TSJ Regiones - Decisión

Jurisdicción Protección, Niños, Niñas y Adolescentes

De las partes, sus apoderados y de la causa

PARTE DEMANDANTE:

La ciudadana GUZMARIA ANTONIA ROMERO CALDERA, venezolana, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 10.597.573, asistida por el abogado JOSE RODOLFO DEVERA FERNANDEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 49.263, quien indicó como domicilio procesal: Calle Sucre, Casa S/N, Urbanización Carlos Enrique Álvarez, Upata, Estado Bolívar.

APODERADOS JUICIALES:
Los abogados KELLYS A. CARDENAS G., y MANUEL SIFONTES RUIZ, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 32.866 y 32.662 respectivamente y de este domicilio.

PARTE DEMANDADA:

El ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nro. 12.644.735, y de este domicilio.

Asistido por el abogado JOSE GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 50.079 y de este domicilio.

CAUSA:
DIVORIO seguido por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia de juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz

EXPEDIENTE:
N° 10-3798.

Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones en virtud del auto de fecha 24 de noviembre de 2010, que riela al folio 89, que oyó en un solo efecto la apelación ejercida por la ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO CALDERA, asistida por el abogado KELLYS A. CARDENAS, contra el auto de fecha 17 de Noviembre de 2010, que declaró primero: “La legalidad del Decreto de Medida Preventiva de Embargo dictado por el extinto Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 23 de Noviembre de 2.009, sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, que ha generado y le correspondan al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ, producto de la prestación de sus servicios en la empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco, durante la comunidad conyugal(…)”. Segundo: Por cuanto no hubo pronunciamiento en el decreto de medida preventiva de embargo sobre los conceptos de caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio que ha generado y le correspondan al demandado de autos, se acuerda librar oficio al departamento de recursos laborales de la empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco, a los fines que deje sin efecto la aplicación de los descuentos en los conceptos de caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio que ha generado y le correspondan al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ(…)”.
- Este tribunal una vez recibidas las actuaciones que conforman este expediente, por auto cursante al folio 91, de fecha 14/12/10, conforme a lo dispuesto en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, fijó para el día 19/01/11, a las once de la mañana (11:00 a.m.), la oportunidad para la celebración de la audiencia de apelación en esta causa, de conformidad con el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; como así se celebró efectivamente en esa oportunidad, con la asistencia de las partes de este, lo cual hizo constar este Tribunal al folio 105. Una vez escuchado la recurrente, y la parte demandada y de una exposición del ciudadano Juez, el Tribunal procedió a declarar IMPROCEDENTE la apelación, interpuesta por la parte actora; por lo que siendo la oportunidad legal para dictar el texto íntegro del fallo correspondiente, tal como se dispuso en el acto de la audiencia de apelación, este Tribunal Superior lo hace previa las consideraciones siguientes:

CAPITULO PRIMERO

Para motivar el fallo, en relación a la apelación formulada, se hace necesario mencionar las siguientes actuaciones que constan en autos:

- Consta a los folios del 1 al 2 del cuaderno de medidas, auto de fecha 23 de noviembre de 2009, mediante el cual se decreta medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales que ha generado y le correspondan al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ. Se fijó provisionalmente por concepto de obligación alimentaria la cantidad equivalente a OCHENTA POR CIENTO (80%) del salario mínimo. Igualmente se decreta medida preventiva de retención sobre el equivalente a Un (1) salario mínimo establecido a nivel nacional sobre las vacaciones; Un Salario (1) mínimo establecido a nivel nacional sobre las utilidades de fin de año, Asimismo se decreta medida preventiva de embargo sobre las prestaciones sociales que le puedan corresponder al obligado, y en caso de retiro, despido o terminación de la relación laboral por cualquier causa o motivo hasta cubrir la cantidad equivalente a treinta y seis mensualidades, a razón del ochenta por ciento (80%) del salario mínimo. Se acordó que la ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO CALDERA siga habitando el inmueble ubicado en el Conjunto Residencial El Encanto conjuntamente con sus hijos VERUSKA ANDREINA y CARLOS JOSE ORTEGA ROMERO. Se decretó medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre el referido inmueble ubicado en el Conjunto Residencial El Encanto, Piso 1, distinguido con el Nº 04-05.

- Riela a los folios 4 y 5, comisión librada por Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar al Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Autónomo Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde se lee: “…Ûnico: Para asegurar el derecho de la parte actora sobre los bienes de la comunidad conyugal de conformidad con lo establecido en los artículos 466 y 451 de la LOPNA en concordancia con el ordinal 3º del artículo 191 y 156 del Código Civil, en concordancia con el artículo 588 ordinal 1º del CPC, se decreta Medida Preventiva de Embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, caja de ahorros, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio que ha generado y le correspondan al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ…”

- A los folios 14, 16, 18, 35, 37, 41 y 45, cursan comunicaciones emitida por la C.V.G. Ferrominera Orinoco, mediante la cual remite cheques por concepto de pensión de alimentos al Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar.

