TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones
Ciudad Bolívar, ( 07 ) de Julio del año 2011
201º y 152º
ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2010-003556
ASUNTO : FP01-R-2011-000068

Juez Ponente: Dr. Manuel Gerardo Rivas Duarte
Nº DE LA CAUSA FP01-R-2011-000068 FP01-P-2010-003556
TRIBUNAL RECURRIDO: Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
(Extensión Territorial Puerto Ordaz)
DEFENSA RECURRENTE: Abogada Zulimar López Núñez

FISCAL DEL MINISTERIO PÚBLICO:
Abog. Jennys Betancourt

ACUSADA: Nancy Margarita Gil Villahermosa
Cédula de identidad Nº V-13.981.547
Urbanización Valle Central, Bloque 24, Apartamento C-1, Planta Baja, Puerto Ordaz.
SITUACIÓN JURÍDICA Sentencia Condenatoria por Admisión de Hechos

DELITO IMPUTADO Estafa Calificada grado de Continuidad

MOTIVO RESOLUCIÓN DE RECURSO DE
APELACIÓN DE SENTENCIA
Artículos 452 y 453 del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, pronunciarse de conformidad con lo establecido en el artículo 457, del Código Orgánico Procesal Penal, sobre el recurso de Apelación de Sentencia Definitiva Interpuesto en fecha hábil, por la Abogada Zulimar López, procediendo en su carácter de Defensa Privada, y como en efecto actúa en la presente causa seguida a la ciudadana acusada Nancy Margarita Gil Villahermoso, procesada en la presente causa por su incursión en la comisión del ilícito tipificado como Estafa Calificada en grado de Continuidad, previsto y sancionado en el artículo 464 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal Venezolano vigente; tal acción de impugnación es ejercida a fin de refutar la Sentencia que emitiera el Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, publicada in extenso en fecha 08-11-2010, mediante la cual Condena por Admisión de los Hechos a la acusada de marras, a cumplir la pena de Dos (02) Años y Tres (03) meses de prisión.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del recurso.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en fecha 08-11-2010, dictó Sentencia Condenatoria por Admisión de los Hechos en el asunto penal seguídole a la ciudadana acusada Nancy Margarita Gil Villahermosa; cuyo tenor es el siguiente:

“(Omissis)
PENALIDAD
El delito de: ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, establece una pena de Prisión de UN (01) AÑO A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal TRES (03) AÑOS, como quiera que no se determinó que la acusada de autos, tiene conducta predelictual, se fija para el calculo de la pena el Limite medio, es decir TRES (03) AÑOS, en virtud que el delito es el grado de continuidad tal como lo prevé el artículo 99 del Código Penal, se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad, motivado igualmente a la conducta predelictual este Tribunal toma en consideración el aumento a la mitad, o sea UN (01) AÑOS Y SEIS (06) MESES, esto quiere decir que a TRES (03) AÑOS se suma UN (01) AÑOS Y SEIS (06) MESES, dando un total para el computo de la pena de CUATRO (04) AÑÓS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ahora bien, visto que la acusada admitió los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Así las cosas, visto que estamos en presencia del delito de ESTAFA CALIFICADA, el cual para su cometimiento no genera violencia, este Tribunal para la imposición de la pena rebaja a la mitad, quedando la misma en DOS (02) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, QUE EN DEFINITIVA DEBERÁN (sic) CUMPLIR LA ACUSADA. (…)
DISPOSITIVA
Por todo lo anteriormente expuesto, este Tribunal Cuarto en Funciones de Control (…) Extensión Territorial Puerto Ordaz, (…) emite el siguiente pronunciamiento: PRIMERO: CONDENA: a la ciudadana: NANCY MARGARITA GIL VILLAHERMOSA, (…) a cumplir la pena de DOS (02) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, por la comisión del delito de: ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 462 en concordancia con el artículo 99 del Código Penal. (…)
TERCERO: Por cuanto la pena a imponer a la ciudadana (…) es de DOS (02) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, de conformidad con el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, revisa la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad, y acuerda una medida menos gravosa, estos (sic) quiere decir Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, conforme a lo establecido en el artículo 256 Ordinales 3º y 9º del Ejusdem, consistente en la obligación 1º) Presentarse cada QUINCE (15) días ante la oficina de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal, Extensión Territorial Puerto Ordaz, 2º) Estar atenta a los llamados del Tribunal, que conozca de su causa. (Omissis)”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la Sentencia antes referida, fue interpuesto en fecha hábil, por la ciudadana Abogada Zulimar López, procediendo en su carácter de Defensora Privada, y que con tal carácter actúa en la presente causa seguida la ciudadana acusada Nancy Margarita Gil Villahermosa, Recurso de Apelación según consta a los folios comprendidos desde el (64) al (77) del cuaderno separado, manifestando en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

