REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ Puerto Ordaz, martes veintidós (22) de febrero del 2011 200º y 151º ASUNTO: FP11-R-2010-000413 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS PARTE DEMANDANTE: La ciudadana MILIYE MENDOZA, venezolana, portadora de la cédula de identidad n° V- 16.163.754. APODERADO JUDICIAL: La abogada LENY SOSA, mayor de edad, inscrita en el INPREABOGADO bajo el número 71.561. DEMANDADA: La empresa CAPILLAS VELATORIAS GRAN SABANA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con Sede en Puerto Ordaz, en fecha 03 de marzo del 2001, bajo el Nro. 09, Tomo A-Nº 01, siendo la última modificación de sus estatutos el 23/03/2007, bajo el Nº 43, Tomo 16-A. APODERADO JUDICIAL DE LA EMPRESA: El abogado JOSÉ ARAGUAYAN, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 13.246. MOTIVO: APELACIÓN.- II ANTECEDENTES Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 15 de diciembre de 2010, en virtud del recurso de apelación ejercido por las partes contra de la sentencia de fecha 23-11-2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el martes 8 de febrero de 2011, a las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, siendo diferido el dispositivo del fallo para el día 15 de febrero de 2011, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones: III FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente por intermedio de su apoderado basa su apelación en lo que de seguidas se resume: “Ciudadano Juez, apelo de la sentencia de Primera Instancia, en cuanto a la utilidades 2003 al 2009, las cuales son procedentes al último salario de mayo de 2009 en base a salario integral. Solicitamos la procedencia de las cesta ticket, debido a que el Reglamento de la Ley para la Alimentación establece que deben cancelarse cuando la causa no sea imputable al trabajador, y por tratarse del despido injustificado lo cual trae como consecuencia la aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Social de la Magistrada Carmen Elvigia de Porras. Solicito se condene el grupo económico demandado”. Igualmente la representación judicial de la parte demandada recurrente expuso lo siguiente: “Ciudadano Juez, apelo de la sentencia en su conjunto, ya que incurrió en un falso supuesto, ya que la sentencia se fundamenta en una sentencia de la Sala Social de mayo de 2009, el derecho al reenganche existe si el trabajador no ha cobrado prestaciones sociales, en este caso debo explicar que es una relación hasta de diciembre de 2003, existió un contrato a tiempo determinado y la parte demandante recibió su liquidación final, en consecuencia aunque se hizo todo el procedimiento, el cual es inoficioso porque había un contrato, no podía allí haber interés, ya que la relación había terminado, por lo que sentencia bajo un falso supuesto. El contrato de trabajo no es ajeno a la voluntad de las partes, por lo que la relación culmino por la voluntad de las mismas. El Tribunal valora las pruebas, le da pleno valor y con la prueba de informes se prueba que recibió sus prestaciones sociales, se revive una relación laboral que ya había terminado”. A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente. DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA - Alega la parte actora que en fecha 28 de agosto de 2003, comenzó a prestar servicios para la empresa CAPILLAS VELATORIAS GRAN SABANA, C.A., hasta el día 14 de junio de 2004, fecha en la cual fue despedida de forma injustificada, a pesar de encontrarse amparada por inamovilidad por Decreto Presidencial Nº 2806, publicado en Gaceta Oficial n° 37857, de fecha 14/01/2004. - Alega que se desempeñaba como camarera y que su último salario diario fue de Bs.F. 9,88 y su salario integral de Bs.F.10, 49. - Que en fecha 06/07/2004 interpuso ante la Inspectoría del Trabajo solicitud de reenganche y pago de salarios caídos; que admitida la misma fue tramitada, sustanciada y declarada con lugar, ordenando a la accionada el reenganche a su sitio habitual de trabajo, con el respectivo pago de los salarios caídos dejados de percibir, como se evidencia de la providencia administrativa N° 05-326 de fecha 26 de septiembre del año 2005; que dado que la demandada no dio cumplimiento a la misma se procedió con el procedimiento de multa siendo debidamente notificada la accionada del mismo; que en fecha 09/05/2006, se llevó a cabo la ejecución forzosa de la orden de reenganche y pago de salarios caídos, sin que la misma fuera acatada por la empresa CAPILLAS VELATORIAS GRAN SABANA, C.A. - Que en fecha 08/12/2005, la demandada interpuso ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo, recurso de nulidad contra la prenombrada providencia, pero dada la falta de impulso por parte del recurrente, el Tribunal declaró la consumación de la perención y la extinción de la instancia el 14/01/2009, y posteriormente el 11/03/2009, dejó sin efecto la medida provisional de suspensión de los efectos de la tantas veces nombrada providencia, quedando firme dicha decisión. - Que en razón a todo lo expuesto mantuvo una relación de trabajo con la accionada a tiempo indeterminado desde el 28/08/2003 hasta la fecha de presentación de la demanda, acumulando un tiempo de servicios de 05 años y 09 meses, y que por cuanto agotó la vía administrativa, acudió al órgano jurisdiccional laboral a demandar la falta de pago de sus acreencias laborales en fecha 22 de mayo de 2009, por los siguientes montos y conceptos: - Por antigüedad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 6.365,42. - Por intereses por prestaciones sociales de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 2.550,88. - Por días adicionales de antigüedad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 672,23. - Por diferencia de antigüedad de conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F.506, 44. - Por indemnización de antigüedad de conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 5.064,40. - Por indemnización sustitutiva de preaviso conformidad con el Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 2.025,76. - Por vacaciones debidas periodo 28/08/03 al 28/08/2004 de conformidad con el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 490,74. - Por bono vacacional debido periodo 28/08/03 al 28/08/2004 de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 229,01. - Por vacaciones debidas periodo 28/08/04 al 28/08/2005 de conformidad con el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 523,45. - Por bono vacacional debido periodo 28/08/04 al 28/08/2005 de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 261,73. - Por vacaciones debidas periodo 28/08/05 al 28/08/2006 de conformidad con el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 556,17. - Por bono vacacional debido periodo 28/08/05 al 28/08/2006 de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 294,44. - Por vacaciones debidas periodo 28/08/06 al 28/08/2007 de conformidad con el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 588,88. - Por bono vacacional debido periodo 28/08/06 al 28/08/2007 de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 327,16. - Por vacaciones debidas periodo 28/08/07 al 28/08/2008 de conformidad con el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 621,60. - Por bono vacacional debido periodo 28/08/07 al 28/08/2008 de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 359,87. - Por vacaciones fraccionadas periodo 28/08/08 al 20/05/2009 de conformidad con el Artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 490,74. - Por bono vacacional fraccionado periodo 28/08/08 al 20/05/2009 de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 294.44. - Por utilidades fraccionadas debidas periodo 28/08/2003 al 31/12/2003 de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 168,81. - Por utilidades debidas periodo 01/01/2004 al 31/12/2004 de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 506,44. - Por utilidades debidas periodo 01/01/2005 al 31/12/2005 de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 506,44. - Por utilidades debidas periodo 01/01/2006 al 31/12/2006 de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 506,44. - Por utilidades debidas periodo 01/01/2007 al 31/12/2007 de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 506,44. - Por utilidades debidas periodo 01/01/2008 al 31/12/2008 de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 506,44. - Por utilidades fraccionadas periodo 01/01/2009 al 20/05/2009 de conformidad con el Artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs.F. 168,81. - Por cesta ticket debidos del 2003, la cantidad de Bs.F. 1.443,75. - Por cesta ticket debidos del 2004, la cantidad de Bs.F. 4.248,75. - Por cesta ticket debidos del 2005, la cantidad de Bs.F. 4.221,25. - Por cesta ticket debidos del 2006, la cantidad de Bs.F. 4.303,75. - Por cesta ticket debidos del 2007, la cantidad de Bs.F. 4.262,50. - Por cesta ticket debidos del 2008, la cantidad de Bs.F. 4.303,75. - Por cesta ticket debidos del 2009, la cantidad de Bs.F. 1.636,25. - Por salarios caídos la cantidad de Bs.F. 32.156,60. DE LA CONTESTACIÓN - Alegó como punto previo la falta de jurisdicción de este Tribunal para conocer del presente juicio, en la administración pública específicamente en la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, ya que según su decir es quien debe ejecutar la providencia administrativa, y que de no cumplirse la misma, existía el procedimiento de ejecución forzosa contenido en el Artículo 80 de la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos. - Admiten que la actora fue trabajadora de su representada bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado y que una vez finalizado este procedió a la cancelación de los conceptos laborales que le adeudaba por dicha relación de trabajo. - Rechazan y contradicen, la fecha de ingreso, la ocurrencia del despido injustificado, el salario alegado, terminando por negar en cada una de sus partes, tanto en los hechos como en el derecho la acción intentada. IV DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL PROCESO POR LAS PARTES Pruebas de la parte actora: - Copias certificadas del expediente administrativo n°. 