- Riela al folio 22 oficio Nº 9038 emanado del Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante el cual cumple con la comisión librada y donde se evidencia que corre inserta a los folios del 23 al 34 la materialización de la medida efectuada por el Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en la CVG FERROMINERA ORINOCO departamento de Asuntos Laborales, y en la misma se deja constancia que quedan preventivamente embargados el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio que ha generado y le correspondan al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ, producto de la prestación de sus servicios en la empresa CVG FERROMINERA C.A..-

- Riela a los folios el 49 al 51 escrito presentado por el ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA asistido por el abogado JOSE GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, mediante el cual solicita que de la justa valoración del presente escrito y de la sentencia que en merito declaró con lugar por ser procedente la pretensión por fijación de obligación de manutención, petitorio que presenta a los fines de que se sirva levantar y dejar sin efecto la medida cautelar de embargo, por obligación alimentaria, que a la presente fecha está acordando contra sus beneficios laborales y que afectan de forma injusta su record y expediente laboral en la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., ya que su persona siempre ha cumplido sus responsabilidades personales como padre y su obligación natural para con sus hijos. CARLOS JOSE ORTEGA ROMERO y VERUSKA ANDREINA ORTEGA ROMERO.

- A los folios del 52 al 60 consta sentencia de fecha 20 de mayo de 2010, mediante el cual se declara con lugar la sentencia de fijación de obligación de manutención incoada por el ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA contra la ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO, la cual se ordenó ejecutar en fecha 23 de septiembre de 2010, tal como riela al folio 63.

- Consta a los folios del 65 al 66 auto de fecha 19 de octubre de 2010, mediante la cual el Tribunal de la causa deja sin efecto las medidas preventivas de embargo decretadas sobre el salario y las prestaciones sociales que le puedan corresponder al obligado ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA, dictadas por el extinto Tribunal Segundo en fecha 21 de noviembre de 2009.

- Cursa a los folio del 72 al 73 diligencia de fecha 09 de noviembre de 2010, suscrita por el abogado JOSE GREGORIO GARCIA R., con anexos del folio 74 al 82, mediante el cual solicita sea subsanado el auto remitido al comisionado y por efecto consecuencial se sirva oficiar todo lo útil, necesario y pertinente al Departamento de Asuntos Laborales, Puerto Ordaz, para el aseguramiento de la medida acordada en el Decreto Preventivo de fecha 23 de noviembre de 2009, a la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., a los fines de asegurar el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, concepto único dictado por el Tribunal donde se libró oficio respectivo, y que ello se presenta a los fines que los conceptos por caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio no sean retenidos ni aún menos descontados de sus beneficios laborales del año 2010, para lo cual igualmente pide se oficie al Departamento de Asuntos Laborales, ya que éstos nunca fueron acordados ni decretados para su ejecución.

- Consta a los folios del 83 al 85 auto de fecha 17 de noviembre de 2010, mediante el cual el Tribunal de la causa señala, que por cuanto no hubo pronunciamiento en el decreto de medida preventiva de embargo sobre los conceptos de caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio que ha generado y le correspondan al demandado de autos, se acuerda librar oficio al departamento de recursos laborales de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, a los fines de que deje sin efecto la aplicación de los descuentos en los conceptos de caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio que ha generado y le correspondan al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ.
- Al folio 87 cursa diligencia de fecha 22 de Noviembre de 2010, suscrita por la ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO, asistida por el abogado KELLYS A. CARDENAS, mediante la cual apela del auto de fecha 17 de noviembre de 2010, la cual fue oída en el solo efecto por auto de fecha 24 de Noviembre de 2010, tal como riela al folio 89

• Actuaciones celebradas en esta alzada.

-Riela a los folios del 93 al 95 escrito de fundamentación del recurso de apelación, presentado por la ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO CALDERA, asistida por los ciudadanos KELLYS CARDENAS y MANUEL SIFONTES RUIZ.

- Consta a los folios del 102 al 104 escrito presentado por el ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ asistido por el abogado JOSE GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, mediante el cual presenta sus argumentos contra los alegatos de la recurrente.