“(Omissis)...
POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA.
De conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo contra la mencionada decisión la denuncia de VIOLACIÓN DE LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA, esto es, del artículo 74.4º del Código Penal, por considerar que el A-quo en la oportunidad que le correspondió realizar el cómputo de la PENALIDAD o dosimetría de la pena, ignoró por completo la existencia de la aludida norma, incurriendo en el precitado vicio, lo cual paso seguidamente a razonar:
En fecha 05 de noviembre de 2010, en la oportunidad de celebrarse la Audiencia Preliminar a mi representada NANCY MARGARITA GIL VILLAHERMOSA; la misma una vez impuesta del Precepto constitucional y de las Medidas Alternativas a la Prosecución del proceso, ADMITIÓ VOLUNTARIAMENTE LOS HECHOS, de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Comisión del delito de ESTAFA CALIFICADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el artículo 464.1º del Código Penal y previamente a la aplicación de la dosimetría de la pena, formulé ante la Juez de la causa la necesidad de la aplicación del artículo 74.4 del Código Penal, motivado a que la acusada no presente ANTECEDENTES PENALES, (…)
Acto seguido Ciudadanos Magistrados, el Tribunal vista la admisión de los hechos de mi representada pasó a sentenciar la causa aplicando el termino medio, inobservando el límite inferior de la pena, previsto en el artículo 74.4 del Código Penal, (…)
Así las cosas, hago saber también a esta Superior Instancia que en la dispositiva del fallo que se publicó en fecha 08 de noviembre de 2010, la mencionada sentencia en relación a la PENALIDAD O DOSIMETRÍA DE LA PENA, (…) (trascripción del fallo)
Ahora bien, expongo en mi condición de defensora ante este Tribunal Colegiado que la inobservancia de una norma jurídica es procedente cuando el tribunal en lugar de aplicar la norma cuyo supuesto de hecho o hipótesis se corresponde con los hechos determinados, verbi gracia, y en el caso que nos ocupa, artículo 74.4 del Código Penal, aplica otra, ejemplo: artículo 37 del mismo Código, INOBSERVANDO O DEJANDO DE APLICAR LA PRIMERA.
En tal sentido, indico a este Tribunal de Alzada que la sentencia recurrida computó la pena a imponer a mi defendida conforme lo ordena el artículo 37 del Código Penal, (lo cual es incorrecto), vale decir, partiendo del termino medio previsto para el delito de ESTAFA, esto es, de TRES (03) AÑOS (…), desmejorándola en su condición de penada, al no aplicar efectivamente la atenuante genérica prevista en el artículo 74.4 del Código Penal, (lo cual era lo correcto), razón por la cual a mi juicio, incurrió el A-quo en el VICIO DE INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA, en el caso que nos ocupa del ordinal 4º del artículo 74 en comentarios. (…)

VICIO DE CONTRADICCIÓN EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
De conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo la denuncia de CONTRADICCIÓN EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, (…)
Ciertamente observo a esta digna Corte de Superior que el fallo definitivo incurrió en el vicio de contradicción por falta de claridad e incompatibilidad, al expresar en la oportunidad que le correspondió motivar la PENALIDAD dijo por una parte que “NO SE DETERMINÓ QUE LA ACUSADA DE AUTOS, TIENE CONDUCTA PREDELICTUAL, es decir (que la acusada para los efectos del fallo no tiene conducta predelictual) y en una líneas mas adelante del mismo párrafo de la sentencia expuso que “SE AUMENTARA LA PENA DE UNA SEXTA PARTE A LA MITAD, MOTIVADO IGUALMENTE A LA CONDUCTA PREDELICTUAL, (es decir que para los efectos del fallo, la acusada sí tiene conducta predelictual)”. (…)
En el caso que nos ocupa, resulta totalmente contradictorio que de dos proposiciones al momento de aplicar la dosimetría de la pena en la setencia (sic), una proposición NIEGA, que: “NO SE DETERMIO QUE LA ACUSADA DE AUTOS, TIENE CONDUCTA PREDELICTUAL; y la otra proposición al mismo tiempo AFIRMA, que “se aumentará la pena de una sexta parte a la mitad, MOTIVADO IGUALMENTE A LA CONDUCTA PREDELICTUAL, Como clara y nítidamente se aprecia, la Juzgadora bajo estos dos argumentos contrarios entre sí, es decir, en la primera proposición NIEGA QUE LA PENADA TENGA ANTECEDENTES PENALES y en la segunda proposición AFIRMA QUE SI TIENE ANTECEDENTES PENALES, videntemente (sic) que estos argumentos se destruyen entre sí, y hacen procedente el VICIO DE CONTRADICCIÓN DE LA SENTENCIA, máxime cuando el mismo tiene que ver precisamente con la PENALIDAD O APLICACIÓN DE LA PENA, con la agravante de que en el ACTA DE AUDIENCIA PRELIMINAR, se confirmó que para el cómputo de la pena, el aquo asentó que “DE LA REVISIÓN DE LAS ACTUACIONES SE PUEDE EVIDENCIAR QUE LA MISMA (LA PENADA)TIENE CONDUCTA PREDELICTUAL. (…)