051-04-01-0701, las cuales cursan a los folios 16 al 173 de la primera pieza, de la misma se desprende que en fecha 26 de septiembre del año 2005, mediante Providencia Administrativa se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, la no materialización de la misma, así como, la imposición del procedimiento de multa del cual fue notificado la accionada. El medio de prueba analizado encuadra dentro de lo que la jurisprudencia ha calificado como documento administrativo, pues contiene una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza emanado de funcionario competente y destinado a producir efectos jurídicos; por lo que en razón a lo anterior, el informe bajo análisis se ubica en una categoría intermedia entre el documento público y el documento privado que permite equipararlo al documento auténtico, fedatario público hasta prueba en contrario. El específico medio bajo comentario es, pues, un documento administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. - Copias simples y certificadas de la sentencia dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar expediente Nº FE11-N-2005-000044, en la cual se declara perimida la instancia; del auto que deja sin efecto la medida provisional de suspensión de los efectos de la providencia administrativa; del oficio dirigido a la Inspectoría del Trabajo de la Zona del Hierro del Estado Bolívar, relativo a la ya mencionada suspensión; así como, la consignación del mismo; los cuales rielan a los folios 174 al 180 de la 1º pieza, y del 59 al 78 de la 2º pieza. El medio de prueba analizado encuadra dentro de lo que la doctrina jurisprudencial ha calificado como documento administrativo, pues contiene una declaración de voluntad, conocimiento, juicio y certeza emanado de funcionario competente y destinado a producir efectos jurídicos; por que el documento bajo análisis se ubica en una categoría intermedia entre el documento público y el documento privado que permite equipararlo al documento auténtico, fedatario público hasta prueba en contrario. El específico medio bajo comentario es, pues, un documento administrativo que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. - Copia simple de sentencia de la Sala de Casación Social la cual cursa a los folios 79 al 105 de la 2º pieza, la referida instrumental no es objeto de prueba, en consecuencia se desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE. Informes: Al SENIAT, se solicitó información de las empresas PROFAMILIA ORIENTE, PROFAMILIA SERVICIOS ESPECIALES, y CAPILLAS VELATORIAS GRAN SABANA C.A. los cuales rielan a los folios 03 al 15 de la 3º pieza, 147 de la 4º pieza, este sentenciador lo desecha del acervo probatorio por no aportar nada a la presente controversia. ASI SE ESTABLECE. Al Registro Mercantil, así como, al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales rielan a los folios 177 al 200 de la 2º pieza, este sentenciador lo desecha del acervo probatorio por no aportar nada a la presente controversia. ASI SE ESTABLECE. Pruebas de la parte demandada: - Copia simple de Providencia Administrativa Nº 05-326, la cual cursa a los folios 114 al 121 de 2º pieza, en cuanto a esta documental este Tribunal debe señalar que la parte actora la impugnó; sin embargo esta Alzada observa que la misma es parte integrante del expediente administrativo Nro. 051-04-01-0701, el cual fue precedentemente valorado, en consecuencia se da por reproducida su valoración. ASI SE ESTABLECE. - Copia simple de contrato de trabajo, la cual cursa a los folios 122 y 123 de la 2º pieza, en el cual se señala que la duración del mismo sería de 06 meses contados a partir del 15 de diciembre de 2003 hasta el 14 de junio de 2004, el cual por tratarse de documento privado tenido por reconocido se aprecia y valora de conformidad a los artículos 77 y 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. - Planilla de liquidación y comprobante de egreso, que rielan a los folios 124 y 125 de la 2º pieza, estas instrumentales fueron impugnadas, en consecuencia, este sentenciador los desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE. Prueba de Informe: Consta a los folios 164 al 166 de la 2º pieza, las resultas del informe solicitado por la representación de la demandada, dirigido al Banco Del Sur Banco Universal, y el mismo informa que el referido cheque fue girado el 15/06/2010 por la cantidad de Bs. 199.208,29 y fue pagado por el banco, tanto a las documentales referidas a planilla de liquidación y comprobante de egreso, cursan a los folios 124 y 125 de la 2º pieza). El cual se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo. ASI SE ESTABLECE. V MOTIVACIÓN En el presente asunto la parte demandante recurrente fundamenta los motivos de su apelación contra la sentencia proferida en Primera Instancia, en que las utilidades correspondientes del año 2003 al 2009, son procedentes al último salario de mayo de 2009 en base al salario integral. Igualmente solicita la recurrente la procedencia del concepto de cesta ticket, debido a que el Reglamento de la Ley para la Alimentación establece, que deben cancelarse cuando la causa no sea imputable al trabajador, y por tratarse del despido injustificado lo cual trae como consecuencia, según su decir, la aplicación de la sentencia de la Sala de Casación Social de la Magistrada Carmen Elvigia de Porras es decir que solicita el beneficio desde el año 2004 al 2009 y finalmente solicita se condene el grupo económico demandado. La parte demandada recurrente, expuso por su parte que la sentencia del Juez a quo, incurrió en un falso supuesto, ya que la sentencia se fundamenta en una sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de mayo de 2009, alegando el recurrente que el derecho al reenganche existe si el trabajador no ha cobrado prestaciones sociales, señala que fue una relación laboral por contrato a tiempo determinado y la parte demandante recibió su liquidación final, en consecuencia delata que aunque se hizo todo el procedimiento de reenganche ante la Inspectoría del Trabajo, el cual fue inoficioso, no podía allí haber interés, ya que según su decir la relación había terminado, por lo concluye que sentencia bajo un falso supuesto. Señala el recurrente que el contrato de trabajo no es ajeno a la voluntad de las partes, por lo que la relación culmino por la voluntad de las mismas. Aduce finamente que el Tribunal valoró las pruebas, dándoles pleno valor y con la prueba de informes se demuestra según afirma, que el trabajador recibió sus prestaciones sociales, por lo que se revive una relación laboral que ya había terminado, solicitando por tanto se revoque la sentencia proferida. Observa este sentenciador que las apelaciones ejercidas por las partes, tienen primeramente dos puntos álgidos; uno con respecto a la aplicación de la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en su cambio de criterio con respecto a los juicios de estabilidad laboral y otro, con respecto al despido injustificado alegado por la parte actora, debido al alegato de la parte demandada, quien señala que en la presente causa se plantea un contrato a tiempo determinado y que el procedimiento de reenganche fue inoficioso. El Juez a quo estableció en su motiva lo siguiente: “1.- En cuanto a la Antigüedad: A este respecto, observa este sentenciador que la parte actora pretende el cobro de acreencias laborales, alegando haber mantenido con la accionada una relación a tiempo indeterminado desde el 28/08/2003 hasta la fecha de presentación de la demanda, acumulando un tiempo de servicios de 05 años y 09 meses, mientras que la empresa CAPILLAS VELATORIAS GRAN SABANA, C.A., argumento que la relación comenzó el 15 de diciembre de 2003 hasta 14 de junio de 2004, bajo la modalidad de un contrato a tiempo determinado. En este mismo orden de ideas hay que señalar que de las pruebas aportadas a los autos, específicamente del contrato de trabajo (folios 122 y 123 de la 2º pieza) se constata que la duración del mismo sería a partir del 15 de diciembre de 2003 hasta el 14 de junio de 2004, mientras que de los recibos de pagos que constan en el expediente administrativo (folios 43 al 45, del 50 al 58 de la 2º pieza), se evidencia que la accionada le empezó a cancelar a la demandante su salario a partir del 28/08/2003, es decir, tres (03) meses y 12 días antes de que el referido contrato fuera suscrito, por otro lado, la parte demandada niega expresamente, la existencia de relación laboral alguna, fuera del periodo estipulado en el tantas veces ya mencionado contrato, siendo así, al haber quedado demostrado que ciertamente la parte actora comenzó a laborar en un periodo distinto, debe entender quien aquí juzga que ciertamente la relación laboral se inició fue el 28/08/2003. Ahora con respecto al momento que debe tenerse como fecha de terminación de la relación laboral a los fines del cálculo de la antigüedad tenemos que: Al respecto, este Tribunal trae a colación decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia 673 de fecha 05/05/2009, la cual estableció: “(…) que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide…” En atención a los criterios jurisprudenciales que preceden, este Tribunal acoge los razonamientos antes expuestos, en el sentido de que una vez concluido el procedimiento administrativo, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio, y en el caso de no haberse finalizado y la parte no pueda concretar su derecho a ser reenganchado, la providencia administrativa mantiene plena vigencia, hasta que, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución ó cuando sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, siendo entonces este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan del acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo. En tal sentido, la fecha de ingreso del trabajador demandante fue el día 28 de agosto de 2003 y dado que la sociedad mercantil demandada no permitió la ejecución de la providencia administrativa e incluso ejerció un recurso de nulidad contra la misma, el cual fue declarado perimido y levantada la suspensión de los efectos de la mencionada providencia, así mismo, nunca la parte accionada persistió en su despido, es por lo que debe entenderse que la relación de trabajo culminó con la interposición de la demanda en fecha 22 de mayo de 2009, en consecuencia, el actor tiene una antigüedad de 05 años, y 08 meses y 06 días. Así se establece. En cuanto a los salarios a emplear tenemos que la actora ganaba salario mínimo por lo que será este el que se empleara teniendo entonces que: Fecha de inicio: 28/08/2003 Fecha de egreso: 22/05/2009 Omissis… Días adicionales de antigüedad: De igual modo el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que al actor le corresponde una prestación de antigüedad adicional, equivalente a 2 días de salario, después del primer año de servicio, o fracción superior a seis (6) meses, por cada año, por concepto de prestación de antigüedad, acumulativos hasta treinta (30) días de salario, en consecuencia habiendo laborado el actor por un período de 05 años, y 08 meses y 06 días, por lo que le corresponden 30 días de antigüedad adicional. 