- A los folios del 105 al 109, consta audiencia de formalización propuesta en fecha 22 de noviembre de 2010, celebrada el día 19 de enero de 2011, y en la misma se hizo constar que comparecieron al acto los abogados KELLYS ARNOLDO CARDENAS GUZMAN y MANUEL RAMON SIFONTES RUIZ, actuando como apoderados judiciales de la parte actora, asimismo hicieron acto de presencia el ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ asistido por el abogado JOSE GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, mediante la cual se declaró improcedente la apelación incoada por la ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO CALDERA contra el auto de fecha 17 de noviembre de 2010.

CAPITULO SEGUNDO

Argumentos de la decisión

Visto lo anterior, este Juzgador procede a desarrollar y extender la anterior decisión, recaída en esta causa en el acto de la audiencia de apelación celebrada el 09 de Enero de 2011, y en tal sentido observa lo siguiente:

El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada al folio 87, en fecha 22/11/10, por la ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO CALDERA, parte actora en esta causa, asistida por la abogada KELLYS A. CARDENAS, supra identificada, en contra del auto cursante del folio 83 al 85, de fecha 17/11/10, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Para el Régimen Procesal, Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, a cargo del Dr. JOSE LUIS GUERRA, que declaró primero: “La legalidad del Decreto de Medida Preventiva de Embargo dictado por el extinto Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 23 de Noviembre de 2.009, sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, que ha generado y le correspondan al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ, producto de la prestación de sus servicios en la empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco, durante la comunidad conyugal(…)”. Segundo: Por cuanto no hubo pronunciamiento en el decreto de medida preventiva de embargo sobre los conceptos de caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio que ha generado y le correspondan al demandado de autos, se acuerda librar oficio al departamento de recursos laborales de la empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco, a los fines que deje sin efecto la aplicación de los descuentos en los conceptos de caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio que ha generado y le correspondan al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ(…)”. Ello recaído en el cuaderno de medidas aperturado en el juicio que por DIVORCIO le sigue la ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO contra el ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ, suficientemente identificados en la narrativa de este fallo.

Efectivamente del auto recurrido de fecha 17/11/10, dictado por el a-quo, supra identificado, que riela del folio 83 al 85, se desprende que la juzgador de primera instancia ante la solicitud realizada por el ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ, quien actúa asistido del abogado JOSE GREGORIO GARCIA R., mediante diligencia suscrita a los folios 72 y 73, a los efectos de que sea subsanado el auto remitido al comisionado, y en consecuencia se oficie al Departamento de Asuntos Laborales, Puerto Ordaz, de la empresa donde labora el demandado, para el aseguramiento de la medida acordada en el Decreto Preventivo de fecha 23 de Noviembre de 2.009, a la empresa CVG FERROMINERA ORINOCO C.A., sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales del demandado de autos, cuyo concepto a decir del accionado fue el único dictaminado en el auto que acuerda la medida de embargo, y es por ello que señala que los demás conceptos referentes a caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio no le sean retenidos, ni descontados de sus beneficios laborales del año 2.010, peticionando en consecuencia que sobre tal aspecto se oficie al Departamento de Asuntos Laborales, Puerto Ordaz.

En escrito presentado en esta Alzada en fecha 13/01/11, el cual corre inserto del folio 93 al 95, inclusive, la abogada GUZMAIRA ANTONIA ROMERO CALDERA, asistida por los abogados KELLYS CARDENAS y MANUEL SIFONTES RUIZ, supra identificados, fundamenta su apelación en el hecho que en ocasión al juicio de Divorcio incoado por su persona, solicitó al a-quo el decreto de Medida Preventiva de Embargo sobre los conceptos que su cónyuge percibe o devenga en la empresa CVG FERROMINERA ORINOCO C.A., como lo son CAJA DE AHORRO, PRESTACIONES SOCIALES, UTILIDADES FIDEICOMISO, APORTE DE VIVIENDA y cualquier otro beneficio que ha generado o le corresponde a su cónyuge. Que solicitadas las medidas preventivas de embargo antes aludidas, el tribunal de la causa las acuerda y oficia lo conducente al Juzgado Ejecutor de Medidas de esta Circunscripción Judicial y es ejecutada la medida preventiva de embargo el día 16-04-2.010. Que cuando se ejecuta las mismas conforme a la comisión enviada el Tribunal de la causa, le señala que se decreto medidas preventivas de embargo sobre los conceptos que devenga el demandado en la empresa CVG, como lo son caja de ahorro, utilidades, prestaciones sociales, vacaciones, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio, y a su decir ello consta a los folios 23 y 24; por lo que es un hecho sin precedente que el a-quo, mediante auto de fecha 17 de Noviembre de 2.010, cursante a los folios 83, 84 y 85, deje sin efecto la medida preventiva de embargo sobre los conceptos o beneficios ya antes enunciados, y que le corresponde a la cónyuge, por formar parte de la comunidad de gananciales, lo cual le cercena los derechos que le asisten como legitima cónyuge del ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ. Que el Tribunal de la causa alega que para dejar sin efecto las medidas preventivas de embargo sobre los conceptos o beneficios antes aludidos en que la sentencia interlocutoria no establecía tales conceptos y que al librar la comisión al tribunal ejecutor fueron incluidos estos conceptos.

