de la demanda.

Antes de expresar los motivos de hecho y de derecho de esta decisión, este tribunal, considera necesario señalar desde el punto de vista doctrinario y jurídico, los criterios relativos a la restitución de niños, niñas y adolescentes sustraídos (trasladados), o retenidos indebida o ilícitamente:

El ordenamiento jurídico Venezolano establece, que la patria potestad de los hijos no emancipados que no hayan alcanzado la mayoridad, corresponde de manera exclusiva al padre y a la madre.

En tal sentido, la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece:
“Artículo 347. Definición.
Se entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos del padre y de la madre en relación a los hijos e hijas que no hayan alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y educación integral de los hijos e hijas.”

“Artículo 348. Contenido.
La Patria Potestad comprende la Responsabilidad de Crianza, representación y de administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella.”

Uno de los atributos de la patria potestad es la Responsabilidad de Crianza de los hijos o hijas y la custodia uno de los atributos de ésta.
La patria potestad solo puede ser ejercida por los padres, de manera conjunta o individual y por lo tanto, son los únicos que pueden ejercer la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha de sus hijos de manera permanente.
Del análisis de esta disposición se puede afirmar que los padres tendrán la titularidad de la Responsabilidad de Crianza de los hijos en la medida en que tengan la titularidad de la Patria Potestad.
Estas normas establecen que la Responsabilidad de Crianza propiamente dicha de los hijos o hijas, corresponde de pleno derecho y de manera exclusiva al padre o la madre, (biológicos o adoptantes), que ejerzan la Patria Potestad, y en consecuencia, son los únicos que pueden ejercer de manera permanente la Responsabilidad de Crianza de los mismos, salvo los casos en los cuales puede otorgarse provisional o temporalmente a terceros, por vía judicial a través de la tutela, colocación familiar o en entidad de atención.
Al respecto, los artículos 359 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, establecen lo siguiente:
“Artículo 359: Ejercicio de la responsabilidad de Crianza “El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la Responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercida conjuntamente por el padre y la madre.
Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.”

Esta norma establece, que la responsabilidad de crianza de los hijos, corresponde exclusivamente de pleno derecho al padre y a la madre, (biológicos o adoptantes), que ejerzan la patria potestad, y en consecuencia, son los únicos que pueden ejercer de manera permanente la Responsabilidad de custodia de los mismos, salvo que sean otorgados judicialmente de manera provisional o temporal a terceros, a través de la tutela y colocación familiar o en entidad de atención.
ARTÍCULO 360.- “Medidas sobre responsabilidad de crianza en caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán, de común acuerdo quien ejercerá la custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la custodia, el juez o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior aconseje que sea con el padre.” (Subrayado y cursiva añadidos).

Para garantizar el respeto del derecho de Responsabilidad de Crianza ante la infracción, violación o impedimento del ejercicio de la custodia, el legislador estableció el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual establece:
“Artículo 390. Retención del niño o niña.
El padre o la madre que sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija, debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño, niña o adolescente retenido.” (Negrilla y cursiva añadidas).