30 días x 28,61 (último salario integral)= Bs.F. 858,3 Antigüedad complementaria articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Parágrafo 1º literal “C”: Son sesenta (60) días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral, y como el actor, el ultimo año supero los seis meses laborados, le corresponden 20 días de antigüedad complementaria. 20 días x 28,61 (último salario integral)= Bs.F. 572,2 Por todo lo anterior se deberá condenar en la dispositiva del fallo a la accionada a cancelar al actor por concepto de antigüedad un monto de: 5875,09 + 858,3 + 572,2 = Bs.F. 7.305,59. Así se decide.- 2.- Indemnizaciones establecidas en el Articuló 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Con respecto al despido injustificado, tenemos que la representación judicial de la demandada alego que la relación laboral que mantuvo con la actora fue a tiempo determinado, por lo que no existió tal despido. En tal sentido, se hace necesario para quien aquí decide establecer los siguientes hechos: En fecha 06/07/2004 la actora interpuso ante la Inspectoría del Trabajo solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, la cual fue declarada con lugar, ordenando a la accionada el reenganche a su sitio habitual de trabajo, con el respectivo pago de los salarios caídos dejados de percibir; que en razón que la demandada no dio cumplimiento a la misma se procedió con el procedimiento de multa siendo debidamente notificada del mismo; que en fecha 09/05/2006, se llevó a cabo la ejecución forzosa de la orden de reenganche y pago de salarios caídos, sin que la misma fuera acatada por la accionada. Que en fecha 08/12/2005, la demandada interpuso ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo, recurso de nulidad contra la prenombrada providencia, pero dada la falta de impulso por parte del recurrente, el Tribunal declaró la consumación de la perención y la extinción de la instancia el 14/01/2009, y posteriormente el 11/03/2009, dejó sin efecto la medida provisional de suspensión de los efectos de la tantas veces nombrada providencia, quedando firme dicha decisión. De lo anterior quedó evidenciado que la demandada en primer lugar se negó a cumplir la Providencia administrativa, por lo que se levantó Acta de propuesta de sanción, posteriormente solicita la nulidad de la decisión de la Inspectoría del Trabajo, y el Tribunal Superior de lo Contencioso Administrativo declaró la perención, quedando firme la providencia. Todo lo anterior hace entender a quien decide que la demandada nunca tuvo la intención de cumplir con la providencia, por lo que termina el actor en fecha 22/05/2009, interponiendo una demanda por el cobro de sus acreencias laborales, en consecuencia, visto que la accionada alegó que la relación laboral fue a tiempo determinado, la cual duró única y exclusivamente durante la vigencia del contrato y que tal como se evidencio de los recibos de pago que rielan en el expediente administrativo, para el momento de la suscripción del contrato ya se encontraba la actora prestándole servicios desde hacia mas de 03 meses, así como, la conducta desplegada durante el procedimiento administrativo, el hecho de haber quedado firme la decisión de la Inspectoría del Trabajo al haberse declarado la perención de la instancia en el recurso de nulidad contra la providencia, quedando firme la misma, por ende es que se declara la procedencia de las Indemnizaciones establecidas en el Articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el despido fue injustificado. Así se decide.- Establecido como ha sido que la relación de trabajo terminó por despido injustificado, forzoso es concluir que la actora tiene derecho al pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Fecha de inicio: 28/08/2003 Fecha de egreso: 22/05/2009 Por lo que la relación laboral fue de 05 años, y 08 meses y 06 días El salario para el cálculo de las indemnizaciones del Artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo es de Bs.F. 28,61 Omissis… En virtud de lo anterior se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs.F. 6.008,1. Y así se decide.- Omissis… 4.- Por vacaciones y bono vacacional: En relación a estos conceptos tenemos que la parte actora ingreso el 28/08/2003, y egreso el 22/05/2009, fecha en la cual interpuso el libelo de demanda, por lo que la relación laboral fue de 05 años, y 08 meses y 06 días, y en virtud de los razonamientos anteriores referidos a la negativa de reenganchar a la actora por parte de la empresa y haber quedado firme la decisión emitida por la Inspectoría del Trabajo, resulta evidente entonces que ésta tiene derecho a su pago, aunado a que tan sólo le cancelo 7,5 días por las vacaciones y 3,5 días por bono vacacional, por lo que este se declara procedente. Así se decide. Debiendo cancelarse las vacaciones y el bono vacacional conforme al último salario normal diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación laboral, dado que no consta que hayan sido disfrutadas, siguiendo el criterio reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia Nº 263 de fecha 23 de marzo de 2010, la cual estableció que “(…) la voluntad del legislador fue prever que cuando finalmente el trabajador tome las vacaciones, que no disfrutó por acuerdo con el patrono, pueda disponer de dinero para que este disfrute sea real y efectivo, y por tanto el trabajador tiene derecho a cobrar las vacaciones no disfrutadas, calculadas esta vez, al último sueldo…” Omissis… 5.- Por utilidades: En cuanto a este concepto tenemos que la parte actora ingreso el 28/08/2003, y egreso el 22/05/2009, fecha en la cual interpuso el libelo de demanda, por lo que la relación laboral fue de 05 años, y 08 meses y 06 días, y en virtud de los razonamientos anteriores referidos a la negativa de reenganchar a la actora por parte de la empresa y haber quedado firme la decisión emitida por la Inspectoría del Trabajo, resulta evidente entonces que ésta tiene derecho a su pago, aunado a que tan sólo le cancelo 13 días, por lo que este concepto se declara procedente. Así se decide. Omissis… En virtud de lo anterior se debe condenar en la parte dispositiva de este fallo, a la empresa demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs.F. 1.374,4. Así se establece.- (Negritas y subrayado de esta Alzada). Ahora bien, el Juez a quo estableció en su sentencia que “una vez concluido el procedimiento administrativo, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio, y en el caso de no haberse finalizado y la parte no pueda concretar su derecho a ser reenganchado, la providencia administrativa mantiene plena vigencia, hasta que, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución ó cuando sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, siendo entonces este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan del acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo”. El criterio bajo estudio no es aplicado al concepto de la cesta ticket por lo que la parte actora solicita en su recurso la aplicación de dicho criterio para tal concepto aunado al alegato que debe aplicarse debido a que el despido no es causa imputable al trabajador. Por su parte la demandada expuso en la audiencia de apelación que este criterio o interpretación de la sentencia es errado. Pues bien, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia de la Magistrada Doctora CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA en el caso JOSUÉ ALEJANDRO GUERRERO CASTILLO, contra la sociedad mercantil COMPAÑÍA ANÓNIMA NACIONAL TELÉFONOS DE VENEZUELA (C.A.N.T.V.), estableció: “Con fundamento en el numeral 2 del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, delata el recurrente la falta de aplicación de los artículos 272 del Código de Procedimiento Civil y 57 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Señala que la recurrida, al acordarle a la parte actora los incrementos salariales generados durante el lapso que duró el procedimiento de estabilidad laboral, dictaminó que el experto designado al efecto, debía determinar, sobre la base de tales incrementos, “el verdadero monto que debió percibir el trabajador por los salarios caídos, desde el 09/10/95 hasta el 12/02/00”, con lo que, a su decir, la sentencia impugnada “desconoció la autoridad de cosa juzgada de la sentencia definitivamente firme dictada en ese procedimiento de estabilidad, la cual condenó a CANTV al pago de salarios caídos al actor, sobre la base de su salario de Bs. 100.750,00 mensuales, por lo que no procedía ajuste alguno de dichos salarios”. Para decidir, la Sala observa: Delata el recurrente la falta de aplicación de los artículos 272 del Código de Procedimiento Civil y 57 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto la sentencia impugnada “desconoció” la autoridad de la cosa juzgada de la sentencia definitivamente firme dictada en el procedimiento de estabilidad laboral incoado por el demandante, en el que la sociedad mercantil demandada fue condenada al pago de los salarios caídos del actor, con base al último salario mensual percibido por éste, es decir, a razón de Bs. 100.750,00 mensuales. No obstante –aduce el formalizante- la recurrida ordenó a la empresa accionada, realizar el ajuste de dichos salarios caídos, con base en “los incrementos salariales generados durante el lapso que duró el procedimiento de estabilidad laboral”, es decir, desde el 9 de octubre de 1995 al 12 de febrero de 2000, por lo que, a su decir, no procedía ajuste alguno sobre los referidos salarios. La Sala ha establecido que la falta de aplicación de una norma, tiene lugar cuando el sentenciador niega la aplicación de una disposición legal a una determinada relación jurídica que está bajo su alcance. En este sentido, resulta pertinente la reproducción parcial de la motiva de la recurrida, a fin de constatar la infracción delatada por el recurrente: f) Salarios caídos: Así mismo el experto deberá determinar, con base a los incrementos salariales, el verdadero monto que debió percibir en (sic) trabajador por los salarios caídos, desde el 09/10/95 hasta el 12/02/00, y una vez que obtenga el monto total deberá deducir lo pagado por la demandada por este concepto de Bs. 5.245.736,00. Así se establece.