En fecha 18 de Enero de 2.011, la parte demandada, ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ, asistido del abogado JOSÉ GREGORIO GARCIA RODRIGUEZ, presento escrito ante esta Alzada, en la oportunidad legal prevista en el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, mediante el cual entre otros señalo, que el Juez A-quo bien fundamenta su decisión, cuando señala que la revocatoria por contrario imperio es procedente contra actuaciones o providencias de mera sustanciación o mero tramite, cuando atentan contra principios de orden constitucional aunque no estén sometidas a apelación si el propio juez advierte que ha incurrido en este tipo de violaciones esta autorizado y obligado a revocar la actuación lesiva y al respecto aduce la parte accionada, que como bien lo dice el A-quo se esta en presencia de ello. Que los derechos que señala la actora como cercenados los cuales les corresponden como legitima cónyuge, de conformidad con el artículo 156 del Código Civil, no es cierto, por cuanto esta evidenciada la medida acordada y mantenida por el A-quo en el decreto de embargo, como en el pronunciamiento judicial de fecha 17 de Noviembre del año 2010, que finalmente solicita a este Tribunal Superior que declare sin lugar el recurso de apelación contra la decisión dictada por el tribunal de la causa en fecha 17 de Noviembre de 2010, y en su definitiva sea confirmada la decisión de instancia apelada y se ordene al a-quo reestablecer y entregar los beneficios y derechos laborales que le pertenecen, y que erróneamente le fueron embargados.

En el acto de la audiencia de apelación celebrada, el Diecinueve (19) de Enero de dos mil once (2011), a las once de la mañana (11:00 a.m.), se hizo constar en el acto los abogados KELLYS ARNOLDO CARDENAS GUZMAN y MANUEL RAMON SIFONTES RUIZ, respectivamente en su carácter de apoderados judiciales de la parte actora, ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO quien no compareció en forma personal, y al efecto el abogado MANUEL SIFONTES, expuso: “En este acto ratificamos el escrito de formalización del presente recurso de apelación por ante este Tribunal, en fecha 13/01/11, el presente recurso se interpone en contra del auto emanado del tribunal de la causa de fecha 17/11/10 que cursa por ante este expediente en folios 84 al 85, inclusive, los fundamentos de hecho y de derecho y que basamos el presente recurso por ante este tribunal de Alzada en cuanto al referido auto es por cuanto el tribunal de la causa dejó sin efecto el embargo preventivo sobre derechos adquiridos de nuestra mandante que le corresponden de conformidad con el Art. 156 Ordinal Segundo del Código Civil, por cuanto tales derechos los cuales están descritos suficientemente en este expediente, como son vacaciones, utilidades, aportes y vivienda y otros beneficios le corresponden a la parte demandante conforme a la norma; el tribunal de la causa cuando deja sin efecto el decreto de embargo preventivo enviado al Tribunal Ejecutor de Medidas lo hace con fundamento en el artículo 310 del C.P.C, y lo hace indicando un error material involuntario al momento de enviar la comisión al tribunal ejecutor de medidas, ciudadanos juez el tribunal de la causa no puede ampararse con fundamento de fondo la medidas preventivas con el fundamento de la referida norma antes citada, por cuanto los decretos de embargo preventivo son sentencias interlocutorias no pueden ser tomadas como autos de mero trámite y al tribunal de la causa no debía ampararse en tal norma por cuanto se infringe la ley en su artículo 602 del CPC que era al cual el demandado podía tener el derecho a oponerse y tampoco el tribunal a solicitud de parte, la parte demandada, podía dejar sin efecto la referida medida preventiva de embargo, porque en supuesto de negar debe ser un acto de mero trámite el artículo 311 del C.P.C, establece un lapso de después de dictarse la providencia de sustanciación, la parte tendría 5 días de despacho para solicitar la reforma o la revocatoria del acto, por lo cual cuando el tribunal de la causa deja sin efecto la medida de embargo preventiva infringe la Ley consagrada en el artículo 602 eiusdem; por cuanto no puede después de casi 8 meses de haberse practicado el embargo preventivo decidir que cometió un error involuntario el cual no se puede haber de error, por cuanto al oficiar al ejecutor lo hace dentro del marco de Ley, por cuanto se le reivindica los derechos que como cónyuge le asiste a nuestra mandante como lo indica el artículo 156 del Código Civil. Es Todo”.