VICIO DEL FALSO SUPUESTO
EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA
Tercero: De conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo la denuncia de FALSO SUPUESTO DE HECHO EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA, (…)
(Cita de Eric Lorenzo Pérez Sarmiento)
Ciertamente observo a esta respetable autoridad de alzada que el fallo definitivo incurrió en el vicio de FALSO SUPUESTO DE HECHO; al expresar en uno de sus extractos y la oportunidad que le correspondió motiva la pena a aplicar, sin prueba de ningún tipo en el expediente, dijo: “SE PUEDE EVIDENCIAR QUE LA MISMA TIENE CONDUCTA PREDELICTUAL”, es decir, arguyó la sentencia de fondo que mi defendida TIENE CONDUCTA PREDELICTUAL. Misma situación repitió el A-quo en el acta de audiencia preliminar, por lo que a mi juicio no se trata de un error material, cuando en uno de sus extractos, para la aplicación de la pena expuso: “EN ATENCIÓN DE LA REVISIÓN DE LAS ACTUACIONES SE PUDO EVIDENCIAR QUE LA MISMA TIENE CONDUCTA PREDELICTUAL”, y si se revisan todas las actuaciones Ciudadanos Magistrados que conforman la causa, la cual sube hoy a esta alzada en dos efectos, no se evidencia en ninguna de las actas que mi defendida tenga conducta predelictual, para que el A-quo basándose en este falso supuesto le aplique el término medio en la pena a imponer. (…) Esa afirmación con todo respeto lo digo, no tiene asidero en prueba alguna y por ello la considero incurrida en el vicio de falso supuesto, que provocó incluso la arbitraria aplicación del artículo 37 del Código Penal, en la oportunidad de computar la pena, pues de haberse establecido que mi defendida NO TENÍA ANTECEDENTES PENALES, la aplicación de la pena, pudo haberse computado haciendo uso del límite inferior y no de la proposición del término medio, como falsamente ocurrió. (…)
Pido que el presente escrito de apelación de sentencia definitiva, sea admitido, sustanciado conforme a derecho, apreciado en su justo valor, DECLARADO CON LUGAR, y se mantenga como es de justicia en libertad plena a mi defendida (…), por cuanto no existe peligro de fuga en virtud de las circunstancias que ha bien haya podido apreciar este digno Tribunal de Alzada. ”

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Manuel Gerardo Rivas Duarte, Gabriela Quiarágua González, y Alexander José Jiménez Jiménez, siendo el Primero de los mencionados el ponente que resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se fijo la realización de la Audiencia oral, en esta Ciudad, llegando la fecha de la celebración de la Audiencia realizándose la misma y pasando el referido expediente a estado de su resolución.

PUNTO PREVIO

Observó este Tribunal de Alzada que el tramite dado a los recursos de Apelación, por parte del Tribunal Cuarto en funciones de Control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, no fue el idóneo, según lo establecido en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, por cuando una vez emplazadas las partes y habiéndose recibido o no contestación al recurso, debió ser remitido el cuaderno separado de apelación a esta Sala de la Corte de Apelaciones, contentivo de un primer recurso, en este caso sería el Recurso de Apelación contra sentencia definitiva incoado en fecha 22 de noviembre de 2010 y en otro cuaderno separado distinto, tramitar el recurso de Apelación contra autos interpuesto en fecha 17 de noviembre de 2010, a los fines de recibir el mismo con nomenclaturas y ser resueltos por separados respetando los lapsos establecidos en la ley, en ese sentido es conteste esta Sala Única de la Corte de Apelaciones en instar al Tribunal Cuarto en Funciones de Control de la Extensión Puerto Ordaz, así como a la Secretaria de Sala adscrita al mencionado circuito a seguir de forma correcta el tramite requerido.