- Al respecto, consta a los folios 98 al 115, copia certificada de sentencia proferida por el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 9 de junio de 1999, con ocasión al procedimiento de calificación de despido incoado por la parte demandante, la cual en su dispositiva, expresa lo siguiente: Por todas las consideraciones que anteceden, este Tribunal (...) DECLARA: SIN LUGAR el recurso de Apelación ejercido por la (...) COMPAÑIA (sic) ANONIMA (sic) NACIONAL TELEFONOS (sic) DE VENEZUELA y CONFIRMA en su totalidad la sentencia dictada por el Juzgado Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Area (sic) Metropolitana de Caracas, de fecha 20 de febrero de 1998, que declaró con lugar la solicitud de calificación de despido intentada por el ciudadano JOSUE (sic) GUERRERO en contra de la COMPAÑIA (sic) ANONIMA (sic) NACIONAL TELEFONOS (sic) DE VENEZUELA (CANTV) (...). En consecuencia, deberá esta última reenganchar al trabajador a su puesto de trabajo y en las mismas condiciones que tenía para el día de interrupción del vinculo (sic) laboral, así como también deberá cancelar los salarios caídos dejados de percibir desde el día del ilegal despido, o sea, 9-10-95 hasta el día de su efectiva reincorporación, en base al salario de (Bs. 100.750,oo mensuales). Omissis… El dispositivo del fallo proferido por el Tribunal Sexto Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 9 de junio de 1999, es perfectamente ejecutable, por cuanto estableció claramente el alcance de la cosa juzgada, adquiriendo dicha sentencia el carácter de definitivamente firme, hasta el punto que consta en las actas procesales, y así fue admitido por las partes en juicio, que a lo ordenado por la referida decisión se le dio cumplimiento a través de una ejecución forzosa, mediante una medida de embargo que comprendió los conceptos de salarios caídos y costas procesales. Igualmente, se desprende de autos -y fue aceptado también por ambas partes-, que en fecha 12 de febrero de 2000, la sociedad mercantil demandada persistió en el despido del trabajador y consignó la cantidad de Bs. 12.066.355,03, por concepto de pago de prestaciones sociales (viejo régimen) y demás conceptos laborales, incluyendo la indemnización por despido injustificado, prevista en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Omissis… Al respecto, el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, dispone que si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización. Sobre la oportunidad hasta la cual se debe calcular el pago de las prestaciones laborales, esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 174, de fecha 13 de marzo de 2002, caso: Henry Gregory Vilchez Martínez contra Diario El Universal, C.A. -ratificada luego en la sentencia Nº 332 del 15 de marzo de 2003-acogió el criterio establecido en sentencia de fecha 20 de noviembre de 2001, en la cual dispuso: La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral. Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patrias han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido. La interpretación literal y teleológica del encabezamiento del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, permiten concluir que el patrono tiene la facultad de insistir en despedir al trabajador, caso en el cual deberá pagarle además de lo establecido en el artículo 108 de la Ley, las indemnizaciones por despido injustificado y el pago sustitutivo del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, y, por tanto, queda excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones, el lapso de duración del procedimiento de estabilidad laboral, en primer lugar, porque los salarios caídos tienen el carácter jurídico de una indemnización, no el de un salario entendido este como la remuneración, provecho o ventaja, que corresponde al trabajador por la prestación personal del servicio, y en segundo lugar, porque el trabajador ya fue despedido, indistintamente que al finalizar el procedimiento de estabilidad se declare que el despido fue justificado o injustificado, con los efectos legales correspondientes. (Destacado de la Sala). Analizando la jurisprudencia antes referida, determinó la Sala que de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, el patrono tiene la facultad de insistir en su despido, para lo cual deberá pagarle, además de los salarios caídos y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la indemnización de antigüedad por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, contemplados en el mismo artículo 125 eiusdem, quedando excluido del tiempo de servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral; por cuanto el pago de la antigüedad, vacaciones, participación en los beneficios o utilidades, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido. Ciertamente, en el caso sub iudice, el actor fue objeto de un despido injustificado por parte de la sociedad mercantil demandada, en fecha 9 de octubre de 1995, en razón de lo cual el trabajador instauró un procedimiento de calificación de despido, reenganche y pago de salarios caídos, de cuya sustanciación el Juzgado Décimo de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y luego el Juzgado Sexto Superior del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial, ordenaron su reenganche y pago de los salarios dejados de percibir durante el procedimiento de estabilidad laboral, procediendo la demandada en fecha 12 de febrero de 2000, a persistir en su despido, pagando a éste las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, desde el 9 de junio de 1984 –fecha de inicio de la relación de trabajo- hasta el 9 de octubre de 1995 –fecha del despido injustificado-, trayendo como consecuencia, entre otras cosas, la imposibilidad por parte del actor para optar al beneficio de jubilación especial previsto en el artículo 4 del anexo “C” de la Convención Colectiva de trabajo celebrada entre las partes. Omissis… Consideramos, que el trabajador al intentar el procedimiento de estabilidad y lograr demostrar que el despido se realizó sin justa causa, utilizó el medio idóneo para alcanzar su derecho a la jubilación, que es la justa compensación de los años de servicio prestado dentro de la empresa, tiempo este que se tradujo en 23 años, 10 meses y 13 días de vida productiva dedicada ininterrumpidamente a la empresa Banco de Venezuela S.A.C.A. Banco Universal. En sintonía con los argumentos precedentemente expuestos, y en aras de garantizar la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho, establece esta Sala de Casación Social que a partir de la publicación del presente fallo, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, debe pagarle los salarios caídos desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo; adicionalmente deberá pagarle la indemnización de antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo), la prestación de antigüedad, vacaciones y participación en los beneficios o utilidades, hasta el momento de la persistencia en el despido, por cuanto el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, sí debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Establecido lo anterior, esta Sala de Casación Social abandona el criterio hasta ahora imperante, en relación a que el pago de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales, se calculaban hasta el momento en que el trabajador dejaba de prestar servicios, y no hasta el momento de la persistencia en el despido, y en consecuencia, a partir de la publicación del presente fallo, incluyendo el caso examinado, cambia el criterio al respecto, esto es, que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide. Omissis… Respecto a las diferencias demandadas por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia (viejo régimen), prestación de antigüedad e intereses, indemnizaciones por despido injustificado, vacaciones vencidas y fraccionadas, bonos vacacionales vencidos y fraccionados, y utilidades vencidas y fraccionadas, computadas y generadas durante el tiempo transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, desde el despido injustificado del trabajador (9/10/1995) hasta la persistencia en el despido por parte de la demandada (12/02/2000), los mismos se declaran procedentes, por cuanto, reiterando lo establecido por esta Sala, en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si el patrono persiste en su despido, el lapso transcurrido en el procedimiento de estabilidad laboral, debe computarse como prestación efectiva del servicio para el cálculo de las prestaciones sociales y demás conceptos laborales. Así se decide”. (Negritas y subrayado de esta Alzada). Esta Alzada para decidir observa, que la sentencia discutida en su aplicación por las partes, referido al pronunciamiento emanado de la Sala Social de Tribunal Supremo de Justicia, en el cual existe un cambio de criterio con respecto al computo del tiempo que dure el procedimiento de estabilidad para la determinación del tiempo efectivo del servicio y su incidencia en el calculo de los beneficios laborales, tiene la particularidad de la insistencia en el despido del trabajador por parte del patrono, quien puede dar por terminada la relación laboral y consignar lo correspondiente al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, a todas luces el procedimiento en el cual se ha dictado la sentencia de la Sala, está referido a un juicio por estabilidad relativa, es decir, la calificación de despido del trabajador, bajo ningún concepto puede equipararse el procedimiento de reenganche y pago de los salarios caídos con el mencionado por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, ello en razón de que en los procedimientos de estabilidad absoluta, el patrono no podrá insistir en el despido, por lo contrario, una vez ordenado el reenganche, el trabajador debe ser reincorporado en las mismas condiciones en las que prestaba su servicio antes des despido, tan es así, que la providencia administrativa que quedó definitiva, establece que los salarios corren hasta el momento del reenganche y en este caso en especifico corren hasta la interposición de la demanda. En virtud de las consideraciones expuesta, este sentenciador no comparte el criterio del Juez a quo, en que el cambio de criterio de la Sala Social en procedimientos de estabilidad relativa sea aplicable a el procedimiento de estabilidad absoluta, debido a que en la sentencia no se hace referencia al