TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones
Ciudad Bolívar, 24 de Febrero del año 2011
199º y 150º
ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2010-003670
ASUNTO : FP01-R-2010-000277

Juez Ponente: Dr. Manuel Gerardo Rivas Duarte
CAUSA PRINCIPAL: FP01-P-2007-003670
RECURSO: FP01-R-2010-000277
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 2º de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar
FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Abog. José Ángel Ramírez Cabezo
(Fiscal 8º del Ministerio Público)
DEFENSA: Abog. Sait Rodríguez Sotillo y Abog. Yuri Millán López
(Defensa Privada)
ACUSADOS: Jesús Enrique Bastardo Figuera
C.I.: 8.990.491
DELITO: Abuso Sexual a Niña con Penetración
Art. 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
SITUACIÓN JURÍDICA DEL ACUSADO Sentencia Condenatoria
Cautelar Sustitutiva de Privativa de Libertad

MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al Recurso de Apelación ejercido contra Sentencia; interpuesto por el ciudadano Abogado José Ángel Ramírez Cabezo, Fiscal 8º del Ministerio Público con sede en Ciudad Bolívar; actuante en la causa penal seguida al ciudadano acusado Jesús Enrique Bastardo Figuera, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 2º de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, publicada en fecha 09-11-2010, mediante la cual Condena al acusado de autos, a cumplir la pena de Cinco (05) años de prisión, bajo Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad; en los siguientes términos:

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

Convocada como en efecto se encontraban las partes, vale discriminar: Fiscalía Octava del Ministerio Publico Abog. José Ángel Ramírez Cabezo (recurrente), la Defensa Privada Abogados Sait Rodríguez Sotillo y Yuri Millán López, así como el ciudadano acusado Jesús Enrique Bastardo Figuera, al acto de Audiencia Oral de Apelación pautado a celebrarse el día JUEVES 24 DE FREBRERO DEL AÑO 2011 a las DIEZ horas de la mañana (10:00 a.m.), en el Palacio de Justicia de esta ciudad, de conformidad con los artículos 455 y 456 del Código Orgánico Procesal Penal; esta Alzada apunta las siguientes apreciaciones:

Consta en las actuaciones procesales precedentes, que efectivamente en primer término, las boletas de notificación libradas a los efectos de la concurrencia al acto solemne en mención, tanto la del recurrente, es decir, Fiscalia 8º del Ministerio Publico representada en esa oportunidad por el Abogado José Ángel Ramírez Cabezo, así como la de la Defensa Privada representada por los Abogados Sait Rodríguez Sotillo y Yuri Millán López, son consignadas con resultado positivo, encontrándose de tal modo, debidamente firmadas por sus titulares, tal como se evidencias a los folios 27, 28 y 29 de las actuaciones que conforman el cuaderno separado de apelación.