La parte demandada en la persona del abogado JOSE GREGORIO GARCIA, asistiendo al accionado presente en el acto, manifestó: “Ratifico en todas y cada una de sus partes el escrito presentado en fecha 18/01/11 contra el escrito de formalización presentado por la parte recurrente, para presentar los argumentos y alegatos que en el referido escrito se hicieron establecer de conformidad a nuestro ordenamiento jurídico. Ciudadano juez en intención a la presente causa se evidencia que del decreto dictado por el Tribunal Primero de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de este Circuito Judicial. Se puede evidenciar que solo se acordó medida preventiva de embargo sobre el 50% de prestaciones sociales que ha generado y le corresponde a mi asistido identificado, que en el auto emitido al tribunal ejecutor de medidas se incurrió en una condición extensiva extralimitante al decreto preventivo de embargo, auto este que fue mas allá al decreto dictado ordenándose medidas preventivas sobre vacaciones, fideicomiso, caja de ahorro, aporte de vivienda y otros que le correspondan a mi asistido en la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO. Se presenta la situación que en tutela efectiva y bajo el principio de la sana critica el juez distancia en fecha 17/11/10, en atención a las circunstancias de auto mediante pronunciamiento judicial deja sin efecto así se ordena y se oficia a la referida empresa a los fines de que se suspendan los beneficios laborales antes señalados y los cuales no fueron sujetos a medida preventiva según se desprende del decreto dictado por este Juzgador de instancia, circunstancia que en apego jurisprudencial y doctrinal debidamente fundamentó el juez de instancia en amparo al ordenamiento constitucional por considerar y axial queda establecido que el propio juez queda facultado frente a situaciones lesivas a corregir o subsanar circunstancias de orden procesal y así citan las normas establecidas en los artículos 334 y 310. Finalmente solicito que se sirva valorar la presente causa, declarar sin lugar el recurso de apelación y se sirva conformar la sentencia dictada por el juez de instancia en fecha 17/11/10. Es todo.”

El Tribunal Superior al dictar la dispositiva de la sentencia, se reservó el lapso de cinco (05) días para la publicación integra del fallo, y seguidamente dictaminó: De la revisión de las actas que conforman el expediente de esta apelación se constata que efectivamente el juez a-quo en el auto aquí recurrido se limitó primero a señalar la legalidad del decreto de medida preventiva de embargo dictada por el extinto Tribunal Segundo de Protección del Niño, Niña y Adolescente de esta circunscripción judicial en fecha 23 de Noviembre de 2009, sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales que le corresponden al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ, por prestar servicios a la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., y de conformidad a esa actuación resalta en dicho acto que al no haber pronunciamiento sobre los conceptos de beneficios de caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fidecomisos, aporte de vivienda, y cualquier otro beneficio que le corresponda al demandado de autos, acordó librar oficial al Departamento de Recursos Laborales de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., a los fines de que deje sin efecto la aplicación de esos descuentos, quedando solo vigente la medida ejecutada por el Tribunal Ejecutor de Medidas, sobre las prestaciones sociales del referido ciudadano, y en cuenta de ello, esta Alzada detecta que en dicha actuación el a-quo se limita a corregir el error en que se había incurrido cuando se libro la comisión cuya actuación cursa a los folios cuatro (04) y cinco (05), y ello lo hace configurar como un auto de mero tramite por lo que, siendo ello así no es susceptible ser recurrido dicho auto por el recurso de apelación, sino que solo pueden ser revocados por contrario imperio en atención a lo dispuesto en el articulo 310 del Código de Procedimiento Civil, y en este sentido se declara IMPROCEDENTE la apelación incoada por la ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO CALDERA contra el auto de fecha 17 de Noviembre del 2010, dictado por el Circuito Judicial de Protección Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, y en cuanto a los demás argumentos esbozados por la parte actora, en cuanto a su derecho sobre los demás conceptos a que hace referencia, no es esta la vía judicial adecuada, pues para ello tendría que peticionar al tribunal de la causa a los efectos de que haga el pronunciamiento respectivo sobre estos conceptos.