mismo, sino concretamente a la insistencia del despido por parte del patrono, es decir, los juicios de calificación de despido, en consecuencia este sentenciador modifica la sentencia de Primera Instancia de la siguiente forma siguiente: Se establece que la relación laboral tiene un tiempo efectivo de servicio, desde el ingreso del trabajador demandante hasta el momento en que se produce el despido injustificado, el cual es el se tomará en cuenta a los efecto de los cálculos de las prestaciones sociales. ASI SE DECIDE. Antigüedad: Ha quedado evidenciado que la fecha de ingreso de la trabajadora fue: 28 de agosto de 2003 hasta la fecha del despido, 14 de junio de 2004, es decir que la misma prestó un tiempo efectivo del servicio para el calculo de prestaciones sociales de 9 meses 16 días. En cuanto a los salarios a emplear tenemos que la actora ganaba salario mínimo, teniendo lo siguiente: AÑO SALARIO MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALÍCUOTA DE UTILIDADES ALÍCUOTA DE BONO VACACIONAL SALARIO INTEGRAL DÍAS TOTAL Sep-03 Oct-03 Nov-03 Dic-03 247,1 8,24 0,34 0,16 8,73 5 43,65 Ene-04 247,1 8,24 0,34 0,16 8,73 5 43,65 Feb-04 247,1 8,24 0,34 0,16 8,73 5 43,65 Mar-04 247,1 8,24 0,34 0,16 8,73 5 43,65 Abr-04 247,1 8,24 0,34 0,16 8,73 5 43,65 May-04 296,52 9,88 0,41 0,19 10,48 5 52,39 TOTAL: 270,64 Antigüedad complementaria articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo Parágrafo 1º literal “C”: Son 45 días de salario después del primer año de antigüedad o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente, siempre que hubiere prestado por lo menos seis (6) meses de servicio, durante el año de extinción del vínculo laboral, y como el actor, el ultimo año supero los seis meses laborados, le corresponden días de antigüedad complementaria. 15 días x10, 48 (último salario integral)= Bs.F. 157,2 Por vacaciones y bono vacacional: En relación a estos conceptos tenemos que la parte actora ingreso el 28/08/2003, y egreso el 14 de junio de 2004. 15/12 = 1,25 x 9 meses = 11,25 días 7/12 = 0,58 x 9 meses = 5,24 días Los cuales serán calculados en base al último salario diario devengado por el trabajador con ocasión de los salarios caídos, es decir, en base al último salario fijado por Decreto Presidencial al momento de la interposición de la demanda, el cual será establecido por el experto en su experticia complementaria del fallo, y para lo cual se ordena su cálculo. ASI SE ESTABLECE. Por utilidades: En cuanto a este concepto tenemos que la parte actora ingreso el 28/08/2003, y egreso el 14 de junio de 2004. Para el cálculo efectivo del servicio. 15/12 = 1,25 x 9 meses = 11,25 días. Los cuales serán calculados en base al último salario diario devengado por el trabajador con ocasión de los salarios caídos, es decir en base al último salario fijado por Decreto Presidencial al momento de la interposición de la demanda, el cual será establecido por el experto en su experticia complementaria del fallo, y para lo cual se ordena su cálculo. ASI SE ESTABLECE. Indemnizaciones establecidas en el Articuló 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Establecido como ha sido que la relación de trabajo terminó por despido injustificado, forzoso es concluir que la actora tiene derecho al pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Fecha de inicio: 28 de agosto de 2003 Fecha de egreso: 14 de junio de 2004 Para un tiempo efectivo de 9 meses 16 días Indemnización sustitutiva de preaviso 30 días a razón de salario integral. Indemnización de despido injustificado 30 días a razón de salario integral. Los cuales serán calculados en base al último salario diario devengado por el trabajador, con ocasión de los salarios caídos de conformidad al artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, en base al último salario fijado por Decreto Presidencial al momento de la interposición de la demanda, el cual será establecido por el experto en su experticia complementaria del fallo, y para lo cual se ordena su cálculo. ASI SE ESTABLECE. DE LA CESTA TICKET El Juez a quo estableció en su sentencia: “6.- Cesta Ticket: En cuanto al concepto de cesta ticket reclamado por la parte actora durante el tiempo que duró el juicio de estabilidad laboral, este tribunal considera pertinente señalar la norma contenida en el artículo 2, de la Ley de Alimentación, que al respecto dispone: “A los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo. Parágrafo Primero: En caso que el empleador otorgue el beneficio previsto en esta Ley, a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, suministrará un (1) cupón o ticket, o una (1) carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuyo valor no podrá ser inferior a cero coma veinticinco unidades tributarias (0,25 U.T.) ni superior a cero coma cincuenta unidades tributarias (0,50 U.T).” Por su parte la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 1249, de fecha 03 de agosto del 2009 estableció: “(…) De igual forma, precisa la Sala que dicho beneficio procede por jornada efectivamente trabajada y de las pruebas analizadas no se evidencia control de asistencia o libros de entrada y salida del personal, necesarios para determinar los días que la trabajadora laboró efectivamente, lo que hace imposible su determinación a los fines del pago, razón por la que se declara su improcedencia. Así se resuelve…” Omissis.. Visto lo anterior, se hace necesario para quien aquí decide señalar que la condenatoria del bono alimenticio procede solo en caso de que se encuentre debidamente acreditada la labor en los días cuya reclamación se pretenda, debiendo indicarse que son situaciones jurídicas distintas de los trabajadores mientras prestan servicio efectivo a su patrono a aquellos que intentan un juicio de calificación de despido, toda vez que, el tiempo transcurrido en el juicio de calificación de despido éstos ciertamente no prestan servicio efectivo y los conceptos y salarios que son condenados como sanción accesoria, de declararse con lugar el reenganche, es a título inclusive indemnizatorio, ya que un requisito indispensable para que se causen estos derechos es la efectiva prestación de servicios, por lo que la parte actora no puede pretender ser acreedor de tal beneficio en el curso de un procedimiento de inamovilidad, en el que definitivamente como tantas veces ya se dijo no ha existido prestación del servicio (hecho que constituye el supuesto generador del reclamo de cesta ticket, en consecuencia se declara improcedente el presente concepto. Así se decide”. (Negritas y subrayado de esta Alzada). Ahora bien, el encabezado del artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores (Gaceta Oficial número 38.094 del 27 de diciembre de 2004), establece que “a los efectos del cumplimiento de esta Ley, los empleadores del sector público y del sector privado que tengan a su cargo veinte (20) o más trabajadores, otorgarán el beneficio de una comida balanceada durante la jornada de trabajo”, lo que implica que este beneficio debe otorgarse por jornada efectivamente laborada, entendiendo por ésta el tiempo pactado entre las partes durante el cual el trabajador está a disposición del empleador y no puede disponer libremente de su actividad. En este mismo sentido, el artículo 5, Parágrafo Primero eiusdem, establece que el patrono suministrará un cupón o ticket, o una carga a la tarjeta electrónica, por cada jornada de trabajo, cuando dicho beneficio sea otorgado mediante tales modalidades. A su vez, el artículo 19 del Reglamento de la referida Ley, dispone que “cuando el beneficio sea otorgado mediante la provisión o entrega al trabajador o trabajadora de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, la no prestación del servicio por causas no imputables al trabajador o trabajadora, no será motivo para la suspensión del otorgamiento del beneficio correspondiente a esa jornada”. En este contexto, se observa que si bien es cierto que la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, emitió un dictamen en fecha 16 de octubre de 2006, signado con el número 14, en el cual expresó que el patrono no está obligado a otorgar el beneficio de alimentación al trabajador que se encuentre de vacaciones, permiso o reposo (salvo por enfermedades ocupacionales y accidentes de trabajo), por cuanto la causa de la no prestación de servicios durante esas jornadas laborales, es imputable al trabajador y que igualmente es cierto que con posterioridad modificó su criterio en el dictamen número 9 del 25 de junio de 2008, considerando que el descanso vacacional, los permisos, los descansos pre y postnatal y los períodos de incapacidad (reposos), son derechos socio-laborales que no se originan en la voluntad del trabajador, y su disfrute o ejercicio no justifica que el patrono deje de otorgar el beneficio de alimentación, quien decide, debe advertir que estos dictámenes u opiniones no son de forma alguna vinculantes para los órganos jurisdiccionales. Ahora bien, la Sala Social del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, en el juicio de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales seguido por el ciudadano ODUARDO ENRIQUE ZAMORA, contra la sociedad mercantil COMERCIAL DIADEMAS UNIDAS, C.A., se estableció, lo siguiente: “Contra esa decisión, por escrito presentado oportunamente, interpuso la parte actora el recurso de control de la legalidad previsto en el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Recibido el expediente, se designó ponente al Magistrado quien con tal carácter suscribe el presente fallo y siendo la oportunidad legal para ello, pasa esta Sala de Casación Social a pronunciarse sobre su admisibilidad en los siguientes términos: Dispone el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social podrá, a solicitud de parte, conocer de aquellos casos emanados de los Tribunales Superiores del Trabajo, que aun y cuando no fueran recurribles en casación, sin embargo, violenten o amenacen con violentar las normas de orden público o cuando la sentencia recurrida sea contraria a la reiterada doctrina jurisprudencial de dicha Sala de Casación. Esta Sala de Casación Social en decisión de fecha 12 de diciembre de 2002, expresó que “corresponde a esta Sala de Casación Social restringir, atendiendo a la potestad discrecional conferida por el artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal Laboral, la admisibilidad de dicho recurso, cuando se hallen violentadas o amenazadas disposiciones de orden público o la jurisprudencia