Así pues, puntualizado todo lo anterior, llegado el día y la hora fijados por esta Alzada para que tuviera lugar el mentado acto de audiencia oral, ninguna de las partes intervinientes y notificadas para tal efecto, concurren a la sede de esta Corte de Apelaciones, como tal cual se dejara constancia en acta levantada ha lugar y la cual precede al presente fallo, quedando entonces ausentes de la misma; lo que a criterio vinculante del máximo Tribunal de la República en Sala Constitucional, con ponencia del Magistrado Dr. Marco Tulio Dugarte Padrón, en fecha 26-11-2007, Exp. Nº 02-2744; acarrea el decreto de desistimiento de la acción rescisoria intentada por el accionante, pronunciándose entonces la Alzada Constitucional de la siguiente guisa:
“(…) De allí que, desde el 20 de noviembre de 2001 -fecha en que se consignó en el expediente las resultas de la notificación- el accionante se encontraba a derecho y tuvo conocimiento del auto por medio del cual se fijó la celebración de la audiencia contenida en el artículo 456 ibidem, para el décimo día siguiente a su notificación (que era la última que se practicó en la causa), para que tuviera oportunidad de presentar los alegatos y defensas que considerara pertinentes.
A la luz de las consideraciones precedentes, la incomparecencia del accionante a la audiencia de apelación no le es imputable a la Corte de Apelaciones accionada, sino a su propia voluntad de no asistir, y así se declara.
En relación con el segundo argumento planteado por el accionante, referente a que la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, no podía conocer del fondo del recurso de apelación toda vez que ninguna de las partes asistió a la audiencia, esta Sala observa:
El artículo 456 del Código Orgánico Procesal contentivo de la forma en que debe llevarse a cabo la audiencia para decidir del recurso de apelación, expresamente dispone:
“Artículo 456. Audiencia. La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan y sus abogados, quienes debatirán oralmente sobre el fundamento del recurso.
En la audiencia, los jueces podrán interrogar al recurrente sobre las cuestiones planteadas en el recurso.
La Corte de Apelaciones resolverá, motivadamente, con la prueba que se incorpore y los testigos que se hallen presentes.
Decidirá al concluir la audiencia o, en caso de imposibilidad por la complejidad del asunto, dentro de los diez días siguientes”. (Subrayado de la Sala).
De la norma transcrita se desprende evidentemente que existe un deber por parte de la Corte de Apelaciones de pronunciarse sobre el fondo del recurso de apelación cuando al menos una de las partes se encuentre presente en el acto de la audiencia y haga uso de su derecho a acceder a los órganos de administración de justicia para plantear su inconformidad con la decisión impugnada o bien haga uso de su derecho a la defensa y manifieste su conformidad con la misma. Ahora bien, el objeto a dilucidar por la Sala a través del presente amparo es ¿qué pasa cuando ninguna de las partes –debidamente notificadas- asiste a la referida audiencia?. A tal efecto, se observa:
En reiterada y pacífica jurisprudencia, esta Sala ha establecido que:
“…el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, que establece el artículo 26 de la Constitución, es ejercido mediante la acción. El requisito del interés procesal como elemento de la acción deviene de la esfera del derecho individual que ostenta el solicitante que le permite el planteamiento de la infracción constitucional o legal ante los órganos de administración de justicia. No es una abstracción para el particular que lo invoca, aunque puede ser abstracto para el resto de la colectividad. Tal presupuesto procesal se entiende como simple requisito o circunstancia de un acto procesal, cuya carencia imposibilita el examen de la pretensión. El interés procesal surge así de la necesidad que tiene una persona, por una circunstancia o situación jurídica real en que se encuentra, de acudir a la vía judicial para que se le reconozca un derecho y evitar un daño injusto, personal o colectivo. Tal interés ha de manifestarse en la demanda o solicitud y mantenerse a lo largo del proceso, ya que la pérdida del interés procesal se traduce en el decaimiento y extinción de la acción. Como un requisito que es de la acción, ante la comprobación de esa falta de interés, ella puede declararse de oficio, ya que no hay razón para que se movilice el órgano jurisdiccional, si el interés no existe”. (vid. Sentencias Nros. 2002, 788/2004, entre otras). (Subrayado actual de la Sala). Así las cosas, ha sido clara la jurisprudencia de la Sala en sostener que para que los órganos de administración de justicia se pronuncien respecto de un asunto sometido a su conocimiento, es menester que exista un interés procesal en los justiciables, y dicho interés no se agota con la sola interposición de una demanda o recurso, sino que debe mantenerse a lo largo del procedimiento hasta su final resolución. De allí que, ante la inactividad o falta de impulso procesal de la parte interesada, es posible que la acción decaiga y se termine el procedimiento, o bien que la parte por iniciativa propia decida desistir de su acción o recurso, como medio de autocomposición procesal.
Sobre la posibilidad de aplicar estos criterios a la materia penal, es preciso señalar que el propio Código Orgánico Procesal Penal contempla la figura del desistimiento, en varias de sus disposiciones normativas. En efecto, en su artículo 416 establece que: “El desistimiento expreso podrá ser realizado por el acusador privado, o por su apoderado con poder expreso para ello, en cualquier estado y grado del proceso”. Por su parte, el artículo 440 eiusdem señala que: “Las partes o sus representantes podrán desistir de los recursos interpuestos por ellas sin perjudicar a los demás recurrentes, pero cargarán con las costas. El Ministerio Público podrá desistir de sus recursos en escrito fundado. El defensor no podrá desistir del recurso sin autorización expresa del imputado”.