Este artículo establece los supuestos para solicitar la restitución de niños, niñas o adolescentes sustraídos o retenidos indebidamente.
La restitución por objeto o finalidad garantizar el respeto del ejercicio y del derecho de custodia atribuido legal o judicialmente a una persona natural o jurídica y que se ordene la restitución inmediata de los niños, niñas o adolescentes sustraídos (trasladados) o retenidos indebidamente a la persona que tiene o le fue impedido el ejercicio de la Responsabilidad de custodia, tal como lo establece el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
Ahora bien, el contenido del artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no comprende otros supuestos que están establecidos en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de menores y en la Convención de la haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de menores, ya que estos tratados internacionales establecen como supuesto para solicitar la restitución, no solo la sustracción (traslado) o retención ilegal o ilícita de niños, niñas o adolescentes realizada por el padre o la madre que no ejerce la custodia, sino también la realizada por terceros.
Dichas convenciones internacionales por ser leyes de la república, tienen plena aplicación tanto en el ámbito internacional como el nacional (Venezuela), cuando un niño, niña o adolescente residenciado en este país ha sido traslado o retenido indebida o ilegalmente dentro de este mismo estado o cuando residenciado en cualquier otro estado (país) contratante, se ha producido el traslado o retención en éste, por aplicación directa del artículo 8 del Código de Procedimiento Civil.
Las convenciones señaladas tendrán su aplicación en el ámbito nacional por las consideraciones que se señalan a continuación:
1). La protección integral debe ser brindada a todos los niños y adolescentes que se encuentren en el territorio nacional, sin discriminación alguna, con el objeto de garantizarles el ejercicio y el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías, conforme a lo dispuesto en los artículos 1 y 3 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente).
2). Internacionalmente todos los niños y adolescentes están protegidos contra la sustracción, (traslado) o retención indebida, ilícita o ilegal, tal como lo establece el artículo 40 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
3). Existe un mandato constitucional establecido en el artículo 78 de la constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que impone a todos los tribunales especializados (de Protección) el deber de aplicar los contenidos de los tratados internacionales que en materia de niños, niñas y adolescentes, hayan sido suscritos y ratificados por la República, con la finalidad de asegurar, con prioridad absoluta la protección integral de los mismos.
Para garantizar tal protección en materia de restitución de niños y adolescentes, deben aplicarse las normas establecidas en la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de menores y en la Convención de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de menores, dado que la propia Constitución impone a todos los jueces de protección el deber de garantizar la protección integral de todos los niños y adolescentes, sin hacer distinción alguna fundada por razones de ninguna índole. (Garantizar la restitución no solo en los casos de retenciones o sustracciones internacionales, sino también las producidas en dentro del territorio nacional).
En efecto, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece:
“Artículo 78. Los niños, niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República. El estado, las familias y la sociedad asegurarán, con prioridad absoluta, protección integral, para lo cual se tomará en cuenta su interés superior en las decisiones y acciones que les conciernan.” (Negrillas y cursivas añadidas).

Así mismo la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores establece.
Artículo 1. La finalidad de la presente Convención será la siguiente:
a) Garantizar la restitución de los menores trasladados o retenidos de manera ilícita en cualquier Estado contratante;
b) Velar por que los derechos de custodia y de visita vigentes en uno de los Estados contratantes se respeten en los demás Estados contratantes.” (Negrilla y cursiva añadida).

En algunos países la Institución de la Responsabilidad de Crianza es denominada custodia, pero son vocablos que tienen el mismo significado. Sin embargo, en nuestra legislación no constituye lo mismo, ya que la custodia constituye uno de los atributos o aspectos del contenido de la Responsabilidad de Crianza.
Ahora bien, la restitución de niños, niñas o adolescentes solo podrá ser solicitada por la persona o institución que tenga atribuido legal o judicialmente el ejercicio y el derecho de custodia antes de producirse la sustracción o retención.
Quien no sea titular de la Responsabilidad de Crianza o custodia no puede solicitar la restitución de ningún niño o adolescente, ya que toda restitución supone la infracción o impedimento al ejercicio del derecho de custodia atribuido legal o judicialmente a una persona natural o jurídica, por haberse producido una sustracción o retención indebida o ilícita.
En consecuencia, quien solicite la restitución de niños y adolescentes, debe tener atribuido el derecho o el ejercicio de Responsabilidad de Crianza o de custodia, el cual puede provenir:
1) de pleno derecho o por disposición de la ley:
a). Por la titularidad de la patria potestad de los padres adquirida por el acto del reconocimiento del hijo o hija (Artículos 217, 218, 220, 222, 223, 224, 225 y 232 del Código Civil, 347 y 360 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
b). Por la tutela adquirida por el modo de delación legitima a favor de los abuelos, tal como lo establece el Artículo 308 del Código Civil.
2). por vía o decisión judicial:
a). Por decreto de adopción plena (Artículo 425 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes),
b). Mediante sentencia definitiva dictada en un procedimiento de inquisición de paternidad –atribuida al padre- por disposición de la ley (artículo 234 del Código Civil) y;
c). Por sentencia definitiva de restitución de la patria potestad, cuando el padre o la madre habían sido privados judicialmente del ejercicio de la misma, (artículo 355 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes).
d). Mediante el nombramiento de tutor por el modo de delación judicial, tal como lo establecen los Artículos 308 y 309 del Código Civil.
e). Mediante decreto de colocación familiar o en entidad de atención, de conformidad con lo previsto en los artículos 396 y 425 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.
3). Por voluntad de los padres:
a). Nombramiento de tutor o protutor por escritura pública o por testamento, conforme a lo previsto en el artículo 307 del Código Civil.

