Jurisdicción Civil De las partes, sus apoderados y de la causa PARTE DEMANDANTE: El ciudadano: CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 5.088.890, y de este domicilio. APODERADO JUDICIAL: El abogado: JESUS EZEQUIEL OSUNA KEPP, titular de la Cédula de Identidad Nro. 5.887.754 e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nro. 22.794. PARTE DEMANDADA: La ciudadana: YAMELY AMALEC HERRERA LEON, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 12.189.318, quien actuó asistida por la abogada MARIA ROSSANA BELLORIN TOVAR, titular de la Cédula de Identidad Nº 16.393.210, e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 133.121. CAUSA: FRAUDE PROCESAL seguida por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. EXPEDIENTE: N° 10-3682. Se encuentran en esta Alzada las presentes actuaciones recibidas en fecha 08/07/10, en virtud del auto inserto al folio 143, de fecha 30/06/10, que oyó en ambos efectos la apelación cursante al folio 140, de fecha 15/07/10 formulada por el abogado JESUS EZEQUIEL OSUNA KEPP, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, supra identificado, contra la decisión de fecha 18/05/10, inserta del folio 123 al 133, que declaró SIN LUGAR la demanda de Fraude Procesal, incoada por el ciudadano CESAR LUIS GONZÁLEZ RODRÍGUEZ en su contra. - Se constata al folio 145, que recibido por este tribunal el presente expediente en fecha 08/07/10, por auto de la misma fecha, conforme a lo previsto en los artículos 118 y 520 del Código de Procedimiento Civil, se fijó el lapso para que las partes soliciten la constitución del tribunal con asociados y promuevan las pruebas en esta instancia, así como el lapso para que las partes presenten los respectivos informes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 517 eiusdem, y tal como consta al folio 153, la parte actora presentó escrito de promoción de pruebas; y a los folios 156 al 165, ambos inclusive, se constata que ambas partes presentaron escritos contentivos de los respectivos informes, en fecha 10/11/10 respectivamente. Se advierte que el escrito de informes de la parte demandada, fue presentado junto con recaudos anexos que van a los folios 164 al 167, inclusive. A los fines de dictar el fallo correspondiente, este Tribunal Superior procede a ello, previa las siguientes consideraciones: CAPITULO PRIMERO Límites de la controversia 1.1.- Alegatos de la parte demandante. Corre inserto a los folios 1 al 9, inclusive, escrito contentivo de la demanda intentada el 20/03/09, por el abogado JESUS EZEQUIEL OSUNA KEPP, con el carácter de apoderado judicial del ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ, suficientemente identificados ut supra, mediante el cual expone: • Que su representado tuvo una relación con la ciudadana YAMELI HERRERA, entre los años 1.994 y 1.995, con quien procreó un hijo a quien reconoció. • Que la demandada le manifestó que era divorciada y luego le reveló que se había divorciado a finales de julio de 1.996. • Que al separarse y haber comprado una casa antes de separarse de la demandada, la accionada lo demandó por partición de comunidad concubinaria, según se constata en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el Expediente Nº 06515, cuya decisión fue dictada en contra, la cual no apeló, por lo cual considera quedó firme. Que luego se nombra partidor y allí quedó el proceso. • Que su representado se quedó en su casa, y daba cumplimiento a sus obligaciones para con su hijo; no obstante, al considerar que (Sic…) “pasando trabajo” y viviendo en una barraca, realizó un convenio con la progenitora - que consigna marcado “B” - para sacar al niño de la barraca donde vivía y darle una casa digna; por lo cual decidió irse a vivir alquilado. • Que una vez efectuado el convenimiento y salirse de la casa, la demandada quebranta el acuerdo, al darle la casa a una hermana para que viviera con su familia y luego dársela a otra persona alquilada, por cuyo motivo solicitó la guarda y custodia de su hijo, que le fue concedida, y vive actualmente con su padre. • Que su hijo le comentó que escuchó a su mamá hablando con unas amigas donde manifestaba, que aún no se había divorciado. • Que su representado comenzó a investigar hasta que consiguió en Soledad, Estado Anzoátegui, en la misma fecha que tiene la copia certificada que dice anexar marcada “C”, el libro donde se encuentra asentada el acta de matrimonio, sin nota en los márgenes, que a su decir, le indica que todavía se encuentra casada. • Que considera que aún la demandada se encuentra casada, por cuyo motivo discurre se cometió un fraude procesal contra su representado y contra la justicia, (Sic…) “el cual esta inmerso en el mismo exp. 6515 ya identificado, y anexo a esta demanda”. • Que respecto al poder que dio su representada a sus abogadas, el mismo dice que es divorciada, y en su documento de identidad se muestra como soltera. • Que en el poder no existe ninguna nota que indique que el Notario tuvo a la vista el acta de divorcio, que acredita el estado civil mencionado, siendo que con el acta de matrimonio se demuestra lo contrario. • Que se encuentra en presencia de un fraude procesal por el producto de manipulaciones fraudulentas en aras de lograr una legitimidad de sus actos por vía jurisdiccional, siendo que en caso de autos, la intención es quedarse con la casa que solo le pertenece a su representado, ya que el aparente concubinato planteado resultó ser un adulterio, y como tal no produce derecho alguno; que en consecuencia no les aplicable tal esfera jurídica ni actos que impliquen partición de bienes. • Que por todo lo expuesto ut supra, demanda con fundamento en el Art.27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las jurisprudencias que marcan la pauta en estos casos, el FRAUDE PROCESAL cometido en contra de su representado. • Que en definitiva se está en presencia de un fraude procesal, que según sus dichos, así lo ha dejado sentado la sentencia Nº 908 de fecha 04/08/00, caso INTANA, C.A., emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. • Que considera evidente, que con el juicio llevado en el referido expediente, la (Sic…) “demandante desplegó todo un ardid de maquinaciones y artificios realizados unilateralmente” que constituye el (Sic…) “Dolo procesal Stricto Sensu”; y evidencia que actuó fuera de los márgenes de la lealtad y la probidad que exige el Art. 17 del C.P.C., al no exponer los hechos de acuerdo a la verdad y proponer pretensiones a conciencia de su manifiesta falta de fundamento; aunado a que ha actuado en el proceso con temeridad o mala fe, al haber deducido en el proceso pretensiones principales, manifestaciones infundadas; siendo que además, maliciosamente alteraron y omitieron hechos esenciales a la causa, y mentir sobre la supuesta relación concubinaria. • Asimismo el apoderado judicial de la parte actora, en su escrito de demanda se refirió a la Sentencia de fecha 09/03/00 de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, Sentencia de fecha 04/08/00 de la misma Sala, caso Intana, C.A., sobre las consideraciones generales del fraude; y con fundamento en lo antes expuesto demanda la tutela judicial efectiva de DENUNCIA DE FRAUDE PROCESAL contra la ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON, con el fin, que se haga el pronunciamiento del tenor siguiente: 1. Se declare la existencia del fraude procesal ocurrido en la causa signada con el Nº 06515. 2. Quede sin efecto la homologación del convenimiento (Sic…) “fraudulento y viciado que se pactara en el juicio bajo engaño” así como las medidas decretadas en dicho proceso, y no se tenga como configurada la cosa juzgada surgida de tal convenimiento. 3. Se anule el aludido convenimiento y la causa principal que dio origen al convenimiento; como consecuencia se oficie al Registro Subalterno para que coloque las notas correspondientes, y se condene en costas generadas en este procedimiento. Del mismo modo, la representación judicial de la parte actora, conforme a lo dispuesto en el Art. 585 Parágrafo Primero del C.P.C., solicita medida de secuestro constituido por un inmueble y prohibición de enajenar y gravar el inmueble ubicado en la Urbanización Caujaro, Unidad de Desarrollo UD-308, sector (Sic…) “ii” vereda 5, Nº 54, de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, cuyo documento de propiedad se encuentra protocolizado bajo el Nº 7, Protocolo Primero, Tomo 40, Segundo Trimestre del año 1.994, de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mientras dure la denuncia de fraude procesal hasta el pronunciamiento definitivo. Alega, que el fomus boni iuris se encuentra probado en el documento de compra venta; el periuculum in mora, con la posibilidad cierta (Sic…) “de viven personas” en el inmueble ajenas a la forma en la que se estableció el convenimiento. Que viola y desvirtúa su naturaleza, que era de protección del hijo de su representado, y bajo condición de falso supuesto, por ser tratado el caso como una liquidación de comunidad concubinaria, cuando lo que existió, fue un adulterio y; el periculum in danni, queda demostrado con la posibilidad de que se ejecute un convenimiento que fue suscrito (Sic…) “constreñido de los hechos reales”, según sus dichos. Para finalizar estima el valor de la demanda, en la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.50.000,00), y solicita la citación de la demandada de autos para que se practicada en la Urbanización Caujaro, Unidad de Desarrollo, UD-308- Sector II, vereda 5, Nº 4, de Puerto Ordaz, Estado Bolívar. 1.1.1.- Recaudos acompañados al escrito de demanda: • Copia certificada de acta de matrimonio entre los ciudadanos: JORGE LUIS PACHECHO ORTEGA y YAMELY AMALEC HERRERA LEON, emanada del Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Independencia del estado Anzoátegui, expedida en fecha 29/03/07, inserta al folio 10. • Copia simple de solicitud de justificativo de testigos, suscrito por los ciudadanos LUIS ALFREDO BEJARANO y YAMELY AMALEC HERRERA LEON, en el cual se observa que está dirigido al Notario Público Cuarto de Puerto Ordaz del Estado Bolívar, inserto al folio 11. • Instrumento poder inserto a los folios 12 y 13, que acredita la representación judicial de la parte actora, al abogado JESUS EZEQUIEL OSUNA KEPP; que riela a los folios 12 y 13. • Marcado “B” copia certificada del expediente Nº 06515, contentivo de la causa de (Sic…) “Liquidación de la Comunidad Concubinaria” propuesta por la demandada de autos contra el ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ, en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial; que consta a los folios 14 al 105, ambos inclusive. - Auto de admisión de la demanda de fecha 02/04/09, en el cual se ordena la citación de la parte demandada para que comparezca dentro de los veinte (20) días de Despacho siguientes a dar contestación, contados a partir de que conste en autos su citación, inserto al folio 07. - Consta al folio 09, que mediante diligencia de fecha 27/04/09, la representación judicial de la parte actora, ratifica la medida solicitada en su libelo de demanda, al mismo tiempo que, pone a disposición del tribunal (Sic…) “todos los mecanismos necesarios” para ejecutar la citación de la parte demandada; lo cual así hizo constar el ciudadano Alguacil, en su actuación de fecha 28/04/09, y el ciudadano Secretario del tribunal A-quo, cuyas actuaciones rielan al folio 110, ambas de fecha 28/04/09. - Se constata al folio 111, que mediante auto de fecha 15/05/09, es negada la medida de secuestro solicitada por la parte actora. - Cursa a los folios 112 y 113, las resultas sobre la citación practicada a la ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON, que consta en dichas actuaciones fue realizada el 01/06/09 y consignada en la misma fecha. 