En atención al dictamen anterior y volviendo al caso sub examine, cuando en el caso de autos el juez a-quo, procedió a corregir, y a oficiar a los efectos de aclarar que comprendía realmente la medida de embargo, lo que estaba era rectificando y a su vez subsanando el error material en que había incurrido, el Tribunal de la causa cuando al librar la comisión agregó a la medida de embargo conceptos no estipulados, ni señalados expresamente en el auto inserto al folio 1 del cuaderno de medidas, de fecha 23 de Noviembre de 2.009, que decreta las medida preventiva solicitada por la ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO CALDERA. Es así que el auto recurrido de fecha 17 de Noviembre de 2.010, inserto del folio 83 al 85, mediante el cual el a-quo, que por no haber pronunciamiento en el decreto de la medida preventiva de embargo sobre los conceptos de caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio que ha generado y le corresponda al demandado de autos, se acuerda librar oficio al departamento de recursos laborales de la empresa C.V.G., FERROMINERA ORINOCO, a los fines que se deje sin efecto la aplicación de los descuentos en los conceptos de caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio que ha generado y le correspondan al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ; quedando solo vigente la medida ejecutada por ese referido Juzgado sobre las prestaciones sociales del referido ciudadano; está ajustado derecho, pues efectivamente constata este Tribunal Superior que al folio 1 del cuaderno de medidas el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio, con sede en Puerto Ordaz, dictó auto de fecha 23 de Noviembre de 2.009, señalando lo siguiente:

“Conforme a lo ordenado en el cuaderno principal, procede este Despacho a pronunciarse sobre la medida preventiva solicitada por la ciudadana: GUZMARIA ANTONIA ROMERO CALDERA, (…) asistida por el abogado en ejercicio: KELLYS CARDENAS G., (…), ser acuerda lo siguiente:
Primero: De la medida de embargo: Para asegurar el derecho de la parte actora sobre los bienes de la comunidad conyugal de conformidad con lo establecido en los articulos 466 y 451 de la LOPNNA, en concordancia con el ordinal 3ero. del articulo 191 del Código Civil en concordancia con el articulo 588 Ordinal 1 del CPC, se decreta medida preventiva de embargo sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales que ha generado y le correspondan al ciudadano: JOSÉ GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ (…) producto de la prestación de sus servicios en la empresa C.V.G., FERROMINERA ORINOCO C.A., durante la comunidad conyugal, para la materialización de dicha medida, se acuerda comisionar suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas del Municipio Caroni del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar dicha medida. Que esa medida debiera ser computada desde el Siete (07) de Febrero (02) de 1998- fecha de la celebración del matrimonio- hasta el momento en que sea resuelto el presente caso aclarándose a las partes, que esto prosperaría en caso de ser comprobadas las causales en que fundamenta el divorcio, que traigan como consecuencia la disolución del vinculo matrimonial-(…)

En vista del citado auto claramente se colige que el tribunal a-quo solo decreto medida preventiva de embargo sobre las prestaciones sociales que le correspondan a la parte demandada JOSE GREGORIO ORTEGA, que le correspondan por la prestación de sus servicios en la empresa FERRONINERA ORINOCO, C.A., por lo que obviamente el mandamiento de ejecución tiene que equipararse y subsumirse íntegramente a lo ordenado por el juez en el auto, providencia, decisión en la causa respectiva, y no puede soslayarse la circunstancia que una comisión o mandamiento de ejecución pueda en modo alguno modificar lo decidido o lo acordado por el Juez en la causa.

Vale señalar que el juez como director del proceso debe asegurar el principio de igualdad y garantizar la forma, lugar y tiempo en cuanto al cumplimiento de los actos procesales, tanto de las partes, del órgano jurisdiccional como de los terceros dentro del proceso, y para ello es imprescindible la implicación de pasos concatenados, preordenados para la obtención de un fin, en este caso particular, el mandamiento de ejecución de la medida preventiva es parte integrante en la existencia y transcendencia del proceso para la correcta realización de los actos y la relación que debe existir entre la observancia estricta de la forma y la validez de cada acto procesal, puesto que la inobservancia no solo puede afectar la validez, sino también la de los actos que forman la cadena del proceso, así entonces la circunstancia evidente del error material constatado por el a-quo en la comisión librada en fecha 23 de Noviembre de 2009, a los efectos de que el tribunal ejecutor de medidas del Municipio Caroní, realizara la ejecución de la medida de embargo sobre las prestaciones sociales que le corresponden al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ, por laborar en la empresa FERRONINERA ORINOCO, C.A., siendo el caso que en dicha comisión se le adiciono otros conceptos que no constan en el auto contentivo de la orden del juez entorno a la referida medida de embargo la cual solo se estipulo en las prestaciones sociales; y es por ello que este Juzgador no puede considerar tal comisión por no ser consona a la orden del juez de la causa, tampoco puede sustentarse su validez por el argumento invocado por la parte actora, cuando refiere en su escrito cursante del folio 93 al 95, que sin precedente alguno, el a-quo, mediante auto de fecha 17 de Noviembre de 2.010, cursante a los folios 83, 84 y 85, dejo sin efecto la medida preventiva de embargo sobre los conceptos o beneficios ya antes enunciados, y que esos conceptos le corresponde a la actora, por formar parte de la comunidad de gananciales, lo cual le cercena los derechos que le asisten como legitima cónyuge del ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ.