Las condiciones necesarias para que se produzca una sustracción o retención indebida, o ilícita, están establecidas en el artículo 3 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, que expresa:
“ARTICULO 3. El traslado o la retención de un menor se consideran ilícitos:
a) con infracción de un derecho de custodia atribuido, separado o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y
b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.”

Para la solución del presente problema, es importante determinar:
1) Si el ciudadano JOSE LUIS SILVA, tenía atribuido de pleno derecho o por decisión judicial el derecho de Responsabilidad de Crianza de su (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), antes o para el momento de la sustracción o retención.
2) Si el demandado ELENO GOIRA TORREALBA, ha retenido o sustraído a la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), con infracción, violación o impedimento del ejercicio o del derecho de Responsabilidad de Crianza o custodia (de manera indebida), atribuido de pleno derecho o por decisión judicial a la parte demandante.
3) Si el derecho de Responsabilidad de Crianza atribuido a la parte actora, se ejercía en forma efectiva para el momento de producirse la sustracción o retención o se habría ejercido de no haberse producido dicha sustracción o retención.
4). Si la restitución de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) puede ordenarse Judicialmente de manera inmediata.

DE LAS PRUEBAS, ANÁLISIS Y VALORACIÓN.
En cuanto a las pruebas promovidas por la parte demandante el Tribunal observa:
1). Del análisis de la copia fotostática de la partida de nacimiento de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) (folio 05), donde se pretendía probar su minoridad y el vinculo paterno filial con los ciudadanos JOSE LUIS SILVA y BEATRIZ DEL ROSARIO GOIRA GARCÍA, la titularidad de la patria potestad del padre demandante y su derecho de responsabilidad de crianza y custodia del mismo, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la aprecia conforme al criterio de la libre convicción razonada, tal como lo establece el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella. Y ASÍ SE DECLARA.
2). Del análisis de la copia fotostática del acta de defunción cursante al folio 04), donde se pretendía probar el fallecimiento de la ciudadana BEATRIZ DEL ROSARIO GOIRA GARCÍA, quien era hija del demandado ELENO GOIRA TORREALBA, se observa que no fue impugnada por la parte contraria en su oportunidad legal correspondiente, razón por la cual, este Tribunal la aprecia conforme al criterio de la libre convicción razonada, tal como lo establece el artículo 450 literal k de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ella. Y ASÍ SE DECLARA.
3). Del análisis de las declaraciones de los testigos GARCIA RODRIGUEZ JOSE MANUEL y ELIO JUSTINO PÉREZ, se observa que se han referido fundamentalmente a que conocen de vista, trato y comunicación al ciudadano JOSE LUIS SILVA y a su hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), que saben y les consta que la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), convive con su abuelo materno ELENO GOIRA TORREALBA y que sabe y le consta que el señor ELENO GOIRA TORREALBA en ocasiones no permite que la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), sea visitada por su legitimo padre.
De las declaraciones de los testigos bajo análisis son serias, contestes, convincentes y sin contradicciones, las cuales están en sintonía con los alegatos expuestos por la parte demandante en el libelo de la demanda y demuestran fehacientemente que la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) vive actualmente con su abuelo materno ELENO GOIRA TORREALBA, quien desde antes de la proposición de la demanda se ha negado de que el ciudadano JOSE LUIS SILVA mantenga contacto directo y personal con su hija, razón por la cual, este Tribunal los aprecia considerando que los hechos que se pretendían probar se demuestran a través de ellos.
4). Del análisis del informe social practicado por el equipo multidisciplinario de este Tribunal al ciudadano ELENO GOIRA TORREALBA (folio 32 al 39) se observa que en sus conclusiones se demuestra que la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se encuentra bajo la crianza de su abuelo, el cual es concordante con los testigos valorados anteriormente y con los hechos alegados en la contestación de la demanda, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio.
4). Del análisis del informe social practicado por el equipo multidisciplinario de este Tribunal al ciudadano JOSE LUIS SILVA (folio 40 al 45) se observa que en sus conclusiones se demuestra que la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), se encuentra bajo la crianza de su abuelo, el cual es concordante con los testigos valorados anteriormente y con los hechos alegados en la contestación de la demanda, razón por la cual, este Tribunal le da pleno valor probatorio.