Ahora bien, el presente asunto fue tramitado bajo los parámetros de un Recurso contra sentencia definitiva, no sin obviar esta Sala Única el pronunciamiento sobre el Recurso de Apelación de autos, bajo los siguientes términos:

La presente acción rescisoria fue incoada por la Defensa Privada Zulimar López, en representación de la encausada NANCY MARGARITA GIL VILLAHERMOSA, en fecha 17 de noviembre de 2010, contra el auto interlocutorio dictado en fecha 10 de noviembre de 2010, por cuanto el mismo acordó la prohibición de salida del país de la ciudadana NANCY MARGARITA GIL VILLAHERMOSA, en virtud de la solicitud realizada por el Ministerio Público en fecha 09 de noviembre de 2010, expresando la defensa en su escrito, lo siguiente: “…En fecha 09 de Noviembre de 2010, el Abg. ROBERT JOSE MUJICA RAFFO en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y la Abogada YURAIMA CAMPOS fiscal auxiliar cuadragésima tercera a nivel nacional con competencia plena, presentaron escrito de solicitud de PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS, de mi defendida VILLAHERMOSA NANCY MARGARITA (…) Por auto de fecha 10 de noviembre de 2010, el mencionado tribunal, dicta providencia mediante auto (…) ahora bien, del contenido del auto recurrida se evidencia una falta de motivación en la decisión dictada, toda vez que la juzgadora del Primer grado Jurisdiccional, en tan solo SEIS LINEAS, dicta el decreto de la Medida de Prohibición de salida del país, sin indicar como es su deber en que norma procesal se basó para dictar la medida, además no se observa en el contenido del auto la existencia de fundamentos serios, plurales y concordantes, por tal razón y en esas condiciones esa Medida nunca debió acordarse, ya que por el solo capricho a mi juicio del Ministerio Público, quien tampoco realizó un fundamento jurídico ajustado a derecho, toda vez que se limitó a pedir la Medida como UNA COLABORACION; y la actitud por demás complaciente de la Juez de Mérito, al otorgarla sin fundamento (…) Como EFECTO de lo expresado supra y visto que el auto cuestionado, el cual OMITIO notificar a mi representada de la decisión que declaró la procedencia de la Medida de PROHIBICIÓN DE SALIDA DEL PAIS de la mencionada penada causa gravamen irreparable al producir indefensión en el ejercicio de sus derechos a ser notificada para que pueda ser oída y preparar su defensa (…) Ahora bien, el tribunal A Quo, incurre a mi juicio en AUBUSO DE AUTORIDAD, por que de manera inexplicable, luego de haberse CERRADO EL ACTA con la finalización de la audiencia Preliminar de fecha 05 de noviembre de 2010 y como efecto de ello, haberse publicado la sentencia definitiva en fecha 08 de noviembre de 2010, que condenó a mi defendida a cumplie la pena de DOS AÑOS Y TRES MESES DE PRISIÓN, con una medida cautelar menos gravosa (…), la jueza HABIENDO PERDIDO SU JURISDICCIÓN A PARTIR DEL DIA 10/11/2010, con la publicación de la sentencia definitiva en el caso de marras, procedió, en total carencia de base legal de forma por demás abusiva, desmedida y realizando funciones que no le están conferidas por la ley, ante una solicitud de COLABORACION por demas inmotivada que le fuera realizada por el Ministerio Público, procedió a DECRETAR ADICIONALMENTE OTRA MEDIDA, CONTENTIVA DE PROHIBICION DE SALIDA DEL PAIS EN CONTRA DE MI REPRESENTADA…”.

A los fines de corroborar lo aseverado por la Defensa Privada, observan quienes suscriben, que en fecha 10 de noviembre de 2010, el Tribunal Cuarto en funciones de control, emitió el siguiente pronunciamiento: “…Vista la diligencia presentada por el Fiscal Segundo del Ministerio Público mediante el cual solicita la prohibición de salida del país en contra de la imputada VILLAHERMOSA NACY (SIC) MARGARITA, quien se encuentra vinculado a la investigación llevada por la mencionada Fiscalía bajo el número 07-F2-2C-0401-10, por la presunta comisión del delito de ESTAFA AGRAVADA EN GRADO DE CONTINUIDAD, es por lo que este Tribunal acuerda lo solicitado por la fiscalía…”.