1.2.- Pruebas vertidas en autos: - Riela al folio 116, escrito contentivo de promoción de pruebas presentado el 14/07/09, por el abogado JESUS EZEQUIEL OSUNA KEPP, con el carácter ya acreditado; tales pruebas fueron admitidas por el tribunal de la causa en fecha 30/07/09, así se evidencia al folio 117. - Cursa a los folios 118 y 119, escrito presentado en fecha 06/10/09; de lo cual cabe resaltar, que no se desprende identificación alguna de la persona que lo suscribe y lo presenta al Tribunal. - Se evidencia al folio 121, cómputo efectuado por Secretaría, ordenado por el a-quo, según auto de fecha 20/11/09, respecto de los días de despacho transcurridos a partir del 01/06/09, hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento de veinte (20) días, al 01/07/09, ambas fechas inclusive. Indicándose asimismo, computar desde el 02/07/09, como inicio del lapso de promoción de pruebas hasta su vencimiento el 22/07/09, ambas fechas inclusive. 1.3.- Riela a los folios 123 al 133, inclusive, la decisión recurrida de fecha 18/05/10, que declaró sin lugar la demanda de Fraude Procesal de autos, sobre la cual recayó apelación formulada por la representación judicial de la parte demandante, mediante escrito de fecha 15/07/10, oída en ambos efectos en auto fechado 30/06/10; cuyas actuaciones rielan los folios 140 al 143. CAPITULO SEGUNDO Argumentos de la decisión El eje central del presente recurso radica en la apelación formulada al folio 140, en fecha, 15/06/09 por el abogado JESUS EZEQUIEL OSUNA KEPP, supra identificado, mediante escrito que cursa a los folios 140 al 142, inclusive, en contra de la decisión dictada el 18/05/10, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario de este Circuito y Circunscripción Judicial, en el juicio de Fraude Procesal, que sigue el ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ en contra de la ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON, que declaró sin lugar la referida demanda, inserto del folio 123 al 133. Efectivamente en escrito que cursa desde el folio 1 al folio 9, inclusive, de fecha 20/03/09, contentivo de la demanda que encabeza estas actuaciones, el abogado JESUS EZEQUIEL OSUNA KEPP, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, supra identificados, alega que su representado tuvo una relación con la ciudadana YAMELY HERRERA, entre los años 1.994 y 1.995, con quien procreó un hijo a quien reconoció. Señala además, que la demandada le manifestó a su cónyuge que era divorciada y luego le reveló que se había divorciado a finales de julio de 1.996; que al separarse y haber comprado una casa antes, lo demandó por partición de comunidad concubinaria, según consta en el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el Expediente Nº 06515, cuya decisión fue dictada en su contra, la cual no apeló, por lo que, considera quedó firme, y luego se nombra partidor y allí quedó el proceso. Señala que su representado se quedó en su casa, al mismo tiempo que daba cumplimiento a sus obligaciones para con su hijo; no obstante, al considerar que estaba (Sic…) “pasando trabajo” y viviendo en una barraca, realizó un convenio con la progenitora para sacarlo de allí y darle una casa digna, decidiendo irse a vivir alquilado. También aduce, la representación judicial de la parte actora en su escrito de demanda, que una vez efectuado el convenimiento y salirse de la casa, la demandada quebranta el acuerdo, al darle la casa a una hermana para que viviera con su familia y luego a otra persona alquilada, por cuyo motivo solicitó la guarda y custodia de su hijo, que le fue concedida y, vive actualmente con su padre. Que éste le comentó a su padre, que escuchó a su mamá hablando con unas amigas donde manifestaba, que aún no se había divorciado, y su representado comenzó a investigar hasta que consiguió en Soledad, Estado Anzoátegui, en la misma fecha que tiene la copia certificada que dice anexar marcada “C”, el libro donde se encuentra asentada el acta de matrimonio, sin nota en los márgenes, que a su decir, le indica que todavía se encuentra casada. Por tal motivo discurre se cometió un fraude procesal contra su representado y contra la justicia, (Sic…) “el cual esta inmerso en el mismo exp. 6515 ya identificado, y anexo a esta demanda”. Dice asimismo, que respecto al poder que dio su representada a sus abogadas, en el mismo aparece que es divorciada, y en su documento de identidad se muestra como soltera. Alega asimismo, que en el mencionado poder no existe ninguna nota que indique que el Notario tuvo a la vista el acta de divorcio que acredita el aludido estado civil, siendo que con el acta de matrimonio se demuestra lo contrario. Así también expresó la representación judicial de la actora, que se encuentra en presencia de un fraude procesal por el producto de manipulaciones fraudulentas en aras de lograr una legitimidad de sus actos por vía jurisdiccional, siendo que en el caso de autos, la intención es quedarse con la casa que solo le pertenece a su representado, ya que el aparente concubinato planteado resultó ser un adulterio, y como tal no produce derecho alguno. Opina que en consecuencia no les aplicable tal esfera jurídica ni actos que impliquen partición de bienes. Por todo lo expuesto ut supra, demanda con fundamento en el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y las jurisprudencias que marcan la pauta en estos casos, el FRAUDE PROCESAL cometido en contra de su representado. Concluye que en definitiva se está en presencia de un fraude procesal, que según sus dichos, así lo ha dejado sentado la sentencia Nº 908 de fecha 04/08/00, caso INTANA, C.A., emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia. Considera evidente, que con el juicio llevado en el citado expediente, la (Sic…) “demandante desplegó todo un ardid de maquinaciones y artificios realizados unilateralmente” que constituye el (Sic…) “Dolo procesal Stricto Sensu”, y evidencia que actuó fuera de los márgenes de la lealtad y la probidad que exige el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, al no exponer los hechos de acuerdo a la verdad y proponer pretensiones a conciencia de su manifiesta falta de fundamento, aunado a que ha actuado en el proceso con temeridad o mala fe, al haber deducido en el proceso pretensiones principales, manifestaciones infundadas; siendo que además, (Sic…) “maliciosamente” alteraron y omitieron hechos esenciales a la causa, y mentir sobre la supuesta relación concubinaria. De la misma forma el apoderado judicial de la parte actora, en su escrito de demanda se refirió a la Sentencia de fecha 09/03/00 de la Sala Constitucional, con Ponencia del Magistrado Dr. Jesús Eduardo Cabrera, Sentencia de fecha 04/08/00 de la misma Sala, caso Intana, C.A., sobre las consideraciones generales del fraude. En tal sentido, y con fundamento en lo antes expuesto demanda la tutela judicial efectiva de DENUNCIA DE FRAUDE PROCESAL contra la ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON, a fin, que se haga el siguiente pronunciamiento: a) Se declare la existencia del fraude procesal ocurrido en la causa signada con el Nº 06515; b) Quede sin efecto la homologación del convenimiento (Sic…) “fraudulento y viciado que se pactara en el juicio bajo engaño” así como las medidas decretadas en dicho proceso, y no se tenga como configurada la cosa juzgada surgida de tal convenimiento; c) Se anule el aludido convenimiento y la causa principal que dio origen al convenimiento; como consecuencia se oficie al Registro Subalterno para que coloque las notas correspondientes, y se condene en costas generadas en este procedimiento. Del mismo modo, la representación judicial de la parte actora, conforme a lo dispuesto en el Art. 585 Parágrafo Primero del C.P.C., solicita medida de secuestro constituido por un inmueble y prohibición de enajenar y gravar el inmueble ubicado en la Urbanización Caujaro, Unidad de Desarrollo UD-308, sector (Sic…) “ii” vereda 5, Nº 54, de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, cuyo documento de propiedad se encuentra protocolizado bajo el Nº 7, Protocolo Primero, Tomo 40, Segundo Trimestre del año 1.994, de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mientras dure la denuncia de fraude procesal hasta el pronunciamiento definitivo. Alega, que el fomus boni iuris se encuentra probado en el documento de compra venta; el periuculum in mora, con la posibilidad cierta (Sic…) “de viven personas” en el inmueble ajenas en la forma en que se estableció el convenimiento. Que viola y desvirtúa su naturaleza, que era de protección del hijo de su representado, y bajo condición de falso supuesto, por ser tratado el caso como una liquidación de comunidad concubinaria, cuando lo que existió, fue un adulterio; que el periculum in danni, queda demostrado con la posibilidad de que se ejecute un convenimiento que fue suscrito (Sic…) “constreñido de los hechos reales”, según sus declaraciones. Para finalizar estima el valor de la demanda, en la cantidad de CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs.50.000,oo), y solicita la citación de la demandada de autos para que se practicada en la Urbanización Caujaro, Unidad de Desarrollo, UD-308- Sector II, vereda 5, Nº 4, de Puerto Ordaz, Estado Bolívar. Efectivamente, riela a los folios 123 al 133, decisión de fecha 18/05/10, mediante la cual el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró sin lugar la demanda de Fraude Procesal, con fundamento al análisis que hiciera de las actuaciones de autos, tomando en cuenta para ello Doctrina referente al caso. Analiza lo denunciado, por el actor en cuanto, a que la demandada de autos, actuó de mala fe, (Sic…) “mintiendo sobre la supuesta” relación concubinaria, y argumenta, que no concuerdan con la Doctrina ni con los hechos de la causa Nº 6515, toda vez, que en sentencia dictada por el A-quo, declaró la existencia de una Unión Concubinaria entre los ciudadanos: CESAR LUIS GONZALEZ y YAMELY HERRERA LEON, quienes convinieron mediante transacción efectuada el 23/09/04, inserta en autos. Apunta el A-quo, que constituye prueba fundamental de dicha unión la procreación de un hijo que lleva por nombre CESAR LUIS, aunado a que el actor lo reconoce como su hijo, con la ciudadana YAMELY HERRERA LEON; evidencia que ciertamente existió tal unión concubinaria ratificada mediante decisión de fecha 29/09/1.998 en el Expediente Nº 6515. Es así que concluye que la ciudadana YAMELY HERRERA LEON (Sic…) “…no actuó de mala fe ni mucho menos mintió sobre la supuesta unión concubinaria…” que indudablemente configura el Fraude Procesal en el caso de autos. Seguidamente el Ciudadano JESUS EZEQUIEL OSUNA KEEP, en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, parte demandante, presente escrito de Informes en esta alzada, cursante del folio ciento cincuenta y seis (156) al folio ciento cincuenta y nueve (159), el cual manifestó que la sentencia de Primera Instancia, del análisis de la doctrina que la parte actora debió proceder su acción judicial por Acción de Nulidad, y no por vía de Fraude Procesal, no siendo esta la vía adecuada para dejar sin efecto la Homologación del convenimiento, celebrado por las partes en el Exp. Nº 6515, y sin efecto la respectiva homologación realizada por el Tribunal a-quo, indicando que no realizó la interpretación correcta del petitorio, por cuanto lo solicitado es, se declare la existencia de fraude procesal ocurrido en la causa instaurada por la Ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON, contra el Ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, la cual cursa en el Cuaderno principal, Exp. 06515, explica el actor, que la nulidad del convenimiento celebrado entre las partes y de todo lo demás actuado en el Exp. Nº 6515, es una consecuencia lógica de la declaración de fraude procesal. Arguye que la jueza a-quo, no interpretó su petitorio. Asimismo aduce, que en el caso de autos la accionada engañó a su representado y a la justicia, al afirmar que era divorciada y presentar una carta de concubinato sin estar firmada por el actor. Que el fraude se demuestra en la demanda autónoma por fraude procesal con la correspondiente copia certificada del acta de matrimonio de la demandada con su representado, y por tanto, juzga que por mandato del Art. 767 del Código Civil, no existió concubinato y la demandada (sic) “no tiene o tenía la legitimidad” necesaria para pretender partición de bienes ni celebrar convenimiento alguno con su representado. Con relación al Exp. Nº 6515, expresa que en el mismo no se aprecia el fraude procesal, por cuanto no se tenía la prueba principal, que a su decir, lo representa la copia certificada de la referida acta de matrimonio, y con tal prueba, dice acudir al procedimiento ordinario mediante demanda autónoma por fraude procesal, dándole a la otra parte la posibilidad de desmentir el fraude, lo cual no hizo, por ello asevera, quedó confesa. En tal sentido, el apelante hizo referencia a sentencia Nº 2643, de fecha 22/11/04, dictada por la Sala Constitucional, caso: Huntsman Corporación, y decisiones de fechas 09/03/00, 22/06/01 y Nº 2.749 de fecha 27/12/01, en amparo constitucional, y los Arts. 338 y ss., del C.P.C., como también la Doctrina del autor David Vallespin Pérez, sobre la revisión de la sentencia, Pág. 80. Finalmente solicitó sea declara con lugar la apelación ejercida. Por otra parte, la ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON, en su escrito que cursa a los folios 161 al 163, contentivo de los informes en esta Alzada, debidamente asistida por la abogada MARIA ROSSANA BELLORIN TOVAR, manifestó que para el tiempo en que su asistida efectivamente mantuvo su relación de hecho con el Ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, de cuya unión procrearon un hijo de nombre CESAR LUIS GONZALEZ HERRERA, ya cursaba incursa en el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil del Primer Circuito Judicial del Estado Bolívar, una demanda de Divorcio, cuya sentencia fue dictada en fecha 12/07/1.994; que a su decir, demuestra, que mientras su asistida mantuvo su relación con el ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ, no se trataba de una relación (Sic…) “adulterina” por cuanto su asistida se encontraba separada de su ex cónyuge para el momento en que tuvo su relación de hecho con el Ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ. Que conforme lo dispone el Art. 175 del Código Civil, se interpreta que en el caso de autos, quedó extinguida la comunidad de conyugal para el momento en que las partes de autos, mantuvieron su relación de hecho. Manifiesta igualmente, que a efectos de demostrar sus declaraciones consigna a su escrito de informes, marcadas “A” y “B”, copias simple de acta de nacimiento del adolescente CESAR LUIS GONZALEZ HERRERA y de acta sentencia de Divorcio, a nombre de los ciudadanos JOSE LUIS PACHECO ORTEGA y YAMELY AMALEC HERRERA LEON, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 4.978.343 y 12.189.318 respectivamente, de fecha 12/07/1.994, en que quedó definidamente firme; cuyas actuaciones rielan a los folios 164 al 167, inclusive. En último lugar peticiona la parte demandada, que su escrito de contentivo de informes sea admitido, sustanciado, tramitado conforme a derecho y declarada sin lugar la apelación formulada por el actor, toda vez que, a su asistida le asiste el derecho de reclamar lo que le corresponde, al haber vivido en unión concubinaria con el ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ. Planteada como ha quedado la controversia este Tribunal para decidir lo hace previa las siguientes consideraciones: En cuenta de los argumentos esbozados por las partes ut supra, este Juzgador a los efectos de proseguir con el análisis sobre el fraude procesal aquí alegado por el abogado JESUS EZEQUIEL OSUNA KEPP, en representación del ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, destaca primeramente en qué consiste el fraude procesal. Sobre tal aspecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 1138, de fecha, 13 de Junio de 2.005, estableció lo siguiente: “… esta Sala en sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso: Hans Gotterried) definió el fraude procesal como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, (sic) destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente. Asimismo, se señaló en la sentencia comentada que: “…el fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades- puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal”. En cuanto al procedimiento a seguir cuando una de las partes alegue el fraude procesal, conviene citar el fallo No. 00920, en el expediente No. 312, proferido por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 12 de Diciembre del 2.007, el cual establece lo siguiente: “… Omissis… Respecto al fraude procesal la Sala Constitucional, mediante sentencia N° 2212, de fecha 9 de noviembre de 2001, caso: Agustín Rafael Hernández Fuentes, señaló lo siguiente: “…En tal sentido, es pertinente señalar que en sentencia Nº 910 del 4 de agosto del 2000, la Sala estableció que los artículos 17 y 170, ordinal 1º del Código de Procedimiento Civil, contienen un rechazo general del dolo procesal y ordenan la prevención de la colusión y el fraude procesal, por lo que tales conductas deben ser interpretadas como reprimibles en forma general, ya que el legislador estableció una declaración prohibitiva que se conecta con la tuición del orden público y las buenas costumbres y con los derechos a la tutela judicial efectiva y a obtener de los órganos jurisdiccionales una justicia idónea, transparente y eficaz. … Omissis… “…No obstante lo anterior, existen otros hechos en la causa que esta Sala no puede dejar de advertir y que, como se dijo anteriormente, llevan a la convicción de que, propiamente, no existía cosa juzgada en el referido juicio de tercería, pues éste se llevó a cabo como materialización de un fraude procesal enderezado a la obtención de un título de propiedad, sobre el inmueble objeto de la pretensión deducida en dicho juicio, en perjuicio de terceros. En decisiones anteriores, esta Sala ha establecido que el procedimiento del amparo constitucional no es la vía idónea para hacer declarar judicialmente la existencia del fraude procesal, sino el juicio ordinario. Sin embargo, también ha señalado que, aun cuando resulte inadmisible el amparo constitucional con ese propósito, si, a juicio de la Sala, del expediente surgen elementos que demuestren inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza, podrá ser declarado el fraude procesal y, por ende, la inexistencia del juicio, no obstante tal inadmisibilidad, cumpliendo así la función tuitiva del orden público que compete a este Alto Tribunal. En este sentido, en sentencia n° 1085, del 22 de junio de 2001, caso Estacionamiento Ochuna C.A., expediente n° 00-2927, esta Sala estableció: ‘Efectuada esta precisión, debe destacarse que la figura del fraude procesal fue objeto de análisis por parte de esta Sala en su sentencia del 4 de agosto de 2000 (caso Hans Gotterried Ebert Drieger), citada en el fallo apelado, en la que se dejó establecido que, en principio, no es la acción de amparo constitucional sino la vía del juicio ordinario, en la que existe un término probatorio amplio, la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal, puesto que debido a las formalidades cumplidas y a la apariencia que crea la colusión no se pone de manifiesto la violación directa de la Constitución y resulta necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional, de manera que no es posible restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida.’ Esta Sala reitera, una vez más, que la pretensión de amparo constitucional, con su correspondiente procedimiento, no es el procedimiento idóneo para aspirar la declaración judicial acerca de la existencia del fraude procesal y subsiguiente inexistencia del juicio en que se fraguó, sino el juicio ordinario. En los supuestos en que se denuncie el acaecimiento de un fraude procesal como causa petendi para reclamar la declaración de inexistencia de un juicio por ese motivo, quien impetra la tutela jurisdiccional debe acudir a la vía del juicio ordinario, conforme a los artículos 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, para que se resuelva la concreta controversia entre las partes que emerge del fraude delatado. En consecuencia, la pretensión de amparo constitucional incoada con el propósito de obtener el establecimiento del fraude procesal y la inexistencia del juicio en que se materializó, resulta manifiestamente inadmisible. Sin embargo, en la citada sentencia, del 22 de junio de 2001, se acogió el criterio expuesto por esta Sala Constitucional en su decisión del 9 de marzo de 2000 (caso José Alberto Zamora Quevedo), en la que al resolver un amparo, se declaró inexistente un proceso con sentencia firme, por considerarlo fraudulento y, por lo tanto, contrario al orden público, debido a que a juicio de esta Sala, del expediente surgían elementos que demostraban inequívocamente la utilización del proceso con fines diversos a los que constituyen su naturaleza. En relación con este punto, es oportuno precisar que, para la declaración del fraude procesal en sede constitucional, es necesario que, de los medios de prueba que consten en el expediente, aparezca patente o manifiesto el empleo del proceso con fines distintos de los que le corresponden, lo cual presupone que la complejidad del asunto no sea de tal magnitud que haga necesario el amplio debate contradictorio –en especial el probatorio- propio del juicio ordinario, para establecer hechos relevantes en cuanto al fraude denunciado. (…Omissis…) El fraude procesal al ser un conjunto de maquinaciones o engaños dirigidos a crear situaciones jurídicas mediante la apariencia procesal para obtener un efecto determinado, resulta absolutamente contrario al orden público, pues impide la correcta administración de justicia, por ello puede el sentenciador de oficio pronunciarse sobre su existencia y tiene el deber de hacerlo ante todo alegato que le sea formulado en el proceso que se esta ventilando ante él o en un juicio autónomo de fraude, ello de conformidad con lo establecido en los artículos 11, 17 y 170 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil. De conformidad con los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, los cuales demarcan los extremos dentro de los cuales se define el denominado fraude, y en base a tal conceptualización, una vez alegada la situación que suponga llenos dichos extremos -bien sea en juicio autónomo o por vía incidental- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del juzgador respectivo, hacer uso de todas las medidas legalmente establecidas para garantizar a los litigantes el efectivo ejercicio de su derecho a un debido proceso que le permita ejercer su derecho a la defensa, implicando con ello que ha obtenido la tutela judicial efectiva que le corresponde. (Sentencia N° 566, de fecha 1 de agosto de 2006. Expediente N° 06-069). En tal sentido, el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil contempla: “…Los Jueces garantizarán