reiterada de la Sala”. Por tanto, se refiere la Sala a que la admisibilidad del recurso se restringe a situaciones donde la violación o amenaza es de tal entidad, que resulte alterada la legalidad de la decisión o proceso sujeto a revisión. De allí, que se trate entonces, de violaciones categóricas del orden legal establecido, que en definitiva, transgredirían el Estado de Derecho, o de aquellas decisiones que contravengan la reiterada doctrina jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, pues, ésta se contrae fundamentalmente entre otras, a preservar la uniformidad de la jurisprudencia laboral. En el caso concreto señala el recurrente que la sentencia recurrida aplicó falsamente la sentencia de la Sala de Casación Social de 3 de agosto de 2005 dictada antes de la publicación del Reglamento de la Ley de Alimentación del Trabajador (28/04/2006) y violó normas de orden público contenidas en los artículos 11 de la Ley de Alimentación del Trabajador y 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación del Trabajador, al negarle los cesta tickets correspondientes al tiempo que duró el procedimiento de calificación de despido cuando la no prestación de servicio durante este período fue por causas no imputables al trabajador. Después de un examen exhaustivo de los argumentos expuestos por la parte recurrente, la sentencia impugnada y las restantes actas que conforman el expediente, considera esta Sala que la decisión recurrida no vulneró normas de orden público, ni la doctrina reiterada de esta Sala de Casación Social que en definitiva transgrediría el Estado de Derecho, en consecuencia, es innecesario desplegar la actividad jurisdiccional de la Sala para ejercer el control de la legalidad de la sentencia impugnada. Tal declaratoria resulta cónsona con la potestad revisora conferida a esta Sala la cual se ejerce de forma discrecional y excepcional de conformidad con lo establecido en el citado artículo 178 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por las razones mencionadas, con base en los criterios que fundamentan la presente decisión, se declara inadmisible el recurso de control de la legalidad. Así se decide.” (Negritas y subrayado de esta Alzada). En razón de lo anterior, observa quien suscribe el presente fallo que la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia no ha emitido pronunciamiento puntual sobre la contradicción entre lo regulado en el artículo 2 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores y el artículo 19 de su Reglamento, ni ha precisado cuáles son las causas no imputables al trabajador que le impidan cumplir con su jornada de trabajo y frente a las cuales el empleador quedaría obligado a entregar el ticket de alimentación correspondiente a dicha jornada. En este orden de ideas, este Tribunal del Trabajo establece que, en los procedimientos administrativos por reenganche o procedimientos judiciales de calificación de despido declarados con lugar, el trabajador tiene derecho únicamente a la reincorporación a su lugar de trabajo y a la cancelación de los salarios caídos o salarios dejados de percibir durante su tramitación, incluso con los ajustes -si ello fuere el caso- al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional. La normativa contemplada en los artículos 2 y 5 de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, expresamente consagra que tal derecho prospera únicamente por jornada efectiva de trabajo o día laborado, por lo que, siendo que durante la tramitación del procedimiento de reenganche por ante el órgano administrativo del trabajo y posterior procedimiento de nulidad de la providencia administrativa, no existió una prestación personal de servicios, resulta improcedente el otorgamiento de tal beneficio laboral en estricta sujeción a los términos de la Ley que lo regula; advirtiendo que la norma contemplada en el artículo 19 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, es de rango sub-legal. Consecuentemente con lo expuesto, la pretensión de la parte actora de ser acreedor del beneficio de entrega de cesta tickets por alimentación durante el tiempo que estuvo en suspensión la relación de trabajo por el trámite del procedimiento de reenganche, se declara improcedente. ASI SE ESTABLECE. DE LOS SALARIOS CAIDOS El Juez a quo estableció en su motiva lo siguiente: 3.- Salarios Caídos: En cuanto a este concepto este Tribunal debe señalar que tal como se dejó establecido precedentemente la demandada se negó a ejecutar la Providencia Administrativa que le ordenaba reenganchar al actor a sus labores habituales y a pagarle los salarios dejados de percibir, siendo así las cosas, resulta evidente que el actor tiene derecho a que la demandada le pague los salarios dejados de percibir como consecuencia del despido injustificado y la negativa de ésta a cumplir con la orden de pago de los mismos, razón por la cual se declara procedente el reclamo del pago de salarios caídos. Así se decide. Visto lo anterior se ordena el pago de los mismos con base en el salario mínimo mensual devengado por la trabajadora incluyendo los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, desde la fecha de la ocurrencia del despido 14 de junio de 2004 hasta el 22 de mayo de 2009 fecha de la interposición de la demanda, por lo que le corresponde el pago de 05 años, y 08 meses y 06 días, los cuales deberán ser calculados mediante experticia complementaria del fallo. Así se decide. (Negritas y subrayado de esta Alzada). Esta Alzada comparte en este punto el criterio del Juez a quo, debido a que el Legislador precisamente establece de forma indemnizatoria al trabajador que durante el tiempo que dure el procedimiento de reenganche, le sean cancelados los salarios caídos dejados de percibir desde el momento en que ocurrió el despido (14 de junio de 2004) hasta la reincorporación efectiva del trabajador a su puesto de trabajo o en su defecto al momento de la interposición de la demanda por cobro de prestaciones sociales, debido a que lo que se busca con este tipo de procedimiento de inamovilidad absoluta es que se restituya al trabajador en las mismas condiciones en que prestaba su servicio, sin que pueda el patrono insistir en el despido, debido al fuero especial del cual se encuentra revestido, siendo el trabajador el único que puede decidir entre insistir en el reenganche o demandar el pago de lo correspondiente por prestaciones sociales y pago de los salarios caídos, en consecuencia se confirma lo establecido por el a quo en su sentencia, por lo que se ordena su calculo por experticia complementaria del fallo de los salarios caídos, desde la fecha de la ocurrencia del despido 14 de junio de 2004 hasta el 22 de mayo de 2009, fecha de la interposición de la demanda, en base al salario mínimo mensual devengado por la trabajadora, incluyendo los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, con excepción del lapso de suspensión de los efectos del acto administrativo acordado por el Tribunal Contencioso Administrativo y que el experto que será designado a los fines de la experticia complementaria del fallo deberá considerar. ASI SE DECIDE. INTERESES MORATORIOS Solicitan los demandantes en su libelo de demanda el pago de los intereses moratorios de todas y cada una de las cantidades demandadas. Por su parte la Sala de Casación Social en sentencia de fecha once (11) días del mes de noviembre de dos mil ocho, con Ponencia del Magistrado LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ, en el caso JOSÉ SURITA contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., estableció lo siguiente: “(Omissis…) Aclarada como ha sido esta imprecisión terminológica en los párrafos anteriores, fuerza indicarse que, en lo que respecta a la parte in fine del artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, o sea, al establecimiento de la mora debitoris, esto es, que el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono al trabajador por concepto de la prestación de antigüedad, genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo. En el sentido precedentemente esbozado se pronunció esta Sala de Casación Social en sentencia Nº 607 de fecha 04 de junio de 2004, al referirse a la naturaleza jurídica de los intereses moratorios sobre el pago de la diferencia de prestaciones sociales en los siguientes términos: Los intereses moratorios no son más que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la cual incurre el patrono en pagar al trabajador sus prestaciones sociales, al finalizar la relación laboral, dado el uso por el empleador de un capital perteneciente al trabajador, el cual generará intereses a favor de éste, los que se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, si son causados después de la entrada en vigencia de la Carta Magna. Es decir, que el reclamo de dichos intereses generados por la tardanza en el pago de las prestaciones sociales, debe necesariamente computarse después de la extinción de la relación de trabajo, pues se trata de un interés moratorio causado por una tardanza culposa del patrono en no cumplir con su obligación patrimonial frente a su trabajador, que consiste en el pago oportuno de las prestaciones sociales, una vez finalizada su relación laboral. Por consiguiente, cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar la relación de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el cumplimiento del pago. Estos intereses no deben ser confundidos con los intereses devengados por las cantidades acumuladas por la prestación de antigüedad, a que se contrae el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare. En el sentido del criterio anterior, se dejó establecido en reciente sentencia de la Sala Constitucional (Nº 969 del 16 de junio de 2008), lo siguiente: (…) lo adeudado por concepto de salario y prestaciones sociales, de conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, son créditos de exigibilidad inmediata que no pueden sujetarse a la determinación de acontecimientos futuros e inciertos, Además, toda mora en el pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor, que gozan de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal. Asimismo, en dicha sentencia, esta Sala señaló que el riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales, ordenándose finalmente, la publicación de dicha decisión en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. Siendo ello así, se advierte como en el presente caso, la sentencia cuya revisión se solicita, que fue