En conclusión, del examen y relación de todas las pruebas apreciadas anteriormente, a juicio de quien decide, ha quedado plenamente establecido en la presente causa, que de la unión del ciudadano JOSE LUIS SILVA, con la ciudadana BEATRIZ DEL ROSARIO GOIRA GARCÍA, fue procreada la persona de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), quien no ha alcanzado la mayoridad, con copia de la partida de nacimiento valorada anteriormente.
Que la ciudadana BEATRIZ DEL ROSARIO GOIRA GARCÍA, quien era hija del demandado ELENO GOIRA TORREALBA y madre de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), falleció el día 16 de agosto de 2004, con el acta de defunción valorado anteriormente.
Que el ciudadano ELENO GOIRA TORREALBA, está ejerciendo de hecho la Crianza de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) por más de dos años antes de la presentación de la demanda, con las declaraciones de los testigos y los informes sociales valorados anteriormente.
Ahora bien, en el caso bajo análisis el demandado no dio contestación a la demanda ni promovió prueba alguna que la favoreciera, configurándose todos los supuestos previstos en la ley para la confesión ficta.
Sin embargo, a juicio del sentenciador, en materia de restitución de niños, niñas o adolescentes, a diferencia de otras materias, la confesión ficta no implica la procedencia de la pretensión del actor, cuando la restitución afecte el interés superior del niño, niña o adolescente retenido o sustraído indebidamente.
Es por ello que el legislador ha establecido en las Convenciones internacionales suscritas por Venezuela, ciertos supuestos donde la autoridad judicial no está obligada a ordenar la Restitución, a pesar de producirse un traslado o retención indebida.
Esos supuestos están establecidos en los artículos 12 y 13 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, los cuales se aplican supletoriamente al presente caso, por no estar previstos en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, donde se señala:
Artículo 12. “Cuando un menor haya sido trasladado o retenido ilícitamente en el sentido previsto en el Artículo 3 y, en la fecha de iniciación del procedimiento ante la autoridad judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor, hubiera transcurrido un período inferior a un año desde el momento en que se produjo el traslado o retención ilícita, la autoridad competente ordenará la restitución inmediata del menor.
La autoridad judicial o administrativa, aún en el caso de que se hubieren iniciado los procedimientos después de la expiración del plazo de un año a que se hace referencia en el párrafo precedente, ordenará asimismo la restitución del menor salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo medio.
Cuando la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido tenga razones para creer que el menor ha sido trasladado a otro Estado, podrá suspender el procedimiento o rechazar la solicitud de restitución del menor.”

Artículo 13. “No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
a) La persona, institución u organismo que se hubiere hecho cargo de la persona del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento que fue trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención; o
b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro psíquico o de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable.
La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a su restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulta apropiado tener en cuenta sus opiniones.
Al examinar la circunstancia a que se hace referencia en el presente artículo, las autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la situación social del menor proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del lugar de residencia habitual del menor.” (Negrilla y subrayado añadidos).