De lo anterior se colige que en materia penal en ciertos casos y bajo ciertas circunstancias se permite el desistimiento como medio para finalizar una causa penal; así como el desistimiento del recurso de apelación que sea intentado por cualquiera de las partes procesales (víctima, acusado y Ministerio Público); pues como se apuntó en párrafos precedentes, si no existe un interés directo y actual en la resolución de la causa, nada tiene que decir el órgano jurisdiccional sobre la misma.
Ahora bien, en el caso de autos el Ministerio Público no desistió del recurso de apelación que interpusiera contra la sentencia absolutoria que beneficiaba al hoy accionante, en los términos del artículo 440 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, a través de un escrito donde indicara expresamente los motivos por los cuales desistía, sino que simplemente no se presentó en el día y hora fijados por la Corte de Apelaciones presunta agraviante para la celebración de la audiencia oral contemplada en el artículo 456 eiusdem.
Sobre este particular, debe la Sala precisar el tratamiento que otorga el Código Orgánico Procesal Penal a la falta de comparecencia de las partes a las diferentes audiencias, y al respecto, observa:
El artículo 297 de la ley adjetiva penal establece:
“Artículo 297. Desistimiento. El querellante podrá desistir de su querella en cualquier momento del proceso y pagará las costas que haya ocasionado.
Se considerará que el querellante ha desistido de la querella cuando: (…)
3. No asista a la audiencia preliminar sin justa causa; (…)
5. No concurra al juicio o se ausente del lugar donde se esté efectuando, sin autorización del tribunal.
El desistimiento será declarado de oficio o a petición de cualquiera de las partes.
La decisión será apelable sin que por ello se suspenda el proceso”. (Subrayado de la Sala).
En igual sentido, el segundo aparte del artículo 416 dispone que “Fuera de acto expreso, la acusación privada se entenderá desistida, con los mismos efectos señalados anteriormente, cuando el acusador no promueva pruebas para fundar su acusación, o, sin justa causa no comparezca a la audiencia de conciliación o a la del juicio oral y público”. (Subrayado de la Sala).
De igual forma, el artículo 429 contempla que “Si el demandante o su representante no comparecen a la audiencia de conciliación, se tendrá por desistida la demanda y se archivarán las actuaciones”.
A la luz de las normas citadas es evidente que la falta de comparecencia a una audiencia (bien sea de conciliación, preliminar o de juicio) es considerada por el Código Orgánico Procesal Penal como una señal inequívoca de falta de interés y, por consiguiente, como una manifestación tácita del desistimiento de la acción o recurso en cuestión.
En este orden de ideas y como una consecuencia cónsona de todo lo expresado a lo largo de este fallo, debemos concluir que las partes deben demostrar su interés actual en la continuidad del procedimiento para la resolución del recurso de apelación, a través del impulso procesal del mismo, que en este caso, se traduce en su comparecencia a la audiencia que fije la Corte de Apelaciones a tenor de lo establecido en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, so pena de que se declare desistido el recurso; toda vez que el interés funge como un requisito imprescindible para activar el funcionamiento de los órganos encargados de administrar justicia. Así se declara.
De allí que, a partir de la publicación de este fallo se establece con carácter vinculante que la falta de comparecencia de todas las partes a la audiencia contemplada en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal, se entiende como el desistimiento del recurso por falta de interés de las partes y así debe ser declarado por la Corte de Apelaciones que esté conociendo de la causa, a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable. Sin embargo, si alguna de las partes (víctima, acusado, querellante privado o el Ministerio Público) comparece a la audiencia, la Corte de Apelaciones está en el deber de resolver el recurso en cuestión, en atención al contenido del mencionado artículo 456, que establece: “La audiencia se celebrará con las partes que comparezcan”. Es de resaltar que en este último supuesto, la obligación de sentenciar el fondo de la controversia se deriva del respeto del derecho al acceso a la justicia que asiste a la parte que comparezca a la audiencia, con independencia de que haya sido o no dicha parte la que ejerció el recurso de apelación; pues su sola presencia en ese acto es suficiente para que demuestre su interés en la resolución del recurso y se deba dar continuidad al procedimiento. Así se declara.
Una vez establecido lo anterior, siendo que en el presente caso se constató la inasistencia tanto del Ministerio Público (promovente del recurso de apelación), como de la presunta víctima (ciudadana Silvia Elena Usme) y del entonces imputado (hoy accionante en amparo), a la audiencia oral fijada por la Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, se verificó el desistimiento tácito del recurso de apelación interpuesto, por falta de interés de las partes involucradas en la resolución del fondo del mismo, por lo que dicho medio de impugnación no debió haber sido objeto de análisis y, por el contrario, debió ser declarado desistido, quedando de esta manera firme la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado Vigésimo Primero (Mixto) de Juicio del mismo Circuito Judicial Penal, en favor del accionante, ciudadano Ángel Alfonso Pascuzzo Lander. Así se declara.
Vista la presente declaratoria, la acción de amparo resulta procedente, motivo por el cual se anulan los fallos accionados dictados los días 5 y 6 de diciembre de 2001 por la mencionada Corte de Apelaciones y se revoca la medida cautelar dictada por esta Sala el 4 de agosto de 2006. Así finalmente se declara (…)”.