Ante tal planteamiento si la parte actora se cree lesionada porque deben embargarse también esos conceptos, en todo caso la ley, le tutela y le otorga los mecanismos judiciales para peticionar, los conceptos ya señalados y que no fueron contemplados en el decreto de medidas preventivas dictadas por el Juez-a-quo, quien solo dictaminó medida preventiva de embargo sobre dichas prestaciones sociales devengadas por su cónyuge JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ, por prestar servicios a la empresa FERROMINERA ORINOCO, pues el auto de fecha 17 de Noviembre del 2010, cursante del folio 83 al 85, y es por este motivo que el a-quo en el auto recurrido se atiene a corregir la comisión o el oficio librado al Departamento de Recursos Laborales de la empresa C.V.G. FERROMINERA ORINOCO, C.A., en los términos establecidos en el auto de fecha 23 de Noviembre del 2009, cuya medida de embargo solamente recae sobre las prestaciones sociales.

La actuación aquí recurrida al circunscribirse a la rectificación del contenido del oficio librado a la empresa antes mencionada, esta Alzada considera la misma a las que denomina la doctrina como auto de mero trámite y con respecto a este tipo de actuación la Sala Constitucional ha sostenido:

“… Los autos de mero trámite o de sustanciación del proceso, en su sentido doctrinal y propio son providencias interlocutorias dictadas por el juez en el curso del proceso, en ejecución de normas procesales que se dirigen a este funcionario para asegurar la marcha del procedimiento, pero que no implican la decisión de una cuestión controvertida entre las partes. Lo que caracteriza a estos autos, es que pertenecen al trámite procedimental, no contienen decisión del algún punto, bien de procedimiento o de fondo, son ejecución de facultades otorgadas al juez para la dirección y control del proceso y, por no producir gravamen alguno a las partes, son inapelables, pero pueden ser revocados por contrario imperio, a solicitud de parte o de oficio por el juez…”. Sentencia, Sala Constitucional de fecha 13/12/02, con Ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, César Augusto Mirabal Mata y Otro en amparo, Exp. N° 02-0496, S. N° 3255; http://www.tsj.gov.ve/decisiones; Reiterada: S., Sala Constitucional, 08/03-2005, Ponente Magistrado Dr. Arcadio Delgado Rosales, Freddy Rafael Gómez Rivas en amparo; Exp. N° 04-3104, S. N° 0173; http://www.tsj.gov.ve/decisiones.”
(CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL VENEZOLANO. CONCORDANCIA DOCTRINA, JURISPRUDENCIA ACTUALIZADA. Patrick J, Baudin L. Edición 2007. Pág. 520.)

En éstos autos, si el recurrente, en este caso la parte actora consideraba que tal actuación viciaba el proceso, DEBIÓ UTILIZAR EL MEDIO IDÓNEO PARA ELLO, EL CUAL ES LA REVOCATORIA POR CONTRARIO IMPERIO, CONFORME A LA NORMA CONTENIDA EN EL ARTÍCULO 310 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL, EL CUAL SE DEBE PEDIR DENTRO DE LOS CINCO (5) DÍAS SIGUIENTES AL ACTO O PROVIDENCIA DE MERO TRÁMITE, CONFORME AL ARTÍCULO 311 EJUSDEM; AL ESTARSE ANTE UNA POTESTAD CORRECTIVA O SANATORIA DEL PROCESO, QUE ES DIFERENTE CUANDO SON LAS PARTES QUIENES PROMUEVEN ESTA ACTIVIDAD.

Los vicios en que incurren los jueces, se deben ir atacando a medida que se van suscitando, en este caso para que el juez que dictó el auto, lo elimine o lo sustituya o lo cambie, ya que al no tratarse de verdaderas decisiones judiciales (autos de mero trámite) no podrán ser nunca infracciones de Ley, porque ningún juicio se contiene en los actos de mera sustanciación o de mero trámite. Esos actos podrán ser inconveniencias que surjan o errores de carácter judicial, pero jamás vicios in iudicando; los jueces en esos casos no regulan el derecho, ni los actos procesales. Son errores de forma que no conllevan nulidades, ni pueden ser atacados por el recurso de apelación, porque si así fuera, dejarían de ser actos de mero trámite.