emitida el 10 de agosto de 2004, esto es, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 y al fallo dictado por esta Sala Constitucional, el 11 de abril de 2002, por lo cual se estima que transgredió la doctrina vinculante fijada por esta Sala, así como infringió el contenido del artículo 92 de la Constitución, ya que lo ajustado a derecho era que el Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo del Régimen Transitorio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, acordase el pago de intereses de mora sobre las cantidades adeudadas y a las cuales fue condenado el patrono en el fallo referido; los cuales serán calculados desde la fecha de culminación de la relación laboral, hasta la fecha de ejecución del fallo. Omissis… En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente”. (Negritas y subrayado de esta Alzada). Pues bien, observa este sentenciador que se ha condenado los siguientes conceptos: - ANTIGUEDAD - VACACIONES FRACCIONADAS - BONO VACACIONAL FRACCIONADO - UTILIDADES FRACCIONADAS - INDEMNIZACIONES DEL ARTÍCULO 125 DE LA LOT En virtud de lo anterior, se establece la procedencia de los intereses con respecto al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena el nombramiento de un experto a los fines de su calculo. Con respecto a los intereses de mora a que se refiere el artículo 92 de la Constitución de la República de Venezuela establece lo siguiente: Los intereses moratorios por el retraso o incumplimiento de lo que adeuda el patrono a los trabajadores por concepto de la prestación de antigüedad, lo cual efectivamente genera el deber de pagar intereses de mora desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (desde el momento de la interposición de la demanda en fecha 22 de mayo de 2009) hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda dichos intereses y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE. Con respecto a las demás cantidades condenadas, si la demandada no cumpliere voluntariamente con esta sentencia procederá el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada, la cual será calculada a la tasa del mercado vigente, establecida por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre prestaciones sociales y correrán desde la fecha del decreto de ejecución, hasta la materialización de ésta, entendiéndose por esto último la oportunidad efectiva del pago. ASÍ SE ESTABLECE. DE LA INDEXACIÓN Igualmente solicitan la indexación de las cantidades demandadas, por su parte la Sala de Casación Social en sentencia del caso JOSÉ SURITA contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., igualmente estableció lo siguiente: “(Omissis…)En lo que se refiere a la corrección monetaria, ratifica esta Sala la fundamentación ideológica que jurisprudencialmente se le ha dado a la misma y para ello asume como suyo el criterio sostenido por la Sala Constitucional en decisión Nº 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006 cuando dejó establecido que la indexación -o ajuste inflacionario- opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación, de modo que la indexación comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor. Dispone también este máximo órgano jurisdiccional que en consecuencia, y salvo que la ley diga lo contrario, quien pretenda cobrar una acreencia y no reciba el pago al momento del vencimiento de la obligación, tiene derecho a recibir el pago en proporción al poder adquisitivo que tiene la moneda para la fecha efectiva del mismo, y que sólo así, recupera lo que le correspondía recibir cuando se venció la obligación y ella se hizo exigible. (S/C 20-03-06 Nº 576). Por otra parte, ratifica esta Sala de Casación Social, el discurrir histórico de esta institución dentro de la jurisprudencia patria, y a tal efecto reproduce, las consideraciones formuladas en tal sentido, en decisión Nº 595 de fecha 22 de marzo de 2007, que a su vez, ratifica la sentencia Nº 111 de fecha 11 de marzo de 2005, en la cual se dispuso que la corrección monetaria en los juicios laborales que tengan por objeto la cancelación de las prestaciones sociales de los trabajadores, es declarada materia de orden público social, esto, según lo estimado por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia de fecha 17 de marzo de 1993 (Camillius Lamorell contra Machinery Care y otro), en la cual se apuntó que el ajuste monetario podía ser acordado de oficio por el Juez, aun sin haber sido solicitado por el interesado, con fundamento en la noción de irrenunciabilidad de las disposiciones y normas que favorezcan a los trabajadores, y basado en que la restitución del valor de las obligaciones de dinero al que poseía para la fecha de la demanda, no es conceder más de lo pedido, sino conceder exactamente lo solicitado, teniendo en cuenta que el trabajador tiene el derecho irrenunciable a la prestación no disminuida por la depreciación cambiaria. El fallo supra citado de fecha 17 de marzo de 1993, consideró el salario y las prestaciones sociales como deudas de valor, caracterizadas porque sólo se cumplen fielmente cuando el deudor satisface la necesidad que esa obligación está dirigida a cubrir, independientemente de que la suma de dinero indispensable a tal fin, se haya incrementado por efecto de la disminución del valor de cambio de la moneda, así la filosofía de ese fallo en su parte medular se centraba en castigar a aquellas personas que sin tener argumentos razonables para litigar, usaban abusivamente el proceso para perjudicar a la parte actora, estimulando la litigiosidad judicial sobre la base de que si se demandaba una cantidad de dinero y el proceso se prolongaba muchos años, era rentable para el demandado retardarlo en atención a que cuando tenía que cancelar en definitiva, lo hacía pagando una cantidad de dinero irrisoria en comparación con el valor de la moneda para el momento de introducción de la demanda. Debe agregarse aquí otro razonamiento jurisprudencial de esta Sala de Casación Social, y es que cuando el trabajador demanda asume por hecho que, de tener la razón, recibirá nominal y materialmente el monto que se le adeuda, por lo que cuando no se respeta el verdadero valor monetario de la controversia se transgrede el principio de protección de la confianza legítima, arraigado en otro principio cardinal para el Estado de Derecho: el de seguridad jurídica, y se favorece el enriquecimiento sin causa del patrono. Posteriormente, la Sala de Casación Civil, en sentencia Nº 414 de fecha 28 de noviembre de 1996 (Mario Sánchez contra Viajes Venezuela, C.A.), precisó que en aquellos juicios laborales que tuvieran por objeto el pago de prestaciones sociales, el riesgo de la demora judicial no podía recaer en el trabajador victorioso, sino sobre el patrono que no tuvo razones para incumplir su obligación y que siempre pudo poner fin al proceso en todo estado y grado de la causa, clarificando así que en sucesivos fallos debía excluirse del período computable para el cálculo inflacionario, la demora procesal por hechos fortuitos o causas de fuerza mayor; por huelgas de los trabajadores tribunalicios, de jueces, etc., y el aplazamiento voluntario del proceso por manifestación de las partes (Parágrafo. 2º del artículo 202 del Código de Procedimiento Civil). Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005). Dándole continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejó consagrado: Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes). Esto último es lo que explica el mandato constitucional de proteger el salario y las prestaciones sociales de las oscilaciones económicas que, como consecuencia de factores contingentes o estructurales, que influyen sobre el valor real del signo monetario y que expuesto al efecto corrosivo del tiempo, disminuyen el poder adquisitivo, y por ende, las expectativas legítimas, que tienen empleados y obreros, de disfrutar el producto de su trabajo. El riesgo de las fluctuaciones del valor monetario corren por cuenta del deudor, lo que también condiciona la necesaria inmediatez en el pago de las obligaciones laborales (…). Así las cosas, partiendo de un análisis gramático-contextual tenemos que dicha norma del cuerpo adjetivo laboral prevé dos sanciones pecuniarias que paralelamente van consustanciadas con la condena en los juicios de naturaleza laboral. Omissis… Cuando el trabajador, ante el incumplimiento culposo por parte del deudor de la obligación, activa los órganos de administración de justicia, deberá esperar el tiempo que necesariamente requiere la culminación del proceso –pese a que el nuevo proceso laboral destaca frente al anterior por haber acortado significativamente su duración, al inspirarse en principios de brevedad, celeridad y concentración, constituye una actividad dinámica que se desarrolla en el tiempo– para obtener un pronunciamiento judicial. Así, la fase de cognición de la causa podría implicar una demora en el cumplimiento del patrono, y, ante la improcedencia de la corrección monetaria durante ese lapso, es el trabajador quien soporta la pérdida del valor adquisitivo de la moneda en razón de la inflación –lo cual constituye una máxima de experiencia conteste con la consolidada jurisprudencia de este máximo Tribunal–, porque en definitiva recibe una cantidad inferior a la que se le adeudaba, desde el punto de vista de su poder adquisitivo y no nominal. En consecuencia, a fin de permitir que el trabajador obtenga una cantidad igual a la que se le debía para el momento de poner en mora al empleador, es indispensable que esa suma sea actualizada a través del mecanismo de la indexación, lo que debe realizarse incluso en aquellas causas que hayan comenzado bajo el régimen procesal laboral vigente. En este orden de ideas, la Sala precisó en fallos anteriores que el cómputo de la corrección monetaria debe hacerse a partir de la fecha en que haya sido notificada la parte demandada –y no desde la admisión de la demanda–, porque sólo entonces ésta tiene conocimiento del ejercicio del derecho de crédito por parte de su titular, quien exige el cumplimiento de la obligación. Conteste con lo anterior, esta Sala de Casación Social establece en la presente decisión algunas parámetros que deberán ser tomados en cuenta por los jurisdicentes al momento de hacer la condena de los intereses moratorios e indexación previstos constitucional y legalmente, y que constituyen la nueva doctrina jurisprudencial de esta Sala, en el sentido infra detallado, a ser aplicada tanto en los procedimientos