En este mismo sentido, la Sala Constitucional bajo la Ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, en fecha 14-07-2009, ha apuntado que:

“(…) Como bien fue señalado en la audiencia constitucional, en la decisión vinculante de esta Sala quedó expresado que ante la inasistencia de todas las partes a la audiencia, la Corte de Apelaciones debe declarar desistido el acto, no obstante, esta Sala dejó claro que existe una excepción a la regla establecida, a saber, que se entiende desistido el recurso a menos que se demuestre que tal ausencia se debe a una causa extraña no imputable a la persona que no pudo asistir a la audiencia.
Ahora bien, considera esta Sala que es necesario señalar qué se considera como causa extraña no imputable a fin de resolver la presente causa.
Así tenemos que, cuando la sentencia habla de una causa extraña no imputable a la parte, se trata de un motivo fundado que justifique su inasistencia a la audiencia oral, esa causa puede ser producida por: 1) fuerza mayor, entendiéndose ésta como todo acontecimiento que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido resistirse; y 2) por caso fortuito, entendiéndose éste como un acto del hombre que es inevitable, e inclusive por eventualidades del quehacer humano que aún siendo previsibles e incluso evitables, sin embargo imponen cargas complejas a la parte afectada hasta el punto de impedirle su asistencia a la audiencia.
En relación a estos conceptos, la jurisprudencia de la Sala de Casación Social de este Tribunal Supremo de Justicia ha señalado que toda causa, hecho, obstáculo o circunstancia no imputable que limite o impida el cumplimiento de la obligación, debe necesariamente probarse, es decir, no basta con que existan sino que es necesario que la persona afectada notifique al juez con antelación de la existencia de dicha causa, y además pruebe su existencia.
Asimismo, tal imposibilidad plena en ejecutar la obligación necesariamente debe ser sobrevenida, es decir, que se consolida o materializa con posterioridad a contraerse legítimamente la obligación.
En ese sentido, la causa externa -no imputable- generadora del incumplimiento no puede resultar previsible, y aun desarrollándose en imprevisible, la misma debe ser inevitable, a saber, no subsanable por el obligado, por último, debe especificarse que la causa del incumplimiento no puede responder a una actitud volitiva, consciente del obligado (dolo o intencionalidad).
Señalado lo anterior, esta Sala observa que, en el presente caso, de conformidad con los lineamientos expuestos precedentemente, la causa para la incomparecencia de la Fiscal Auxiliar Décima Séptima del Ministerio Público a la audiencia oral (establecida en el artículo 456 del Código Orgánico Procesal Penal) no constituye jurídicamente un eximente de la obligación de asistencia, pues, la misma era totalmente previsible, ya que, como bien probaron en la audiencia constitucional los jueces de la Sala Especial Accidental de la Sección Penal de Responsabilidad del Adolescente y el apoderado judicial del adolescente acusado, la Fiscal Encargada Décimo Séptima del Ministerio Público tuvo conocimiento de las tres audiencias con antelación suficiente para solicitar a la mencionada Sala Especial el diferimiento de la audiencia.
Al quedar demostrado en la audiencia constitucional que la causa extraña -no imputable- generadora del incumplimiento del Ministerio Público era previsible, que pudo ser evitable y subsanada por ella, puesto que como ya se estableció, tuvo conocimiento de la oportunidad de realización de las distintas audiencias con suficiente tiempo para solicitar a la Sala Especial Accidental que fijara una nueva oportunidad; es por lo que, en criterio de esta Sala, no se cumplen con los requisitos necesarios para que esa causa extraña no imputable a la parte sea considerada como eximente de su obligación de acudir a la audiencia oral.
En consecuencia, los jueces integrantes de la Sala Especial Accidental actuaron ajustados a derecho y en cumplimiento de la doctrina vinculante de esta Sala Constitucional, actuaron dentro del ámbito de su competencia, no se extralimitaron en sus funciones ni incurrieron en abuso de poder, por lo que, con su actuación no violaron los derechos y garantías constitucionales a la tutela judicial efectiva, al debido proceso y a la presunción de inocencia. (…)”

Por consiguiente, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones en seguimiento a la doctrina vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, encuentra inexorable declarar DESISTIDO EL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, interpuesto por el ciudadano Abogado José Ángel Ramírez Cabezo; actuando en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, actuante en la causa penal seguida al ciudadano acusado Jesús Enrique Bastardo Figuera, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes. Como corolario, lo procedente y ajustado a Derecho será impartirle la debida conformidad al fallo objeto de impugnación. Y así se decide.-
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Accidental de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley DECLARA DESISTIDO EL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA, interpuesto por el ciudadano Abogado José Ángel Ramírez Cabezo, actuando en su carácter de Fiscal Octavo del Ministerio Público del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, actuante en la causa penal seguida al ciudadano Jesús Enrique Bastardo Figuera, por la presunta comisión del delito de Abuso Sexual a Niña con penetración, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes, tal impugnación ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 2º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, publicada en fecha 09-11-2010; y mediante la cual Condena al acusado de autos, a cumplir la pena de Cinco (05) años de prisión, bajo Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad. Como corolario, lo procedente y ajustado a Derecho será impartirle la debida conformidad al fallo objeto de impugnación.
Publíquese, diarícese, regístrese.-
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los (24) días del mes de Febrero del año Dos Mil Once (2.011).

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. ALEXANDER JOSÉ JIMENEZ JIMENEZ

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

DRA. GABRIELA QUIARAGUA GONZALEZ

DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE
PONENTE

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES

Recurso Nº: FP01-R-2010-000277
Numero de la resolución FG012011000055
24-02-2011