Visto lo anterior, pudo constatar esta Sala Colegiada que ciertamente el pronunciamiento realizado por el Juzgador en funciones de Control Nro. 4, se encuentra en contravención a las normas establecidas en nuestro código adjetivo, quedando en evidencia el total desacierto en el que incurre en el pronunciamiento del auto de fecha 10 de noviembre de 2010 sin motivación alguna, es decir, sin fundamento que indique la pertinencia o cabida de la medida aplicada, siendo una obligación para los órganos jurisdiccionales motivar todos y cada uno de los pronunciamientos hechos por dicho despacho, mas aún si se trata de una Medida Cautelar, como lo es la prohibición de salida del país, observándose además que no señala ninguna norma establecida dentro del Código Orgánico Procesal Penal a la cual se encuentra sujeto el pronunciamiento realizado y la medida acordada, siendo esta situación lesiva a los derechos de la encausada NANCY MARGARITA GIL, por lo que es preciso traer a colación Sentencia Nº 288 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C09-113 de fecha 16/06/2009, que explica: “... los jueces al motivar su fallo, tienen la obligación de expresar el pronunciamiento mediante un razonamiento jurídico de forma explícita y directa de los fundamentos de hecho y de derecho en que apoyó su decisión, todo esto, de conformidad con los principios constitucionales de la tutela judicial efectiva, el debido proceso y el derecho a la defensa, y con lo establecido en los artículos 173 y 364 (numeral 4) del Código Orgánico Procesal Penal…”; y Sentencia Nº 046 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C07-0338 de fecha 31/01/2008: “…la finalidad de la motivación puede reducirse a tres aspectos fundamentales: 1) garantizar la posibilidad de control de la sentencia por los tribunales superiores; 2) convencer a las partes sobre la justificación y legitimidad de la decisión judicial y, 3) verificar que la decisión no es producto de un actuar arbitrario del juez, sino de la válida aplicación del derecho…”.

Ahora bien, el vicio anteriormente advertido por esta Superior instancia acarra la nulidad del auto impugnado, siendo innecesario el pronunciamiento respeto a las demás denuncias realizada por la defensa privada, no obstante, resulta imperioso para esta Sala Única, señalar en cuento al pronunciamiento que hiciere el A Quo, posterior a la Sentencia Condenatoria por Admisión de Hechos que, tal situación comporta un yerro dentro del ejercicio de sus funciones, por cuanto sus pronunciamientos como Juez en funciones de Control tuvieron un limite al momento de haber dictado sentencia, correspondiéndole cualquier pronunciamiento posterior, al Juez en funciones de Ejecución, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa:

Artículo 479. Competencia. Al tribunal de ejecución le corresponde la ejecución de las penas y medidas de seguridad impuestas mediante sentencia firme. En consecuencia conoce de:
1. Todo lo concerniente a la libertad del penado o penada, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, redención de la pena por el trabajo y el estudio, conversión, conmutación y extinción de la pena;
2. La acumulación de las penas en caso de varias sentencias condenatorias dictadas en procesos distintos contra la misma persona;
3. El cumplimiento adecuado del régimen penitenciario. A tales fines, entre otras medidas, dispondrá las inspecciones de establecimientos penitenciarios que sean necesarias, y podrá hacer comparecer ante sí a los penados o penadas con fines de vigilancia y control.
En las visitas que realice el Juez de ejecución podrá estar acompañado por fiscales del Ministerio Público.
Cuando el Juez realice las visitas a los establecimientos penitenciarios, dictará los pronunciamientos que juzgue convenientes para prevenir o corregir las irregularidades que observe. Exhortará, y de ser necesario, ordenará, a la autoridad competente que las subsane de inmediato y le rinda cuenta dentro del lapso que se le fije.

De manera que, de acuerdo al contenido de tales normas, corresponde al Tribunal de primera instancia en funciones de ejecución velar por el cumplimiento de la pena o medidas de seguridad impuestas mediante sentencia definitivamente firme, atribución que igualmente está prevista en el artículo 64, último aparte, del Código Orgánico Procesal Penal, lo cual conlleva para el Juez que ejerce tal función y conoce de la causa principal según criterios de competencia territorial expresamente consagrados en el texto legal, emitir decisiones concernientes a la libertad del penado o penada, así como relativas a la suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas de libertad anticipada en cualquiera de sus modalidades, esto es, destacamento de trabajo, destino a establecimiento abierto y libertad condicional, al igual que pronunciamientos de confinamiento, redención de pena por el trabajo y/o el estudio, de conversión, conmutación y extinción de la misma, aunado a la acumulación de la penas en acato de las normas contenidas en el Título VIII del Libro Primero del Código Penal, intitulado “De la concurrencia de hechos punibles y de las penas aplicables”, al existir diferentes procesos cuyas sentencias hayan resultado condenatorias, siendo también su atribución la de verificar el cumplimiento adecuado y cabal del régimen penitenciario en los establecimientos carcelarios habidos en el área de su circunscripción, lo cual incluye por derivación lógica la vigilancia y control de los penados que se encuentran recluidos en tales recintos. Así pues, en justa correspondencia con esta competencia atribuida de manera expresa por el legislador en el numeral 3 del mencionado artículo 479, de darse el caso que la persona del condenado o condenada se encuentre cumpliendo pena en establecimiento penitenciario ubicado en lugar diferente al del Juez en funciones de ejecución conocedor de su causa, éste deberá informar a aquél que ejerce igual función en el sitio del cumplimiento de la condena a los fines de colaborar en la supervisión, vigilancia y control del penado en cuestión, en estricto cumplimiento del dispositivo previamente aludido y que guarda relación por remisión directa con el artículo 481 del mismo instrumento adjetivo penal.