el derecho a la defensa, y mantendrán a las partes en los derechos y facultades comunes a ellas, sin preferencias ni desigualdades y en los privativos de cada una, las mantendrán respectivamente, según lo acuerde la ley a la diversa condición que tengan en el juicio, sin que puedan permitir ni permitirse ellos extralimitaciones de ningún género…”. El cumplimiento de lo dispuesto en la citada norma, supone la consagración del equilibrio procesal que, con respecto a las partes en litigio, debe ser garantizado por los jueces en el desempeño de su función jurisdiccional y de su facultad decisoria. Por ende, si fuere el caso que con la desigualdad de las partes se evidencia la ruptura del referido equilibrio, obviamente con ello, se violenta el derecho a la defensa de aquellos quienes, en virtud de los postulados constitucionales contenidos en los artículos 26 y 257 Constitucionales; acuden ante los órganos jurisdiccionales para obtener de estos un pronunciamiento que resuelva la controversia en la cual, como partes, tiene interés. En cuanto al debido proceso como garantía procesal, en sentencia Nº 556 de fecha 16 de marzo de 2006, caso Andrés E. Benners, la Sala, sostiene: “…En efecto, esta Sala asentó, en la sentencia No. 1107, dictada el 22 de junio del 2001 (caso: José Rafael Alvarado Palma), lo siguiente: “...el juez, como encargado de regular las actuaciones procesales, tiene como obligación la observancia y cumplimiento de la noción del debido proceso, entendido como aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista tutela judicial efectiva. Esta noción le prohíbe al Juez, subvertir el orden procesal, es decir separarse del procedimiento establecido expresamente en la ley.” Igualmente, en la sentencia No 80, del 1° de febrero de 2001, (caso: José Pedro Barnola y otros), esta Sala indicó que el proceso es “un conjunto sucesivo de actos procesales tendientes a la declaratoria final del juez para dilucidar una controversia, amerita de un ámbito espacial y de un ámbito temporal para su funcionamiento, a fin de asegurar la participación de los sujetos procesales, a objeto de preservar la certeza jurídica, la igualdad de tratamiento y la lealtad del contradictorio..”. (Cursivas de la cita) Con ánimo de profundizar más sobre este aspecto que atañe directamente a las partes, a su actividad dentro del proceso, en relación directa con el juzgador que se encuentra obligado a garantizarles a aquellas el pleno ejercicio de sus derechos para la protección de los intereses que de acuerdo al caso determinado, consideran les han sido lesionados; este Supremo Tribunal, en numerosos criterios, ha reiterado la forma en la cual se configura realmente la indefensión. Al respecto, la sentencia N° 702, de fecha 30 de marzo de 2006, dictada por la Sala Constitucional, caso condominio Centro Comercial Plaza Las Américas, dejó establecido lo que sigue: “…La violación al debido proceso, consiste fundamentalmente en que se obvie algún acto en el juicio, verbigracia, que se omita la apertura del lapso para la promoción y evacuación de pruebas. Esta omisión, trae implícita la vulneración del derecho a la defensa de las partes. Al respecto, resulta oportuno establecer que “(…) La defensa en juicio se ejerce a través de la acción, como derecho de atacar; la excepción es la defensa contra ese ataque por parte del demandado. El derecho de defensa en juicio se nos parece, como un derecho paralelo a la acción en justicia. El actor pide justicia, reclamando algo contra el demandado, y éste pide justicia solicitando el rechazo de la demanda.(…).” (Couture, “fundamentos de Derecho Procesal Civil”). En adición a los razonamientos esbozados sobre la indefensión, ha dejado asentado este máximo tribunal, que ocurre cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos procesales que la Ley pone a su disposición para hacer valer sus derechos. Surgen entonces, de esta definición dos elementos característicos: que sea imputable al juez, y, que la conducta impida a las partes ejercer recursos para defenderse. Se entiende que, estos son principios que deben respetarse en cualquier situación en la que se encuentre una persona sobre la que recaen decisiones que pueden afectar sus derechos o intereses subjetivos, bien sea que se trate de procedimientos jurisdiccionales o de carácter administrativo.(…)” De conformidad con los criterios jurisprudenciales precedentemente transcritos, los cuales demarcan los extremos dentro de los cuales se define el denominado fraude, y en base a tal conceptualización, una vez alegada la situación que suponga llenos dichos extremos -bien sea en juicio autónomo o por vía incidental- de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, es obligación del juzgador respectivo, hacer uso de todas las medidas legalmente establecidas para garantizar a los litigantes el efectivo ejercicio de su derecho a un debido proceso que le permita ejercer su derecho a la defensa, implicando con ello que ha obtenido la tutela judicial efectiva que le corresponde. (Sentencia N° 566, de fecha 1 de agosto de 2006. Expediente N° 06-069). Realizado, estas citas jurisprudenciales in extenso, pero útil y necesario, y partiendo de esos postulados, esta Alzada observa lo siguiente: El ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ, ejerce la acción de fraude procesal, sustentado en el hecho, que pretenden despojarlo de los derechos que posee sobre un inmueble ubicado en la Urbanización Caujaro, Unidad de Desarrollo UD-308, Sector II, Vereda 5, numero 54, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, tal y como consta en la narrativa de este fallo, una vez que fue dictada la sentencia con motivo del Juicio de Liquidación de la Comunidad Concubinaria, los Ciudadanos CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ y YAMELY HERRERA, procedieron a presentar Transacción, la cual fue homologada, quedando definitivamente firme, pero fue realizada con motivo que el demandante de autos, no tenía conocimiento de que la Ciudadana YAMELY HERRERA, no se había divorciado para el momento de mantener la relación concubinaria con la parte actora, estaba incurriendo en adulterio, y que lo acordado en el escrito de Transacción no se ha cumplido, es cuando de manera maliciosa se fragua el fraude procesal el cual es evidente a todas luces y el objeto de la presente incidencia. Lo anterior a grosso modo, constituye el alegato esgrimido por el ciudadano JESUS EZEQUIEL OSUNA KEEP, como Fraude Procesal, y en tal sentido es propicio señalar lo apuntado por el jurista Oswaldo Alfredo Gozaíni citado por los autores Dorgi Jímenez Ramos e Humberto Enrique III Bello Tabares, (2003) en su obra ‘El Fraude Procesal y la Conducta de las Partes Como Prueba del Fraude, Págs. 43 y ss.’, cuando señala que pueden considerarse como manifestaciones de conductas contrarias al principio de buena fe los siguientes actos: a. Con el proceso: - Improponibilidad objetiva de la demanda - Abuso de los beneficios otorgados por la Ley procesal. - Demandas inmotivadas o ambiguas. - Abuso del proceso. - Proceso simulado. - Fraude procesal. - Estafa Procesal. b. En el proceso: - Litis temeraria. - Litis maliciosa. - Obrar en contra de la conducta anterior, -doctrina del acto propio-, lo cual esta referido a un acto ilícito contrario a la buena fe; que consiste en un comportamiento o ejecución o actos contrarios a los ejecutados o realizados anteriormente. - Creación de situaciones procesales –engaño procesal-. - Conducta negligente. - Proceder dilatorio. - Retraso desleal en el ejercicio de la pretensión. - Mentira procesal. - Ocultamiento de hechos o pruebas. - Faltas a la ética. - Cosa juzgada fraudulenta. El artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, regula cualquier actuación dolosa o ilícita de las partes que persiga obtener beneficios o ventajas indebidas, impidiendo la decisión de la contienda judicial y demorando injustificadamente la aplicación de la Ley; la referida norma establece que el operador de justicia, oficiosamente o a instancia de parte, tiene el deber procesal de dictar aquellas medidas que considere necesaria y que se encuentren establecidas en la Ley para prevenir la falta de probidad y lealtad en el proceso, lo cual trae como consecuencia una lesión o violación al deber de buena fe, de donde se infiere, que esas medidas tienden a evitar que la falta de probidad y lealtad llegue a consumarse y produzca un perjuicio a alguno de los sujetos procesales; igualmente, en caso que la lesión al principio de lealtad y probidad llegue a consumarse en el proceso, el operador de justicia tiene el deber -de oficio o a instancia de parte- de sancionar esa conducta contraria a la buena fe, lo que le permite al juzgador realizar cualquier actividad probatoria oficiosa en este sentido; así lo expresan los autores Humberto Enrique III Bello Tabares y Dorgi Jiménez en su aludida obra ‘El Fraude Procesal y la Conducta de las Partes como Prueba del Fraude, Págs. 42 y 43’. Los mencionados autores en dicho texto, también citan lo señalado por el procesalista Duque Corredor con respecto al señalado dispositivo legal previsto en el artículo 17 eiusdem, en cuanto a que dicha norma pretende evitar y castigar fundamentalmente la colusión y el fraude procesal, siendo la primera la confabulación de un litigante para perjudicar a otros o a terceros; en tanto que por el segundo –fraude- ha de entenderse la utilización maliciosa del proceso para causar un daño. Esta segunda forma es regulada también en normas separadas y puntuales, estableciéndose los diferentes casos de fraude que pueden presentarse endoprocesalmente, como así lo regula el artículo 170 del Código de Procedimiento Civil. En análisis de lo anterior y volviendo al caso de autos, es de destacar que el Tribunal de la causa una vez que admitió la demanda aquí incoada, en fecha 01 de Junio de 2.009, el Alguacil del Tribunal de la causa, dejó constancia al folio 112, de la citación efectuada a la parte demandada YAMELY AMALEC HERRERA en esta causa, pero es el caso que en la oportunidad legal correspondiente al acto de la contestación de la demanda, no consta en actas que la accionada haya comparecido por si o por medio de apoderado judicial. Posteriormente en fecha 14 de Julio 2.009, la representación judicial de la parte actora presenta escrito de pruebas. Seguidamente en fecha 20 de Noviembre de 2.009 el Tribunal de la causa dicta auto inserto al folio 120, ordenando expedir por secretaría cómputo de los días de despacho transcurridos desde el 01 de junio de 2.009 (exclusive), hasta el vencimiento del plazo de emplazamiento (20) días, es decir, 01 de Julio de 2.009 (inclusive). Así como desde 02 de Julio de 2.009 (inclusive), inicio del lapso de promoción de pruebas hasta el vencimiento, en fecha 22 de Julio de 2.009. En tal sentido el Secretario del Tribunal a-quo, al folio 121, hizo constar y certificó con vista a los libros Diarios llevados por este Tribunal y los autos del presente juicio, y en cumplimiento a lo ordenado en el auto que precede desde el 01 de Junio de 2.009 (exclusive), hasta le vencimiento del plazo de emplazamiento (20) días), es decir 01 de julio de 2.009 (inclusive). Así como desde 02 de julio de 2.009 (inclusive, inicio de lapso de promoción de pruebas hasta el vencimiento del mismo, es decir el 22 de julio de 2.009, inclusive. En fecha 18 de Mayo de 2.010 el a-quo dicta fallo inserto del folio 123 al 133, declarando sin lugar la demanda aquí incoada. En atención a lo precedentemente señalado valga citar al autor Ricardo Henríquez La Roche, (2006), en su obra ‘Código de Procedimiento Civil, Tomo I, Págs. 