El efecto de la Revocatoria por Contrario Imperio es simplemente revisorio para el juez, que puede ser negándolo, en cuyo caso el acto adquiere firmeza; o de revocatoria, que conlleva la eliminación del mismo, y si es de reforma es sustitutivo porque produce una nueva decisión. Además solo es apelable cuando se acuerda, pero en caso de negativa, no es recurrible, pero al dictarse la definitiva, de ser apelable, el Juez Superior puede alcanzar su conocimiento y considerará que es una interlocutoria lo que ha debido acordarse, y por lo tanto, al acordarse tal interlocutoria, hay un vicio en el procedimiento y puede él corregirlo en virtud de la potestad anulatoria que tiene para corregir los vicios de instancia.

Todo lo citado nos lleva a confluir, que el auto de fecha 17/11/10, inserto del folio 83 al 85, donde el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y Para el Régimen Procesal, Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, declara primero: “La legalidad del Decreto de Medida Preventiva de Embargo dictado por el extinto Tribunal Segundo de Protección del Niño y del Adolescente de esta Circunscripción Judicial en fecha 23 de Noviembre de 2.009, sobre el cincuenta por ciento (50%) de las prestaciones sociales, que ha generado y le correspondan al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ, producto de la prestación de sus servicios en la empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco, durante la comunidad conyugal(…)”. Segundo: Por cuanto no hubo pronunciamiento en el decreto de medida preventiva de embargo sobre los conceptos de caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio que ha generado y le correspondan al demandado de autos, se acuerda librar oficio al departamento de recursos laborales de la empresa C.V.G. Ferrominera Orinoco, a los fines que deje sin efecto la aplicación de los descuentos en los conceptos de caja de ahorro, vacaciones, utilidades, fideicomiso, aporte de vivienda y cualquier otro beneficio que ha generado y le correspondan al ciudadano JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ(…)”,

Lo anterior corresponde a un auto que subsana un error material, ordenando el a-quo de esta manera el proceso, al hacer uso de la facultad que le dá el legislador en la norma supra comentada; independientemente que en el caso de autos, tal actuación se corresponda o no con el procedimiento; por lo tanto, no está entre los autos recurribles en apelación, sino que, debe ser revisado por quien lo dictó.

Por lo tanto el medio impugnatorio utilizado por la parte actora, no está ajustado a los preceptos que al efecto dispone la legislación respecto a los actos no recurribles en apelación; y siendo que en la materia recursiva rige el principio de la reserva legal y la regla de orden público, no puede este sentenciador arribar a una decisión contraria a la aquí expuesta, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

En consecuencia esta Alzada, concluye que la apelación efectuada en fecha 22 de Noviembre de 2.010 por la parte actora, ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO CALDERA, asistida por el abogado KELLYS A. CARDENAS, supra identificados, en contra del auto de fecha 17 de Noviembre de 2010, debe ser declarada IMPROCEDENTE, confirmando el señalado auto recurrido por las motivaciones expuestas por este sentenciador, y así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

Como corolario de todo lo antes expuesto, el auto de fecha 17/11/2010, cursante del folio 83 al 85, dictado por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y para el Régimen Procesal de Transitorio de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Puerto Ordaz, se encuentra ajustado a derecho; por lo que, esta Alzada pasa forzosamente conforme a los razonamientos jurídicos ya explanados y la jurisprudencia parcialmente transcrita, a declarar IMPROCEDENTE la apelación formulada el 22/11/10, por la parte actora, contra la aludida decisión, como así expresamente se decidirá en la dispositiva de este fallo.

CAPITULO TERCERO

Dispositiva

Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la apelación de fecha 22 de Noviembre de 2010, interpuesta por la parte demandante, ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO, en contra del auto de fecha 17 de Noviembre de 2010, dictado por el Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Sala de Juicio con sede en Puerto Ordaz, con motivo de la incidencia surgida en el juicio que por DIVORCIO sigue la ciudadana GUZMAIRA ANTONIA ROMERO contra JOSE GREGORIO ORTEGA HERNANDEZ. Todo ello de conformidad con las disposiciones legales doctrinarias y jurisprudenciales antes citadas, y los artículos 12, 242 y 243 del código de procedimiento civil.

Queda CONFIRMADO el referido auto de fecha 17 de Noviembre de 2.010, proferido por el señalado Tribunal de la causa, sobre el cual recayó la apelación formulada por la parte actora, por las motivaciones expuestas por este sentenciador

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad legal devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, del Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticinco, (25) días del mes de Enero de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.
El Juez,

Abog. José Francisco Hernández Osorio
La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu L.
En esta misma fecha se publicó la anterior decisión, siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.) previo anuncio de Ley. Conste.
La Secretaria,

Abog. Lulya Abreu L.
JFHO/la/cm.
Exp. N° 10-3798.