iniciados bajo el iter procesal consagrado en la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimientos del Trabajo, como en los iniciados o que se inicien en lo sucesivo bajo el vigente régimen adjetivo laboral. Omissis… En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador. En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En cuarto lugar, y en lo que respecta al período a indexar de las indemnizaciones provenientes de la ocurrencia de accidentes laborales o enfermedades profesionales, exceptuando lo que concierne al daño moral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. En quinto lugar, las condenas indemnizatorias en los juicios de estabilidad, tales como salarios dejados de percibir y demás establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se ratifica el criterio asumido por esta Sala en decisión Nº 254 del 16/03/2004 en el sentido que en los juicios especiales de estabilidad no se demanda el pago de prestaciones o indemnizaciones laborales porque el patrono estuviera en mora, en ellos se solicita la calificación de un despido por el incumplimiento de una obligación de no hacer, y la sentencia, en caso que se declare procedente, ordena sólo el reenganche con el pago de los salarios caídos; pero es a partir de esa declaratoria que se deben los salarios caídos, que son exigibles, no antes, aún cuando para su cuantificación se tome en cuenta el tiempo del procedimiento como sanción al empleador, por lo que no puede aplicarse la corrección monetaria en el procedimiento de estabilidad, en el entendido que si se cumple con el reenganche y el trabajador regresa a su puesto de trabajo debe recibir exactamente el monto de los salarios caídos que dejó de percibir, sin imputarle corrección monetaria porque de hacerlo, primeramente se estaría aplicando la indexación sin estar presente la mora del patrono, y en segundo lugar, pudiera darse la circunstancia que el trabajador reenganchado, al indexarle los salarios caídos, reciba mayor remuneración que la obtenida por otros trabajadores que realizan idénticas funciones”. Se desprende de la sentencia supra transcrita que, las cantidades derivadas de la prestación de antigüedad en base a su exigibilidad inmediata el derecho a su corrección monetaria es a partir desde la fecha en que la misma se hace exigible, vale decir, desde el momento en que efectivamente culmina la relación de trabajo (desde el momento de la interposición de la demanda en fecha 22 de mayo de 2009) hasta la fecha de ejecución del fallo, por lo que este sentenciador acuerda la indexación monetaria de dichas cantidades y ordena su calculo mediante la experticia complementaria del fallo. ASÍ SE ESTABLECE. Con respecto al período de indexar otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada (17 de julio de 2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE. Con respecto a la indexación los salarios originados por el procedimiento de reenganche los mismos se hicieron exigibles desde el momento de la interposición de la demanda (22 de mayo de 2009) hasta la ejecución de la sentencia. Igualmente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. ASI SE DECIDE. DEL GRUPO ECONOMICO SOLICITADO Observa esta Alzada que el Tribunal Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 01 de julio de dos mil nueve, estableció lo siguiente: “Visto el anterior libelo de la demanda y sus recaudos, este Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución de Puerto Ordaz, lo admite cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se ordena emplazar mediante cartel de notificación, con entrega de compulsa, a la parte demandada CAPILLAS VELATORIAS GRAN SABANA, C.A., en la persona del ciudadano JUAN ZAMBRANO MORALES, REINALDO MARTÍNEZ, WELMER CONTRERAS ZAMBRANO Y MARÍA ESPERANZA DE ZAMBRANO, en su carácter de PRESIDENTE, EL SEGUNDO VICEPRESIDENTE, EL TERCERO en su carácter de GERENTE DE SERVICIOS, DE LA DEMANDADA, RESPECTIVAMENTE, a fin de que comparezca por ante los Juzgados de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN PUERTO ORDAZ asistido de abogado o representado por medio de apoderado, a las 9:30AM del Décimo (10°) día hábil siguiente, a que conste en autos la notificación (ó la última de ellas en caso de que fueran varios demandados) a los efectos de que tenga lugar la Audiencia Preliminar. Igualmente, se le hace saber a las partes que deberán consignar sus escritos de pruebas, en la oportunidad del inicio de la Audiencia Preliminar, a los fines de procurar la mediación, para lo cual se insta a las partes a acudir personalmente. Compúlsense libelo de la demanda, junto a la orden de comparecencia y entréguese al Alguacil a los fines de que practiquen la notificación ordenada”. (Negritas y subrayado de esta Alzada). Posteriormente el Tribunal Octavo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, en fecha 14 de julio de dos mil nueve, estableció lo siguiente: Visto el anterior escrito presentado por la abogada en ejercicio LENY SOSA, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 71.561, en su cualidad de apoderada judicial de la parte demandante, este Tribunal para pronunciarse al respecto realiza las siguientes consideraciones: 1) en cuanto a la solicitud realizada con respecto a que en el auto de admisión debería haberse colocado a la demandada CAPILLAS VELATORIAS GRAN SABANA C.A, la cual forma parte del grupo económico (PROFAMILIA SERVICIOS ESPECIALES C.A, PROFAMILIA ORIENTE C.A Y PROFAMILIA), este Tribunal al respecto considera que en el auto de admisión deben estar descritos tanto la parte demandante como la parte demandada; ahora bien, en virtud de que no ha sido demandado el supuesto grupo económico alegado por la apoderada judicial del demandante y en virtud de que no consta en autos medio probatorio alguno que demuestre la existencia del mismo, siendo la demandada única y exclusivamente la Sociedad Mercantil CAPILLAS VELATORIAS GRAN SABANA, C.A, NIEGA LO SOLICITADO AL RESPECTO POR IMPROCEDENTE. ASÍ SE DECIDE. 2) Ahora bien en cuanto a lo solicitado sobre la reforma de la demanda y que no debería de existir nueva notificación si ya esta debidamente notificada la demandada, este Tribunal al respecto observa; consta en autos en los folios 186 de la primera pieza auto complementario del auto de admisión donde se admite la demanda con respecto a unas empresas supuestamente integrantes de un grupo económico que no han sido demandas, y así constan en los folios del 194 al 199 de la primera pieza notificaciones realizadas a las Sociedades Mercantiles PROFAMILIA SERVICIOS ESPECIALES C.A, PROFAMILIA ORIENTE C.A Y PROFAMILIA, erróneamente practicadas, por cuanto éstas empresas no han sido demandadas en la presente causa, en tal sentido este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, por contrario imperio deja sin efecto dichas actuaciones y consecuencialmente las notificaciones realizadas a estas empresas. 3) Observa el Tribunal en los folios 2 y 3 de la Segunda Pieza que efectivamente se notificó a la demandada de autos Sociedad Mercantil CAPILLAS VELATORIAS GRAN SABANA C.A, no obstante dicha notificación posee vicios que la hacen nula de nulidad absoluta, por cuanto si bien es cierto que en el cartel de notificación se identifica correctamente a la parte demandada, no es menos cierto el hecho de que el que aparece en dicho cartel como demandante no tiene tal cualidad en la presente causa, por cuanto el demandante de autos es la ciudadana MILIYE MENDOZA, titular de la cédula de identidad 16.163.754, mas sIn embargo en el cartel de notificación aparece como parte demandante el ciudadano ESTEBAN CALZADILLA, en tal sentido este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley Orgánica procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 310 del Código de Procedimiento Civil, por contrario imperio deja sin efecto dicho cartel y se ordena corregir dicho defecto. ASÍ SE DECIDE. Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal niega lo solicitado por la parte demandante a través de su apoderada judicial, ordena la consecución del procedimiento para lo cual se deberá notificar debidamente a la parte demandada nuevamente de la reforma de la demanda cursante en autos. En puerto Ordaz municipio Autónomo Caroní a los 14 días del mes de Julio del año 2009, 199º Independencia y 150º de la Federación. (Negritas y subrayado de esta Alzada). De lo anterior se desprende, que la parte actora al no haber apelado del auto supra trascrito, quedó conforme con la declaratoria del Juez de Primera Instancia, quedando firme en consecuencia que la empresa contra la cual se admitió la demanda y que se ordenó su notificación fue, CAPILLAS VELATORIAS GRAN SABANA, C.A, por lo que al no haber sido demandado un grupo económico, este sentenciador mal puede establecer el mismo cuando las empresas que solicita la parte recurrente actora no fueron notificadas ni formaron parte de la etapa de cognición del presente asunto, por lo que la denuncia delatada se declara improcedente. ASI SE ESTABLECE. En virtud de lo anterior se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandante recurrente, en contra de la sentencia de fecha 23-11-2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz y PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandada recurrente, en contra de la sentencia de fecha 23-11-2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE. VI DISPOSITIVA En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandante recurrente, contra de la sentencia de fecha 23-11-2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la parte demandada recurrente, en contra de la sentencia de fecha 23-11-2010, dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Circuito Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz. TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se MODIFICA, la referida sentencia, por las razones que se exponen en el presente fallo. CUARTO: Se ordena la experticia complementaria del fallo a los fines de la realización de los cálculos ordenados en la motiva del presente fallo y bajo los parámetros establecidos. Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos. La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veintidós días de febrero de dos mil once (2011), años 200° de la Independencia y 151º de la Federación. JUEZ SUPERIOR TERCERO, Abg. NOHEL J. ALZOLAY SECRETARIA DE SALA, Abg. AUDRIS MARIÑO En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley. SECRETARIA DE SALA, Abg. AUDRIS MARIÑO