En este orden de ideas, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en jurisprudencia relativa a la competencia de los tribunales de primera instancia en función de ejecución, precisa el alcance del auxilio judicial previsto en el aludido artículo 481, señalando respecto de este particular que la aludida disposición remite únicamente al artículo 479, numeral 3, en lo que se refiere al cumplimiento adecuado del régimen penitenciario, esto es, para la vigilancia y control del penado, pudiendo el Tribunal de ejecución que presta la colaboración hacerlo comparecer ante sí, indicando, por consiguiente, que todo lo concerniente a la ejecución de la pena o medida de seguridad que le ha sido impuesta por sentencia firme, seguirá siendo competencia del Juez de ejecución de la Circunscripción Judicial del lugar donde se cometió el delito; y, en tal sentido, han quedado dictados pronunciamientos en decisiones proferidas, respectivamente, en fechas once (11) de Febrero del año dos mil cuatro (2004) y dieciséis (16) de mayo del año dos mil siete (2007), con ocasión de las causas contenidas en los expedientes signados con los números CC2004-0033 y 07-0168, en el orden indicados, con ponencias, la primera, del Magistrado, Dr. Rafael Pérez Perdomo, y la segunda, de la Magistrado Miriam Morando Mijares, cuyos tenores se transcriben, parcialmente, a continuación: “…Establece el artículo 481 del Código Orgánico Procesal Penal, que si el penado debe cumplir la pena en un lugar diferente al del juez de ejecución notificado, éste deberá informar, al juez de ejecución del lugar donde se cumplirá la condena, para que colabore en la vigilancia y control del penado (artículo 479, numeral 3, ejusdem). El citado artículo 481, remite únicamente al artículo 479, numeral 3, en lo referente al cumplimiento adecuado del régimen penitenciario, vale decir, para la vigilancia y control del penado, pudiendo hacerlo comparecer ante sí. Por consiguiente, todo lo atinente a la ejecución de la pena o medida de seguridad impuesta por sentencia firme, seguirá siendo competencia del juez de ejecución de la circunscripción judicial del lugar donde se cometió el delito, según lo dispuesto en el artículo 57 del Código Orgánico Procesal Penal. Ha dicho la Sala en otras oportunidades que el artículo 481 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que si el penado debe cumplir la sanción en un lugar diferente al del juez de ejecución notificado, éste deberá informar al juez de ejecución del sitio del cumplimiento para que proceda conforme a lo dispuesto en el numeral 3, del artículo 479, ejusdem, pero ello no debe entenderse que se traslada la competencia plena al tribunal de ejecución donde esté cumpliendo el penado su sanción, sino que ha de interpretarse como colaboración entre los tribunales de ejecución, en el entendido de cooperación para los fines de vigilar la ejecución de la pena, manteniendo el tribunal notificado, sus atribuciones…”.

Es por todo lo anterior, que lo relativo a las medidas o a la situación jurídica de los encausados posterior al dictamen de la Sentencia Condenatoria corresponde al tribunal de ejecución, es por ello que se ANULA el auto dictado por el Tribunal en Funciones de Control Nro. 4 de la Extensión Territorial Puerto Ordaz, de fecha 10 de noviembre de 2010, en el cual acordaba la prohibición de salida del país a solicitud del Ministerio Público. Es por ello que se ordena que un tribunal en funciones de Ejecución de la Extensión Territorial Puerto Ordaz se pronuncie sobre la Solicitud Fiscal de fecha 09 de noviembre de 2010, con prescindencia de los vicios arriba señalados. Y así se decide.