130 y ss., cuando apunta en lo atinente al principio de preclusión, que en el sistema escrito se caracteriza por estar dividido el proceso en compartimientos estancos, fases del proceso, las cuales son, a la vez, efecto de la que le precede y causa de la que le sigue. Con ellos se persigue obtener un orden legal en la sustanciación y mantener a las partes en igualdad, evitando que las partes ejerzan sus facultades procesales y sus pruebas –particularmente las que son fundamento de la pretensión o de la excepción- cuando convenga a su astucia, sin sujeción a un régimen de orden temporal. La separación de esos estados del proceso la determina el principio de preclusión, según el cual, el transcurso de los lapsos procesales hace caducar las facultades, posibilidades o cargas procesales que la ley reconoce o asigna, para su ejercicio, a ese lapso en cuestión, con la finalidad de que haya un orden en la sustanciación que anteponga la alegación a la instrucción, y ésta a la decisión, distinguiendo también un orden en el ofrecimiento, admisión y diligenciamiento de las pruebas. De tal manera que si la parte no ejerce o cumple el acto, oportunamente, dentro del término, no puede efectuarlo después. Si el demandado no contesta la demanda dentro del plazo legal, incurre en rebeldía y el juicio debe sentenciarse seguidamente, caso de que tampoco promueva pruebas; si la parte perdidosa no apela dentro de los cinco días que indica el artículo 298, el fallo adquiere la firmeza que es presupuesto de la cosa juzgada. En el Código no existe una disposición que establezca expresamente el principio de preclusión; ninguna regla señala que se pierden las facultades o derechos procesales cuando vence el lapso dentro del cual deben ejercerse según la ley. Dicho principio se sobre entiende de cada una de las normas legales que consagran esas facultades, si la ley dice que los documentos privados deben ser desconocidos dentro de los cinco días siguientes a su promoción, se presupone, que es so pena de perder el derecho a desconocerlo luego, vencido ya el lapso; y asimismo, cuando la ley señala que el recurso de casación debe ser anunciado dentro de diez días siguientes al lapso de sentencia, se entiende que anuncio del recurso hecho tardíamente no es eficaz por contrariar el contenido de esa norma. De manera que la preclusión está subyacente en cada una de las normas que establecen las facultades procesales. Asimismo vale citar lo expresado por la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en reciente sentencia de fecha 16 de diciembre de 2009, que dejó sentado lo siguiente: “...Omissis… Por consiguiente, la consecuencia jurídica de la confesión ficta sólo podrá imputársele al demandado cuando éste no de contestación a la demanda o presente el escrito correspondiente después de vencido el lapso legal respectivo, o término legal, como sucede en el procedimiento breve, siempre que se den los presupuestos contenidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil…’. En virtud de la jurisprudencia antes expuesta, es evidente que se ha flexibilizado la rigurosidad de los principios de preclusión y tempestividad de los actos, a fin de no afectar el derecho a la tutela judicial efectiva de los justiciables. En tal sentido, esta Sala, ha establecido que los actos procesales reputados como extemporáneos por anticipados, son perfectamente tempestivos, y por ende validos; que el efecto preclusivo del lapso previsto en la ley bien para los actos procesales, no viene dado por la anticipación de la actuación, sino por el agotamiento del lapso propiamente dicho. (…) Así se establece.” En cuenta de todo lo anteriormente esbozado, se resalta de las actas procesales que la parte demandada no contestó la demanda en el margen de tiempo dentro del cual podía tener lugar tal acto procesal, ello pues en consideración del cómputo efectuado por el secretario del Tribunal de la causa, cursante al folio 121, lo cual se valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento, por cuanto no fue impugnado en juicio; en consecuencia, cuando la parte demandada no dio contestación a la demanda en la oportunidad indicada y tampoco promovió prueba alguna, al no desprenderse de autos tales actividades, por tanto, lo que procede es el análisis de los presupuestos establecidos en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, a los efectos de constatar si los mismos tienen aplicación en el presente procedimiento. El referido dispositivo legal contenido en el artículo 362 eiusdem, establece lo siguiente: “Si el demandado no diere contestación a la demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante, si nada probare que le favorezca…“ De la norma transcrita la Doctrina extrae los supuestos de la confesión ficta: a) que el demandado legalmente citado, no comparezca por sí o por medio de apoderado al acto de la contestación de la demanda; b) será necesario, además, de que la petición o pretensión procesal del actor no sea contraria a derecho y c) que el demandado durante el lapso probatorio, nada probare que le favorezca. Al respecto la doctrina nacional sostiene que para que se dé la confesión ficta, además de la no comparecencia del demandado se deben llenar dos condiciones explícitas en la Ley y una condición implícita. El artículo en comento del Código de Procedimiento Civil establece las dos condiciones explícitas. La primera consiste en que la pretensión del demandante no sea contraria a derecho, en otras palabras, que la pretensión contenga un interés sustancial, legalmente protegido ya que no hay actividad jurisdiccional sin que ello contenga un pronunciamiento que busque la creación como modificación, extinción o declaración de derechos sustantivos previstos en la ley. La otra condición explícita se refiere a que el demandado, en el término probatorio, nada pruebe que le favorezca. Cuando ninguna de las partes ha probado nada, es decir no hay pruebas en autos que le permitan dudar o considerar una plena prueba sencillamente nadie probó, al Juez entonces se le presentaría la disyuntiva de que va a decidir. El Magistrado tiene el deber de investigar en la Ley, a cual de las partes le correspondía probar para sentenciar en contra de aquella que tenía la carga legal de probar y no lo hizo. Ahora bien, de acuerdo a esta premisa se hace la siguiente interrogante ¿Cuál es la situación del demandado que no contesta la demanda dentro de los plazos indicados?, la falta de contestación no crea ninguna presunción contra el demandado, se tienen que dar los otros requisitos como son, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que el demandado nada probare que le favorezca, tal como quedó plasmado precedentemente. Aplicado este marco teórico al caso en estudio tenemos lo siguiente: Tal como asentó el a-quo la demandada no contestó la demanda y en el lapso probatorio nada probó, entonces ¿Cuál es la situación de la ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON en la presente causa? Como se ha visto el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil requiere dos condiciones para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, además de no contestar la demanda, es decir, que la petición del demandante no sea contraria a derecho y que en el término probatorio no pruebe el demandado algo que le favorezca lo que nos conllevaría a indagar lo que se debe entender por petición contraria a derecho y el alcance de la alusión si nada probare que le favorezca. Determinar cuando la petición del demandante no es contraria a derecho tiene trascendencia en nuestro derecho sólo en cuanto a la declaración de confesión ficta, pues en cuanto al mérito de la causa, aunque se tengan por admitidos los hechos en virtud de la confesión ficta, el Tribunal no podrá declarar con lugar la demanda ni acordar lo pedido por la parte actora si esa petición resulta contraria a derecho, en el sentido de que los hechos admitidos, no producen la conducencia jurídica pedida. Para determinar este extremo, no es preciso a que el Juez entre a indagar acerca del derecho o las consecuencias jurídicas que conforme a la ley deben aplicarse en concreto a los hechos establecidos o confesados por el demandado, porque una cosa es la desestimación de la confesión ficta por ser contraria a derecho la petición del demandante y otra la desestimación de la demanda por improcedente e infundada en derecho. Ambos conceptos giran en torno a la cuestión de derecho, y fácilmente pueden confundirse las situaciones. La primera cuestión supone que la acción propuesta está prohibida por la Ley; no está amparada o tutelada por ella (cuestión de derecho) y consecuencialmente, aunque el demandado no haya comparecido a la contestación, la cuestión de los hechos alegados por el demandante en el libelo, pierde trascendencia porque la cuestión de derecho se presenta como prioritaria y resuelta en sentido negativo, no tiene objeto entrar al examen de la veracidad o falsedad de los hechos o a la trascendencia jurídica de los mismos. En cambio, la desestimación de la demanda, por ser improcedente o infundada en derecho, supone que aún siendo verdaderos los hechos y debidamente probados, ya en el periodo de pruebas por el actor, o bien presuntamente por la confesión ficta del demandado, la demanda debe rechazarse si la ley no atribuye los hechos comprobados o presuntamente admitidos, la consecuencia jurídica (petición solicitada en la demanda). Los autores patrios, Bello Tabares, Humberto, y Jiménez Ramos, Dorgi (2.006), en su obra ‘Tutela Judicial Efectiva y Otras Garantías Constitucionales Procesales. Pág. 63 y ss´, apuntan que la noción de la tutela judicial efectiva prevista en el artículo 26 constitucional, es el acceso a los órganos de la administración de justicia, donde toda persona puede acceder a los órganos de la administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso sean éstos colectivos o difusos. Es así que el acceso a los órganos de la administración de justicia como manifestación de la tutela judicial efectiva, se materializa con la acción, y que como expresa el profesor Gozaíni, esto no es más que un acto de contenido estrictamente procesal destinado a efectuar un reclamo a la autoridad jurisdiccional, para que actúe consecuentemente contra un adversario, quien tendrá que emplazar para someterlo a las reglas del proceso judicial, acto de pedir, que informa al mismo tiempo una manifestación típica del derecho constitucional de petición, que como tal, el carácter abstracto que pondera, se manifiesta en la posibilidad de optar por la vía del litigio antes de acudir a soluciones individuales de tipo auto-compositivas, de manera que para obrar en este sentido, bastará con el ejercicio de la demanda, téngase o no razón en la petición, con o sin respaldo normativo, ya que el estado debe garantizar el derecho de acceso, el derecho de acción, que involucrará el derecho de pretensión, lo cual escapa del derecho de acceso; la pretensión al ir dirigida contra el demandado, en reclamo de jurisdicción, obtiene su satisfacción mediante una decisión, es decir el ejercicio de la acción, mediante el reclamo de una pretensión y el debate en el marco de un proceso, con el dictado de la sentencia, podrá obtenerse la satisfacción. Luego, el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, es un derecho ejercitable por los conductos legales, por lo que si al ejercitarse la acción, la pretensión contenida en la demanda o solicitud no llena los requisitos o presupuestos procesales establecidos en las leyes, debe declararse inadmisible o improcedente la demanda o solicitud, según sea el caso, declaratoria