De la lectura del libelo de la demanda se observa que se trata de una pretensión de restitución de Niños por retención indebida interpuesta por el ciudadano JOSE LUIS SILVA, debido a que el abuelo paterno le ha negado el Régimen de Convivencia Familiar con su hija, dado que desde el fallecimiento de la madre de su hija (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), el abuelo está ejerciendo de hecho su responsabilidad de Crianza por mas de dos años antes de la presentación de la demanda, lo cual supone que la pretensión correcta para la satisfacción del interés del actor no era la restitución de Niños, sino el Régimen de Convivencia Familiar.
Sin embargo, para que resulte procedente la restitución de niños, niñas o adolescentes, es condición necesaria que se alegue como supuesto de hecho, la existencia de una sustracción o retención producida de manera indebida, es decir, con infracción del derecho o del ejercicio de la custodia, tal como lo establece el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
En este orden de ideas se observa que la parte actora alegó que por más de dos años antes de la presentación de la demanda, el abuelo materno tiene la responsabilidad de Crianza de su nieta, es decir, un plazo superior al año previsto el artículo 12 de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, lo que demuestra:
Para que la Responsabilidad de Crianza sea ejercida de modo efectivo es necesario que el padre o la madre que la tenga atribuida haya tenido “... el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza...” (Art. 359 Primer aparte de la L.O.P.N.N. A), debiendo entenderse por contacto directo para la madre o el padre que tiene la custodia, la necesidad de vivir en la misma casa de habitación hijo o hija; y para el padre no custodio, el contacto directo y personal del padre o madre en la vida cotidiana de los hijos.
De los hechos alegados y probados por la parte actora, ha quedado plenamente demostrado que el ciudadano JOSE LUIS SILVA no ejercía de modo efectivo la Responsabilidad de Crianza y de custodia de su hija por un lapso superior a un año para el momento de la presentación de la demanda, habiendo consentido y aceptado la crianza del abuelo, sin que haya alegado en la demanda la retención o sustracción indebida, razón por la cual, este Tribunal deberá negar la restitución de la niña demandada, de conformidad con lo previsto en el artículo 13 literal “a” de la Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción de Menores, en concordancia con el artículo 390 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Y así se declara.
También es importante señalar que el derecho de Responsabilidad de Crianza es una institución para la Protección de los niños, niñas y adolescentes, pero cuando el ejercicio de quien tiene ese derecho afecta los derechos fundamentales de los mismos, es decir, cuando exista conflicto de intereses entre los derechos de custodia del padre y el interés del hijo o hija, debe prevalecer el derecho de los hijos, ya que la decisión que se tome debe estar ajustada al interés superior de los niños, niñas o adolescentes sobre cualquier derecho de custodia de los padres o terceros.
Por lo antes expuesto, este Tribunal deberá declarar improcedente la pretensión de restitución de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) plasmada en la demanda interpuesta por el ciudadano JOSE LUIS SILVA, en contra del ciudadano ELENO GOIRA TORREALBA.
En cuanto a la interpretación y aplicación del interés superior de la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES), este Tribunal toma en consideración su opinión inserta al folio 17, donde manifestó:
“”Yo quiero vivir siempre con mi abuelo y lo quiero mucho, me gusta que mi papá me visite”

A criterio del sentenciador, la niña (IDENTIDAD OMITIDA DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 65 DE LA LEY ORGANICA PARA LA PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES) debe seguir habitando bajo la custodia de su abuelo paterno ELENO GOIRA TORREALBA, donde no se vea afectada directa o indirectamente su integridad física, psíquica o moral, por la falta de asistencia material, vigilancia y orientación moral y educativa del padre y de la madre. Y ASÍ SE DECLARA.
TERCERO
DE LA DECISIÓN
Por las razones antes expuestas, este Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, actuando como Tribunal de origen y en funciones de transición, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA SIN LUGAR, la pretensión de RESTITUCIÓN DE NIÑOS (CUSTODIA), plasmada en la demanda interpuesta por el ciudadano JOSE LUIS SILVA, en contra del ciudadano ELENO GOIRA TORREALBA.
Por cuanto la presente decisión salió fuera de lapso, se ordena la notificación de las partes y del Fiscal de Protección de esta circunscripción judicial, de conformidad con lo previsto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.
Publíquese, regístrese y déjese copia.
Dada, firmada y sellada en el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, extensión Ciudad Bolívar, actuando como Tribunal de origen y en funciones de transición, en Ciudad Bolívar, a los quince (15) días del mes de diciembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
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EL JUEZ PRIMERO DE JUICIO (TRANSICIÓN)

Abog. MIGUEL ÁNGEL PETIT PÉREZ

EL SECRETARIO DE SALA.

Abog. HECTOR MARTINEZ JAIME.

En la misma fecha se publicó presente sentencia, dentro de las horas hábiles establecidas por este tribunal siendo las once y veinte de la mañana (11:20 am).

EL SECRETARIO DE SALA.

Abog. HECTOR MARTINEZ JAIME.