EN CUANTO AL RECURSO DE APELACIÓN DE SENTENCIA DEFINITIVA

En cuanto al recurso de Apelación de sentencia incoado por la Abg. Zulimar López, Defensa Privada de la imputada NANCY MARGARITA GIL VILLAHERMOSA, observa que la misma interpone recurso de apelación en los siguientes términos: “…POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA. De conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 4º del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo contra la mencionada decisión la denuncia de VIOLACIÓN DE LEY POR INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA, esto es, del artículo 74.4º del Código Penal, por considerar que el A-quo en la oportunidad que le correspondió realizar el cómputo de la PENALIDAD o dosimetría de la pena, ignoró por completo la existencia de la aludida norma, incurriendo en el precitado vicio, lo cual paso seguidamente a razonar (…) VICIO DEL FALSO SUPUESTO. EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA. Tercero: De conformidad con lo establecido en el artículo 452 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, interpongo la denuncia de FALSO SUPUESTO DE HECHO EN LA MOTIVACIÓN DE LA SENTENCIA…”.

Es menester para la Alzada indicar que el recurso de apelación de sentencia cursante en la causa que nos ocupa, se encuentra constituido por denuncias fundamentadas en los ordinales 2º y 4º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, como se desprende supra; al respecto, el legislador es especifico cuando señala en su artículo 457 lo siguiente “…Si la decisión de la corte de apelaciones declara con lugar el recurso, por alguna de las causales previstas en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 452, anulará la sentencia impugnada y ordenará la celebración del juicio oral ante un Juez en el mismo circuito judicial, distinto del que la pronunció. En los demás casos, la corte de apelaciones dictará una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción, ante un Juez distinto a aquel que dictó la decisión recurrida. Si se trata de un error en la especie o cantidad de la pena, la corte de apelaciones hará la rectificación que proceda…”. Ahora bien, se observa que la recurrente tiene como pretensión que el presente asunto se declare con Lugar, siendo la consecuencia que se retrotraiga hasta la celebración de un nuevo juicio con una Juez distinta a la que emitió el fallo impugnado y la nulidad del fallo objeto de apelación. En observancia a ello, estiman quienes suscriben la presente, que mal puede el recurrente fundar el recurso en el segundo supuesto del artículo 452 de la Ley Adjetiva, pretendiendo la nulidad de la decisión por presuntos vicios que llevarían a la repetición del Juicio y de la misma manera, fundamentar una denuncia en el ordinal 4º del referido artículo, el cual acarrea una decisión propia de la Corte de Apelaciones. Es por ello, que al analizar tales planteamientos considera este Tribunal de Alzada que lo esgrimido por la recurrente en su acción rescisoria, violenta las exigencias de Ley a tenor de la Justificaciones anteriores.

De la misma manera explica la recurrente: “…En tal sentido, indico a este Tribunal de Alzada que la sentencia recurrida computó la pena a imponer a mi defendida conforme lo ordena el artículo 37 del Código Penal, (lo cual es incorrecto), vale decir, partiendo del termino medio previsto para el delito de ESTAFA, esto es, de TRES (03) AÑOS (…), desmejorándola en su condición de penada, al no aplicar efectivamente la atenuante genérica prevista en el artículo 74.4 del Código Penal, (lo cual era lo correcto), razón por la cual a mi juicio, incurrió el A-quo en el VICIO DE INOBSERVANCIA DE UNA NORMA JURÍDICA, en el caso que nos ocupa del ordinal 4º del artículo 74 en comentarios…”.

A los fines de corroborar lo supra señalado, se extrae de la decisión objeto de impugnación, que: “…El delito de: ESTAFA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal, establece una pena de Prisión de UN (01) AÑO A CINCO (05) AÑOS DE PRISIÓN, siendo su término medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal TRES (03) AÑOS, como quiera que no se determinó que la acusada de autos, tiene conducta predelictual, se fija para el calculo de la pena el Limite medio, es decir TRES (03) AÑOS, en virtud que el delito es el grado de continuidad tal como lo prevé el artículo 99 del Código Penal, se aumentara la pena de una sexta parte a la mitad, motivado igualmente a la conducta predelictual este Tribunal toma en consideración el aumento a la mitad, o sea UN (01) AÑOS Y SEIS (06) MESES, esto quiere decir que a TRES (03) AÑOS se suma UN (01) AÑOS Y SEIS (06) MESES, dando un total para el computo de la pena de CUATRO (04) AÑÓS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ahora bien, visto que la acusada admitió los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, (…) Así las cosas, visto que estamos en presencia del delito de ESTAFA CALIFICADA, el cual para su cometimiento no genera violencia, este Tribunal para la imposición de la pena rebaja a la mitad, quedando la misma en DOS (02) AÑOS Y TRES (03) MESES DE PRISIÓN, QUE EN DEFINITIVA DEBERÁN (sic) CUMPLIR LA ACUSADA…”.