esta que satisface enteramente el derecho de acción como emanación de acceso a los órganos de administración de justicia, comprendido en la garantía o derecho a la tutela judicial efectiva, es decir la declaratoria de inadmisión o la improcedencia de una demanda o solicitud que no cumpla con los requisitos predeterminados en la ley, sin la previa tramitación de un proceso, no lesiona la garantía o derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, pues ha habido acceso efectivo a los órganos de administración de justicia y se ha obtenido un pronunciamiento judicial motivado que ha declarado inadmisible la demanda por carencia de acción, inadmisibilidad que por demás está sujeta a recursos como medios de control de las decisiones judiciales. De esta manera, en materia civil, si la demanda es contraria al orden público, las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, la misma deberá declararse inadmisible, caso en el cual, se dio cabal cumplimiento al derecho constitucional de accionar, a la garantía o derecho al acceso a los órganos de administración de justicia y consecuencialmente a la tutela judicial efectiva; igualmente al existir carencia de acción, cuando la ley prohíbe el reclamo de determinado derecho ilegal, al producirse la inadmisibilidad de la demanda, se habrá cumplido con el derecho de acceso a los órganos de administración de justicia, y es así que tanto el curso a la demanda dentro del proceso, de acuerdo a la tramitación que disponga la ley, como el pronunciamiento de inadmisibilidad o improcedencia de la misma, cubre el requerimiento constitucional de tutela judicial efectiva, el cual por demás debe ser motivado para evitar arbitrariedades judiciales. El derecho o garantía de acceso a los órganos de administración de justicia como emanación de la tutela judicial efectiva, no es ilimitado, libre e irrestricto, por el contrario el administrado, el justiciable, puede acceder a los órganos de administración de justicia, por los cauces o canales regulares preestablecidos en la Ley y previo el cumplimiento de los requisitos o presupuestos procesales consagrados en las leyes, de lo contrario, la pretensión será declara inadmisible o improcedente, lo que no puede traducirse en lesión a la tutela judicial efectiva. También es parte del debido proceso el hecho que ese derecho o garantía de acceso a la jurisdicción no es irrestricto, ilimitado y sin reglas a seguir, por el contrario, el constituyente regula como derecho constitucionalizado el acceso a la justicia, más el legislador ordinario debe precisar la técnica, vía, requisitos y demás elementos que permiten ejercitar o que delinean el derecho de petición constitucional, apareciendo así limitaciones que señalan los cauces o rumbos por los cuales debe orientarse la garantía de acceso. De acuerdo a lo señalado ut supra se observa, que la pretensión del actor es motivada por la demanda de FRAUDE PROCESAL, contra la ciudadana YAMELY HERRERA, por cuanto aduce que mantuvo relación con la accionada entre 1.994 y 1.995, procreando un hijo quien reconoció, pero alega el demandante que luego se enteró que ella se había divorciado a finales de julio de 1.996. Que al separarse la mencionada ciudadana demandó al ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ, por partición de comunidad concubinaria, cuya causa identificada con el No. 06515, quedo en el estado de nombramiento de partidor. Que convino con la accionada en el referido expediente entregándole la casa, y al salirse el demandante la madre le dio la casa a una hermana. Que el niño vive con el padre y con su nueva pareja con quien tiene dos hijos. Que su hijo le comentó que su madre le dijo a sus amigas que ella no estaba divorciada. Que consiguió en Soledad, estado Anzoátegui, el libro donde está asentada el acta de matrimonio sin notas en los márgenes, lo cual a su decir indica que la demanda está casada. Que concluye que se cometió un fraude procesal contra el actor cuando dio poder a sus abogados, indicando que era divorciada, siendo que aparece como soltera en la cédula de identidad, admás que no existe ninguna nota en el poder en cuanto a que el notario tuvo a la vista el acta de divorcio. Que en las acta del expediente 06515 se cometió fraude procesal al establecerse que el vinculo de concubinato comprendió desde el 15 de Junio de 1.993, hasta el 03 de Noviembre de 1.995. Que existieran bienes comunitarios de la referida unión, y que de los mismos le correspondiera el 50% del inmueble ubicado en la urbanización Caujaro, Unidad de Desarrollo UD-308, Sector II, vereda 5, No. 54, Puerto Ordaz, estado Bolívar, cuyo documento de propiedad se encuentra protocolizado bajo el No. 7, protocolo primero, tomo 40, segundo trimestre del año 1.994; por lo que demanda la denuncia de FRAUDE PROCESAL contra la ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON, y en consecuencia quede sin efecto la homologación del convenimiento, así como las medidas que fueron decretadas en tal proceso, y no se tenga como configurada la cosa juzgada surgida de ese convenimiento cuya nulidad solicita. Que se anule el convenimiento, y se anule la causa principal que dio origen ha dicho convenimiento, y se oficie al registro subalterno para que se coloque las notas correspondientes en dicho inmueble; en este caso la función judicial es dirimitoria del conflicto planteado, al existir pretensiones contrapuestas entre partes interesadas, ello ampliamente regulado en el derecho objetivo, por lo que se configura un asunto que solo puede ser planteado en jurisdicción contenciosa; pues en análisis de la acción aquí incoada por el ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, se extrae que esta se circunscribe a la declaratoria de la procedencia o no del reclamo que expone en su libelo de demanda, pretensión esta que puede ser ventilada por ante el órgano jurisdiccional, por corresponder a la materia que le atribuye competencia para el conocimiento de esta causa, por lo que en atención a lo ya expuesto, la demanda aquí incoada no es contraria a derecho, y así se establece. Ahora bien, la parte demandada, YAMELY AMALEC HERRERA LEON, no contestó la demanda en el plazo indicado para ello, y nada probó en el lapso correspondiente en la primera instancia, pero en el acto de informes de esta segunda instancia, la demandada de autos trajo probanzas junto a su escrito de informes; no obstante esta Alzada observa que tanto la parte actora consignó junto al libelo de demanda los siguientes instrumentos que a continuación se analizan: • Copia certificada del acta de matrimonio de los ciudadanos JORGE LUIS PACHECO ORTEGA y YAMELY AMALEC HERRERA LEON en fecha 17 de Mayo de 1.989, expedida por el Jefe del Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Independencia del Edo. Anzoátegui, inserta al folio 10. La anterior actuación este Juzgador la aprecia y valora de conformidad con los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y la misma es demostrativa del vínculo matrimonial que existió entre los referidos ciudadanos, y así se establece. • Copia de la solicitud formulada por los ciudadanos LUIS ALFREDO BEJARANO y YAMELYS AMALEC HERRERA, por ante la Notaría Publica Cuarta de Puerto Ordaz, a fin de evacuar un justificativo de testigo a objeto de legalizar la unión concubinaria de los ciudadanos LUIS ALFREDO BEJARANO y YAMELYS AMALEC HERRERA LEON, el cual cursa al folio 11. Con relación a este documento este Juzgador considera propicio citar lo siguiente: El autor Dr. Humberto Bello Lozano, (1.991) en su obra La Prueba y su Técnica, cita el criterio sostenido por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en sentencia dictada en fecha, 10 de Noviembre de 1.967, la cual establece lo que a continuación se transcribe: “...Las justificaciones para perpetua memoria o títulos supletorios son indudablemente documentos públicos conforme a la definición legal contenida en el artículo 1357 del Código Civil, pero la fe pública que de ellos dimana se limita al hecho de haber declarado los testigos sobre determinados particulares y a la existencia de un decreto judicial, dictado para asegurar algún derecho del postulante, a tenor de las previsiones contenidas en los artículos 936 y 937 del Código de Procedimiento Civil. La fe pública de tales actuaciones no prejuzga sobre la veracidad o falsedad del contenido de los testimonios, los cuales pueden ser posteriormente controvertidos en juicio contencioso. En esta última hipótesis corresponderá al Juez de instancia apreciar el mérito de la prueba testimonial de obligada ratificación en el proceso conforme a las reglas establecidas por el ordenamiento legal, aunque originalmente las declaraciones hayan estado contenidas en un documento público como lo es el título supletorio. En otras palabras, el carácter de documento público de un titulo supletorio no tiene efecto vinculante para el Juez del mérito cuando en juicio contradictorio se discuta ulteriormente la legalidad de la prueba o la veracidad de las declaraciones. Asimismo la extinta Corte Suprema de Justicia en su Sala Política Administrativa en sentencia de fecha 8 de Junio de 1967 estableció: “ Ya lo tiene establecido esta Sala que las justificaciones diligencias dirigidas a la comprobación de algún hecho derecho o petición de parte interesada, instruidas por el Juez de Primera Instancia en conformidad a lo dispuesto en el artículo 937 del Código de Procedimiento Civil, no constituyen por sí mismas el título de la propiedad o el derecho sobre una cosa, ya que dichas actuaciones son declaradas suficientes para asegurar la posición de la cosa o del derecho, dejando expresamente a salvo igual o mejor derecho de terceros…” En sentencia No. 1329 en el expediente No. 03-2994, de fecha 22 de Junio de 2.005, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en relación a la valoración del Título Supletorio dejo sentado lo siguiente: “… Al respecto, pudo advertirse de las actas que conforman el presente expediente que en dicho juicio el juzgado de la causa anuló el título supletorio promovido por la parte demandante en tercería (hoy accionante en amparo), decisión esta que fue confirmada por la alzada. Igualmente, pudo constatarse que la parte promovente del título supletorio, no promovió tempestivamente por cuanto no fueron presentadas en la oportunidad legal correspondiente- como testimoniales a los firmantes que evacuaron dicho título, para que ratificaron el contenido y la firma del mismo (...), requisito exigido para que se le pudiese dar el valor de instrumento público.; … En tal sentido, estima necesario esta Sala reiterar que cuando se está en presencia de un título supletorio, la valoración del mismo se encontrará supeditada a que los testigos que participaron en su formación (de manera extra litem), ratifiquen el mismo en juicio, para que tenga valor probatorio y para que tenga lugar el contradictorio requerido ante la presentación de aquellos testigos que ratificarán sus dichos, sobre los cuales la contraparte en juicio podrá ejercer su control –como prueba evacuada intro proceso-. Al respecto, la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, hoy Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 22 de julio de 1.987 (caso: Irma Orta de Guilarte contra Pedro Romero), señaló con relación a la valoración del título supletorio lo siguiente “… El título supletorio, como elemento probatorio que es, deberá estar sometido a la contradicción de prueba por la parte contraria en el juicio en el cual se pretende hacer valer ante el “tercero en sentido técnico”, o sea, el tercero cuyo derechos quedaron a salvo, por imperio de la misma disposición legal…”. De lo expuesto se desprende que, en el caso de autos donde no fueron llevados al proceso los testigos que participaron en su conformación, no podría asimilarse dicho título a un documento público (artículo 1359 del Código Civil), pues en un caso como el de autos, que resultó contrario a lo exigido, sólo podría dársele el valor de un mero indicio, el cual junto con otros elementos de convicción pudieron llevar al juzgador a una conclusión (artículo 510 del Código de Procedimiento Civil). (Ramírez s Garay. Jurisprudencia. Tomo CCXXIII. Junio, 2.005. Pág. 241 y 242). En atención a los criterios citados perfectamente aplicables a los justificativos para perpetua memoria, al estudio de esta documental ya señalada ut supra, se distingue que el mismo fue consignado de manera incompleta, además no puede apreciarse declaración alguna que haya sido evacuada a los testigos, aunado a que es necesario que los testigos, quienes hayan rendido declaración sobre los particulares indicados por los solicitante, en el justificativo de testigo, ratifiquen sus declaraciones ante el Tribunal de la causa en el momento oportuno para ello, por lo que al no constar en autos tales extremos legales, obviamente no puede ser considerado este medio de prueba por este Juzgador, y en consecuencia de ello se desestima, y así se establece. • Copia certificada del expediente No. 06515, contentivo del juicio que por LIQUIDACION DE CONCUBINARIA seguida por el ciudadano YAMELIS HERRERA contra CESAR LUIS GONZALEZ, cursante del folio 14 al 105. La anterior documentación este Juzgador la aprecia y valora de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, y la misma es demostrativa que La segunda instrumental, está referida a copia certificada del Expediente Nº 06515, contentivo de la causa de (Sic…) “Liquidación de la Comunidad Concubinaria”, el cual refleja que en fecha 29/09/1.998, el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, declaró con lugar la demanda de Liquidación de Partición de la Comunidad Conyugal, intentada el 21/11/95, incoada por la ciudadana YAMELI HERRERA en contra del ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 5.088.890 y 12.189.318, respectivamente, y ordena la partición de la comunidad, conformado por el 50% del inmueble ubicado en la Ur. Caujaro, Unidad de Desarrollo UD 308, Sector II, Vereda 5, Nº 54, de Puerto Ordaz Edo. Bolívar, y 50% de los beneficios laborales que corresponden al ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ, en la empresa C.V.G. Siderúrgica del Orinoco desde el 15/06/93. Que sobre tal decisión, los prenombrados ciudadanos en fecha 23/09/04, celebran transacción, y acuerdan ceder los derechos de propiedad sobre descrito inmueble, cuyo documento de propiedad aparece identificado (Sic…) “ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Distrito Municipal Caroní con sede en Puerto Ordaz Estado Bolívar, bajo el Nº 07, Protocolo Primero, Tomo Nº 40, de fecha 10/06/1.994, del segundo trimestre del año 1.994.”, a los menores mencionados en dicho acuerdo, y convienen reglamentar el uso del mismo, hasta tanto alcancen su mayoría de edad, así se desprende del referido escrito transaccional, al cual el Tribunal supra mencionado le impartió homologación en fecha 26/10/04, tal como se evidencia a los folios 99 y 100 de este expediente. Como se infiere de lo anterior el referido juicio culminó en el convenimiento celebrado por las partes del juicio lo cual consta del folio 93 al 95, el cual fue homologado por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en fecha 26 de Octubre de 2.004, cuyo fallo se encuentra inserto del folio 97 al 100. En lo que respecta al Convenimiento, suscrito por ambas partes en la presente causa, de la cual indica la parte actora que la determinación efectiva que este se hizo bajo un estado civil que no poseía la Ciudadana YAMELY HERRERA, a través de este de forma fraudulenta se le despojó de la propiedad del inmueble a su representado, dándole un revestimiento de la legalidad al fraude que en el se produjo al momento de esbozar un estado civil que no poseía, puesto que para ese momento la demandada de autos, estaba casada, por lo que no podía actuar de concubina. Ante tal planteamiento este Juzgador observa en atención a la copia certificada de matrimonio antes analizada, inserta al folio 10, que ciertamente la ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON mantuvo vinculo matrimonial con el ciudadano JORGE LUIS PACHECO ORTEGA, pero se distingue de las copias que cursan en autos del folio 165 al 167, relativo a la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declara la disolución del vinculo contraído; y del auto de ejecución, que esa unión conyugal comprendió desde el 17-05-1989 hasta el 12-07-1994, fecha en que quedo firme y ejecutoriada la sentencia de Divorcio a que hace alusión la parte demandada en su escrito de informes cursante del folio 161 al 163. A lo que se adiciona que la parte actora en su libelo de demanda que encabeza este expediente alega que su relación con la ciudadana YAMELY HERRERA, se inicio entre 1994 y 1995, no especificando otro detalle, por lo que siendo ello así al constatar que la Ciudadana YAMELY HERRERA, para el 12-07-1994, se encontraba divorciada de su anterior pareja, es lógico deducir que posterior a esa fecha, bien pudo tener lugar el inicio de la relación concubinaria, por lo que mal podría excepcionarse el demandante CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, que mientras que mantuvo su relación con la ciudadana YAMELY HERRERA, esta se encontraba casada, pues al no especificar el día y el mes, en que dicha relación tuvo lugar, solo limitándose a indicar que su unión comenzó entre 1994 y 1995, este Juzgador no le resta mas que concluir que la unión concubinaria se inició posteriormente a la fecha de disolución del matrimonio es decir, 12-07-1994, y en cuenta de ello, carece de validez el argumento aquí planteado por el actor y en consecuencia, se desestima, el hecho arguido por el actor de que la ciudadana YAMELY HERRERA estaba casada al tiempo de la relación concubinaria. Y así se decide Asimismo en fecha 14 de Julio de 2.009, promovió pruebas, tal como consta al folio 116, las mismas se encuentran identificadas en la narrativa de este fallo, las cuales este Tribunal pasa a analizar de la siguiente manera: En primer término reprodujo el merito favorable de autos a su favor, especialmente las siguientes documentales: • Libelo de demanda. En consideración de la anterior prueba así promovida, conviene señalar que la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en sentencia Nº. 00476, de fecha, 20-08-2.005, recaída en el expediente AA20-C-2003-001009, lo siguiente: “…que los escritos de demanda y contestación no constituyen, en principio, una prueba sino que contienen los alegatos de las partes, cualquier distorsión y tergiversación de su contenido por parte del Juez de la recurrida lo hace incurrir en el vicio de incongruencia y por lo tanto en la violación de la norma contenida en el ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que impone que la sentencia debe contener, decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones y defensas opuestas, en concordancia con la norma contenida en el artículo 12 eiusdem, que obliga a los Jueces atenerse a lo alegado y probado en los autos…” Es así que valorar como prueba los hechos planteados en el escrito de la demanda atentan a los principios que rigen la prueba, pues es claro, que los alegatos argüidos por las partes en el libelo de demanda, o en la contestación de la demanda, compone el objeto que ha de ser debatido en juicio y probado según sea el caso, en cuanto a los puntos que son controvertidos, por lo que siendo ello así, tal elemento traído a la causa, no puede constituir prueba per se, pues desde el punto de vista procesal, demarca el THEMA DECIDEMDUM lo cual abarca lo alegado y que el Juez debe examinar, con análisis a las pruebas que aporten las partes en el proceso, para dar así cumplimiento al principio de exhaustividad del fallo, por lo que siendo ello así se desestima tal medio probatorio promovido por la parte actora, y así se decide. • Marcada “C”, copia del acta de matrimonio. de los ciudadanos JORGE LUIS PACHECO ORTEGA y YAMELY AMALEC HERRERA LEON en fecha 17 de Mayo de 1.989, expedida por el Jefe del Registro Civil de la Alcaldía del Municipio Independencia del Edo. Anzoátegui inserta al folio 10. La aludida copia ya fue analiza ut supra, por lo que se reproduce el mismo razonamiento ya esbozado, a fin de evitar tediosas e inútiles reposiciones y desgaste de la función jurisdiccional, y así se establece. • La confesión establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de la falta de contestación de la demanda en el tiempo oportuno. En relación a esta prueba este Tribunal observa que la confesión es una institución procesal, cuyo análisis ciertamente debe estar supeditado a los extremos legales contemplados en el aludido artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, por lo que en tal caso mal podría considerarse como prueba, por cuanto ello no está referido a un medio probatorio, sino a imponer una sanción rigurosa al demandado contumaz por no cumplir con su carga, por lo que ante tal manera promover, este Tribunal hace el señalamiento al actor-promovente, que no puede pasar por alto la utilización desviada de lo que comprende el lapso probatorio, cuya etapa procesal de acuerdo a Ley, a que las partes e igualdad de condiciones se defiendan de los alegatos de la contraparte con la comprobación de sus argumentos y excepciones a través de los medios de pruebas permitidos por el legislador, y de esta manera demostrar los hechos controvertidos afirmados o negados que le favorecen y que subsumirán en las jurídicas contentivas de las consecuencias jurídicas solicitadas o pedidas por las partes. Por lo que, en atención a lo anterior no hay nada que valorar en ese sentido, toda vez, tal promoción no tiene el carácter o naturaleza de prueba, por lo que siendo ello así se desestima la prueba así promovida por la representación judicial de la parte actora, y así se establece. Ahora bien, en esta Alzada, el Ciudadano JESUS EZEQUIEL OSUNA KEEP, actuando en su carácter de Apoderado Judicial del Ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, a fin de demostrar la existencia de fraude procesal en la presente causa promovió en fecha 18 de Octubre de 2010, en su escrito de prueba inserto del folio ciento cincuenta y tres (153) y su vuelto, los siguientes elementos de juicio: El merito favorable de autos que se desprenden, y especialmente los que se deriven de los siguientes instrumentos:” • Libelo de la demanda • Copia Certificada del Convenimiento, realizado entre ambas partes del proceso. • Y por ultimo, Copia certificada del acta de matrimonio marcada con la letra “C”. Ante la expresión genérica utilizada por la parte demandante, en cuanto a, que promueve `el mérito favorable de autos` esta Alzada en innumerables fallos al respecto ha dejado sentado lo siguiente: “… Este Tribunal conteste con la doctrina reiterada tanto de la Sala Constitucional como de la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia, considera que la parte promovente de una prueba no puede limitar su promoción a producir la prueba, y menos aún a reproducir el mérito favorable que emerge de los autos expresión a la que este Tribunal niega valor probatorio debido a que no está referida a un hecho o hechos concretos contenidos en el expediente referidos al mérito de la causa y respecto de los cuales se haya pedido