El delito de ESTAFA CALIFICADA previsto y sancionado en el artículo 464 del Código Penal Venezolano, establece una pena de prisión de UN (01) AÑO a CINCO (05) AÑOS DE PRISION, siendo su termino medio de conformidad con el artículo 37 del Código Penal TRES (03) AÑOS, siendo este la base que nos indica la norma que debemos tomar; asimismo se señala que el delito se cometió en acción continuada, indicándonos el artículo 99 del Código Penal que se hará un aumento de la pena de una sexta parte a la mitad, considerando quienes suscriben que la encausada no tiene antecedentes penales, es por lo que se toma en consideración como atenuante el ordinal 4º del artículo 74 del Código Penal, estimándose el limite inferior que establece el señalado artículo 99 del Código Penal, siendo este una sexta parte del termino medio, es decir, SEIS (06) MESES, dando un total para el computo de la pena TRES (03) AÑOS y SEIS (06) MESES DE PRISION. Ahora bien, visto que la acusada admitió los hechos de conformidad con el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece: “…Solicitud. En la audiencia preliminar, una vez admitida la acusación, o en el caso del procedimiento abreviado, una vez presentada la acusación y antes del debate, el Juez en la audiencia instruirá al imputado respecto al procedimiento por admisión de los hechos, concediéndole la palabra. Este podrá admitir los hechos objeto del proceso y solicitar al tribunal la imposición inmediata de la pena. En estos casos, el Juez deberá rebajar la pena aplicable al delito desde un tercio a la mitad de la pena que haya debido imponerse, atendidas todas las circunstancias, tomando en consideración el bien jurídico afectado y el daño social causado, motivando adecuadamente la pena impuesta.
Si se trata de delitos en los cuales haya habido violencia contra las personas, y en los casos de delitos contra el patrimonio público o previsto en la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cuya pena exceda de ocho años en su límite máximo, el Juez sólo podrá rebajar la pena aplicable hasta un tercio. En los supuestos a que se refiere el párrafo anterior, la sentencia dictada por el Juez, no podrá imponer una pena inferior al límite mínimo de aquella que establece la ley para el delito correspondiente.
En caso de que la sentencia condenatoria sea motivada al incumplimiento por parte del imputado del acuerdo reparatorio, o de las obligaciones impuestas en la suspensión condicional del proceso, no se realizará la audiencia prevista en éste artículo…”; y visto que se trata del delito de ESTAFA CALIFICADA, cuya perpetración del deleito no comporta supuestos de violencia, se rebaja la mitad de la pena, quedando la misma en UN (01) AÑOS Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, quedando la misma situación jurídica impuesta en la Audiencia Preliminar de fecha 05 de noviembre de 2010. Y Así se decide.

D I S P O S I T I V A

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: PRIMERO: Se ANULA el fallo proferido por el Tribunal en funciones de Cuarto de Control de la Extensión Territorial Puerto Ordaz en el cual acuerda la Prohibición de Salida del País a la acusada NANCY MARGARITA GIL VILLAHERMOSA y se ordena que un tribunal en funciones de Ejecución de la Extensión Territorial Puerto Ordaz se pronuncie sobre la Solicitud Fiscal de fecha 09 de noviembre de 2010, con prescindencia de los vicios arriba señalados. SEGUNDO: Se declara PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación de Sentencia incoado por la Abg. Zulimar López actuando como defensa privada de la ciudadana NANCY MARGARITA GIL, ello en cuanto al cómputo de pena impugnado. TERCERO se anula el cómputo de pena acordado en la Audiencia Preliminar de fecha 05 de noviembre de 2010, fundamentado posteriormente en la parte correspondiente a la penalidad en la sentencia de fecha 08 de noviembre de 2010, solo en lo que refiere al calculo de la pena. CUARTO: esta Sala Única de la Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, rectifica el calculo de la pena a imponer a la ciudadana NANCY MARGARITA GIL VILLAHERMOSA, por el delito de ESTAFA CALIFICADA EN ACCION CONTINUADA, siendo esta UN (01) AÑO Y NUEVE (09) MESES DE PRISIÓN, quedando la misma situación jurídica impuesta en la Audiencia Preliminar de fecha 05 de noviembre de 2010.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los siete (07) días del mes de Julio del año Dos Mil Once (2011). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE DRA. GABRIELA QUIARAGUA
JUEZ SUPERIOR JUEZA SUPERIOR
(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. GILDA TORRES ROMAN