al Tribunal el examen de los mismos. No es posible hacer uso de expresiones genéricas, no delimitadas en su contenido específico, que no se refieren a un determinado medio de pruebas, sino al conjunto de los que están en el expediente y, por si fuera poco, si establecer los hechos que se pretenden probar con el “mérito favorable de los autos” sin decir en que consiste el mérito que se promueve ni en que consiste lo favorable, pues tal conducta equivale a trasladar la carga de la prueba al propio Juez que debiera ser el destinatario de la prueba. Sobre este particular la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia por decisión de fecha 10/07/03 estableció: “…Sobre el particular, la solicitud de apreciación del mérito favorable de los autos no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolanos que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, esta Sala considera que es improcedente valorar tales alegaciones..” De la única forma que esta expresión “mérito favorable” sea considerado como una verdadera promoción, es que se haga valer el mérito de la prueba promovida por la contraparte, siempre que señale cual es el objeto a probar con la prueba invocada, lo cual se extrae de la sentencia de fecha 19 de Julio de 2.005 emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia. Exp. Nº AA20 - C- 2003 -000661 – Sent. Nº 00470. De acuerdo a ello, esta Instancia Superior considera que en el caso sub examine, se está en presencia de una expresión cuya connotación como expresión de medio de prueba utilizada por el promoverte es manifiestamente ilegal, cuando obviamente lo que hace es alusión a las actas que conforman este expediente, sin especificar cual es el objeto a probar, tampoco expresa cual es el mérito contenido en dichas actuaciones, en consecuencia la expresión utilizada por el demandante de `Reproduzco el mérito favorable que de los autos se desprende” , se desestima por cuanto en nada se refiere a un medio de prueba, y así se decide. En lo que respecta a las demás probanzas señaladas por el promovente, en lo relativo al: • Libelo de la demanda • Copia Certificada del Convenimiento, realizado entre ambas partes del proceso. • Y por ultimo, Copia certificada del acta de matrimonio marcada con la letra “C”. Este Juzgador aduce que lo anterior ya fue precedentemente analizado, cuyos razonamientos jurídicos ya expuesto se dan aquí por reproducidos para evitar tediosa e inútiles repeticiones y desgaste de la función jurisdiccional, y así se establece. Continuando con el análisis de las pruebas, y en relación a las instrumentales traídas por la parte demandada en su escrito de informes, se destaca lo siguiente: - Copia simple de acta de nacimiento marcada “A” del adolescente CESAR LUIS GONZALEZ HERRERA. La anterior prueba, se encuentra inserta al folio 164, la misma no fue impugnada en juicio, por lo que se aprecia de conformidad con lo dispuesto en el Art.1.357 del Código Civil, en concordancia con el Art. 429 del Código de Procedimiento Civil, aunque en relación con los hechos controvertidos en nada guarda correspondencia, puesto que la filiación entre el adolescentes y las partes de autos, es admitida por ambas partes y, así se decide. - Copia fotostática simple de actuaciones que comprenden la solicitud y decisión que disuelve el vínculo matrimonial contraído por los ciudadanos JORGE LUIS PACHECO ORTEGA y YAMELY AMALEC HERRERA LEON, titulares de las Cédulas de Identidad Nros. 4.978.343 y 12.189.318 respectivamente; marcado con la letra “B”, inserta desde el folio 165 al 167, inclusive. Este juzgador sobre la descrita prueba, observa que las misma ya fueron analizadas ut supra, en todo caso comprende las actuaciones en relación a la solicitud y decisión dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, mediante la cual es declarada por el referido Tribunal, la (Sic…) “CONVERSIÓN EN DIVORCIO de la Separación de Cuerpos” de los ciudadanos JORGE LUIS PACHECO ORTEGA y YAMELY AMALEC HERRERA LEON, supra identificados, solicitada en fecha 09/05/91, tal como se desprende al vuelto del folio 165, decretada en fecha 13/05/91. Además se obtiene de dicha prueba, que la conversión de la Separación de Cuerpos solicitada el 22/06/92 por el ciudadano JOSE LUIS PACHECO ORTEGA, es acordada el 01/07/92, y queda definitivamente firme el 12 de julio de 1.994, según auto de ejecución de la referida decisión inserto al folio 167, proferido por el identificado Juzgado de Primera Instancia. Así las cosas, la referida prueba en su conjunto no fue impugnada en autos; por tanto, la misma debe ser apreciada y valorada de conformidad con lo dispuesto en el Art.1.357 del Código Civil, en concordancia con el Art. 429 del Código de Procedimiento Civil, por ser demostrativa que la demandada YAMELY AMALEC HERRERA LEON, se mantuvo unida en matrimonio con el ciudadano JORGE LUIS PACHECO ORTEGA, supra identificados, desde fecha 17/05/1.989 hasta la fecha 12 de julio de 1.994, fecha ésta última en que quedó definitivamente firme la disolución del vínculo matrimonial que los unía, y así se decide. Analizado como ha sido el material probatorio aportado por la parte actora, se infiere sin lugar a dudas que ciertamente en cuanto al Convenimiento homologado, ya apreciado y valorado ut supra, de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, suscrito por ambas partes en la presente causa, sobre el cual alude el actor que se efectuó bajo un estado civil que no poseía la Ciudadana YAMELY HERRERA, y que a través de este de forma fraudulenta se le despojó de la propiedad del inmueble, dándose un revestimiento de la legalidad al fraude que se produjo al momento de declarar la demandada un estado civil que no poseía, puesto que para ese momento la demandada de autos, estaba casada, por lo que al decir del demandante no podía actuar de concubina; este Juzgador en análisis de la documentación traída por la parte demandada a su escrito de informes, inserta del folio 165 al 167, relativo a la sentencia proferida por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, que declara la disolución del vinculo contraído; y del auto de ejecución, se concluye que dicho vinculo comprendió desde el 17-05-1989 hasta el 12-07-1994, fecha en que quedo firme y ejecutoriada la sentencia de Divorcio, por lo que desde esta última fecha la Ciudadana YAMELY HERRERA, se encontraba divorciada de su anterior pareja, es lógico deducir como bien se señaló ut supra que posterior a esa fecha, bien pudo tener lugar el inicio de la relación concubinaria, por lo que carece de validez los argumentos esgrimidos por el demandante CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, que mientras que mantuvo su relación con la ciudadana YAMELY HERRERA, esta se encontraba casada, pues al no especificar el día y el mes, en que dicha relación tuvo lugar, solo limitándose a indicar en su libelo de demanda al folio 1, que su unión comenzó entre 1994 y 1995, este Juzgador no le resta mas que concluir que la unión concubinaria se inició posteriormente a la fecha de disolución del matrimonio es decir, 12-07-1994, y en cuenta de ello, se desestima, el hecho argüido por el actor de que la ciudadana YAMELY HERRERA estaba casada al tiempo de la relación concubinaria, y que por ello hay que declarar el fraude procesal en la causa instada por la ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON contra el ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, contenida en el expediente No. 06515, y en consecuencia de ello se quede sin efecto la homologación del convenimiento tantas veces aludido, del cual solicita su nulidad. Y así se decide Este Juzgador concluye que de las pruebas ya apreciadas procedentemente en el presente proceso, tiene propósitos diferentes que a la naturaleza de este tipo de demanda, evidenciándose que efectivamente la relación concubinaria del ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, con la ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON, en los años 1994-1995, si surte efecto de ley, para los procedimientos posteriores dados, como es la Liquidación de la Comunidad Concubinaria, así como, la Transacción realizada, quedando liquidado el bien inmueble objeto de la presente demanda, adquiriendo fuerza de ley, por lo que este Juzgador debe declarar SIN LUGAR la presente demanda de Fraude Procesal, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo. Como colorario de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior debe declarar SIN LUGAR la demanda de Fraude Procesal, incoada por el ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ, en contra de la ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON, por los argumentos y fundamentos jurídicos esbozados a lo largo de esta sentencia; en consecuencia queda firme la sentencia de fecha 18 de mayo de 2010, en los términos aquí expresados, y se declara SIN LUGAR, la apelación de fecha 15/06/10 ejercida al folio 140, por la representación judicial de la parte demandante en contra de la referida decisión, cursante del folio 123 al 133, dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, mercantil y Agrario del segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en el aludido juicio de Fraude Procesal, y así se establecerá en la dispositiva de este fallo. CAPITULO TERCERO DISPOSITIVA Por todos los razonamientos anteriores este Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y de Protección de Niños, Niñas y Adolescente del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la demanda de FRAUDE PROCESAL, propuesta por el ciudadano CESAR LUIS GONZALEZ RODRIGUEZ contra la ciudadana YAMELY AMALEC HERRERA LEON, suficientemente identificados ut supra; seguida por ante el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Todo ello de conformidad con las disposiciones doctrinarias y jurisprudenciales, ya citadas y los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil. Queda confirmada la sentencia del juzgado de mérito, e inserta del folio 123 al 133, por los argumentos de esta Alzada Se declara SIN LUGAR. la apelación de fecha 15/06/10, ejercida al folio 140, por el abogado JESUS EZEQUIEL OSUNA KEPP, en contra de la sentencia de fecha 18 de mayo de 2010, dictada en la referida causa; en consecuencia queda así decidido el fallo proferido por el Tribunal a-quo. Se condena en costa a la parte perdidosa de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. La presente causa salió fuera de su lapso, en virtud de las publicaciones de las sentencias recaídas en las causas signadas con los Nos. 10-3738, 11-3823, 09-3419, 10-3721,10-3769, 10-3793, 11-3832, 11-3815, 10-3797 (Amparo), 10-3679, 10-3543, 10-3664, 11-3810, 10-3678, 11-3827, 10-3687, 10-3702, 11-3837, 11-3822, 11-3839, 11-3840, 11-3841, 11-3842, 11-3843, 11-3844, 11-3739, y 10-3685 por lo que se ordena notificar a las partes de conformidad con lo establecido en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de esta decisión y en su oportunidad devuélvase el expediente al Juzgado de origen.- Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Civil, Mercantil, de Tránsito y Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar en Puerto Ordaz, a los veinticinco(25) días del mes de Julio del dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 152º de la Federación. El Juez, Abg. José Francisco Hernández Osorio La Secretaria, Abg. Lulya Abreu López En esta misma fecha se publicó la anterior decisión siendo las dos y trece de la tarde (2:13 p.m.), previo anuncio de Ley, se dejó copia certificada de esta decisión, y se cumplió con lo ordenado. Conste. La Secretaria, Abg. Lulya Abreu López JFHO/lal/laura Exp: 10-3682.