REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar Extensión Territorial Puerto Ordaz Puerto Ordaz, quince (15) de Julio de dos mil once (2011) 200º y 152º ASUNTO PRINCIPAL : FP11-N-2011-000155 ASUNTO : FH16-X-2011-000062 En fecha 13 de Julio de 2011, se ADMITIÓ el presente RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD conjuntamente con pretensión de amparo constitucional como medida cautelar (amparo cautelar), propuesta por la ciudadana JULEYKA ANDREÍNA SANDOVAL LOPEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 18.452.246, asistido por el Profesional del Derecho ciudadano JHONNY PRADO RODRIGUEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. 21.806.254, Abogado en ejercicio inscrito en el Inpreabogado bajo el número 99.173, contra la Providencia Administrativa Nº 2010-00809, (sin fecha), emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, mediante la cual se declaró con lugar la Solicitud de Calificación de Falta y Autorización para Despedir a la ciudadana JULEYKA ANDREINA SANDOVAL LOPEZ; la cual fue incoada por la empresa Sociedad Mercantil FERRETOTAL CARACAS, C.A., es por lo que estando dentro del lapso legal establecido en el artículo 105 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede este Tribunal a proveer la procedencia de la medida cautelar de amparo solicitada, con base a las consideraciones siguientes: ÚNICO La pretensión de amparo constitucional ejercida en forma conjunta con un recurso de nulidad, conforme a la jurisprudencia reiterada de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia (Vid., entre otras decisiones proferidas al respecto sentencias N° 00289/2004, 00766/2004, 01678/2004, 01824/2004 y 02142/2005), está dirigida a obtener el decreto de una medida provisional, transitoria, suspensiva de la decisión administrativa. Esta pretensión, formulada por vía extraordinaria del amparo, está dirigida a prevenir o evitar lesiones o amenazas de derechos constitucionales, cuyo restablecimiento sólo podría obtenerse por los mecanismos especiales de protección de derechos y garantías de los administrados previstos en el Texto Constitucional. La naturaleza de este tipo especial de cautela, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es accesoria y subordinada al recurso ejercido en forma conjunta, y por tanto, su destino es temporal, provisorio, sometido al pronunciamiento final que se emita en el recurso principal. De allí que en estos casos, el mandamiento de amparo otorgado tenga solamente efectos mientras dure el juicio, requiriéndose para acordarlo la presentación en autos, de un medio de prueba que constituya presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como lesionados, sin que tal revisión implique tocar el fondo del recurso de nulidad. Bajo la anterior premisa, debe el Juez al cual corresponda el conocimiento del amparo cautelar, abstenerse de declarar la infracción de los derechos constitucionales cuya violación se denuncia, pues su labor se limita a establecer si existe –en el caso sometido a su conocimiento- un medio de prueba que constituya presunción grave de la violación o de la amenaza de violación que ha sido alegada. Por ello, a los fines de analizar la solicitud de amparo cautelar, debe el Juez verificar que estén presentes las condiciones de admisibilidad de toda cautela, a saber: 1) La existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) La ponderación de los intereses generales, y 3) El análisis de los intereses en juego (principio de proporcionalidad); y posteriormente, sin prejuzgar sobre el fondo del asunto, determinar la existencia de medios de prueba suficientes que constituyan presunción grave de violación de los derechos constitucionales que se invocan como conculcados por el acto impugnado, sin que llegue con esto a emitir un pronunciamiento sobre la certeza de tal violación o amenaza de violación. Mediante el examen de las primeras, se efectúa un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar, a través del cual el juez verifica que la pretensión principal haya sido admitida, por ser esta una condición necesaria para la validez de la medida, es decir, que exista un “proceso”, salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en materia de derecho de autor, en materia de bienes gananciales y su eventual protección para prevenir que éstos se dilapiden por actos efectuados de manera dispendiosa por uno sólo de los cónyuges, en el derecho marítimo, en el contencioso tributario, en materia de niños y adolescentes, etc. En segundo lugar, debe el juez ponderar los intereses generales, pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, con mayor énfasis, en un Estado social de Derecho y de Justicia como el nuestro, colocando en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social. En tercer lugar, el juez debe establecer la adecuada “proporcionalidad” de la medida, comparando los efectos que esta comporta para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada, con lo cual, al verificarse el cumplimiento de ambos requisitos, la medida resulta admisible. Una vez constatados dichos presupuestos, procede el análisis de los requisitos de procedibilidad, referidos al: 1) Fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. El primero, debe entenderse como una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee y de la cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. Constituye un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso. Para la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, este requisito constituye el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, al establecer en su jurisprudencia que sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente la comprobación de este requisito. El segundo de los presupuestos de procedencia es el periculum in mora, o temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. La teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” las adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que, a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sean de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”, se trata (conforme a la doctrina mas calificada) de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y se refiere a hechos que pueden ser “apreciados hasta por terceros” y que revelan como “manifiesta”, “patente” y “clara” la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio. Establecido lo anterior, pasa este Tribunal a verificar si en el caso sub examine se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas, para lo cual observa: En el escrito contentivo del recurso denunció la parte actora los presuntos vicios del acto recurrido, al señalar que la providencia incurrió en vicios de violación a la garantía del debido proceso, específicamente el contenido en el numeral 1º del artículo 49 Constitucional, haber aplicado un falso supuesto de hecho y de derecho, por haber sido dictado con afirmaciones falsas y con prescindencia total y absoluta de norma de obligatorio cumplimiento, que –a su decir- deriva en la en la violación directa del debido proceso y el derecho a la defensa. Denunció que hubo violación a la garantía del debido proceso al afirmar lo falso e incumplió con su proceder, normas de orden público. Alegó que: “debe concluirse que la identificada Providencia Administrativa, se encuentra viciada en la causa, es decir, contiene el vicio de nulidad absoluta denominado Vicio de Falso Supuesto de Hecho (…sic…)” (Cursivas añadidas y negrilla del recurrente). Continuó expresando en ese sentido que: “que la Administración frente a cualquier situación fáctica que le corresponda verificar y calificar, para emitir correctamente un acto administrativo, debe ajustar sus actuaciones al contenido de las disposiciones legales que la regulan, so pena de que los actos dictados por ella pudieran estar viciadas de nulidad, es decir, deben estar sometidas a las siguientes reglas (…sic…)” (Cursivas añadidas). Que: “…, que la sociedad mercantil FERRETOTAL CARACAS, C.A., jamás cumplió con la carga de la prueba en la demostración de los hechos alegados en la Petición de Calificación de Faltas, incoada en mi contra ante la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, contenida en el expediente administrativo signado con la nomenclatura 051-2010-01-000190, incurriendo el Inspector del Trabajo de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, en un vicio en la causa, denominado Falso Supuesto de Hecho, en el Acto Administrativo.. ” (…sic…)” (Cursivas añadidas y negrilla del recurrente). Que: “en relación a los medios probatorios anteriormente señalados, esto es, los correos electrónicos impresos, así como el recibo de pago cursante a los folios, es menester afirmar, que en relación a lo primeros, es decir, los correos electrónicos amen de no estar sujetos a desconocimiento o reconocimiento alguno documental emanada de mi persona, por carecer de firma alguna, los mismos están dirigidos por la ciudadana Jhoana Amada a la ciudadana Yanniret Ladera, por lo cual carecen de valor probatorio, y al otorgarle valor probatorio el Inspector del Trabajo, concluyó flagrantemente el principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede fabricarse su propia prueba, aunado a la circunstancia que la misma no aparece fabricarse su propia prueba, aunado a la circunstancia que la misma no aparece suscrita en modo alguno por mi persona, aún cuando se refiera a la supuesta ausencia de mi sitio de trabajo durante los días 28/01/2010; 02/02/2010; 06/02/2010 y 09/02/2010, a la horas allí señaladas..” (Cursivas añadidas y negrilla del recurrente). Específicamente, con relación al amparo cautelar, indicó que: “tal como ha sido denunciado suficientemente en el presente libelo de demanda, el Inspector Jefe de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro Nº 2010-00908 (sin fecha) mediante el cual autorizó a la sociedad mercantil FERROTOTAL CARACAS, C.A., me lesionó mis derechos constitucionales al “debido proceso” (Derecho constitucional a la prueba), a “la defensa en todo estado y grado del procedimiento”, “a la presunción de inocencia” y a la “estabilidad laboral” establecidos en los artículos 49, 87, 89 y 93 de la Carta Magna..” (Cursivas añadidas y negrilla del recurrente). Continuó aduciendo que con relación a la presunción grave del derecho que se reclama o fomus boni iuris u olor a buen derecho, alegó lo siguiente: “en el caso bajo examen, el extremo anteriormente señalado aparece cubierto por la Providencia Administrativa Nº 2010-00809 (sin fecha) dictada por el Inspector Jefe de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, la cual cursa al Legajo de Copias Certificadas que se acompañan marcadas como anexo “A” a la presente demanda” (Cursivas añadidas y negrilla del recurrente). Que: “esa presunción grave de la violación flagrante a mis derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso, al trabajo y a la estabilidad en el trabajo, vinculado al caso concreto, aparece demostrada suficientemente en la misma Providencia Administrativa Nº 2010-00809 (sin fecha) anteriormente identificada, mediante la cual se autorizó a mi patrono a despedirme del cargo de Asistente de Tienda..” (Cursivas añadidas). Continuó aduciendo que con relación a la fumus periculum in mora, o sea el peligro en el retardo, que si el derecho no existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo” (Cursivas añadidas). Con fundamento en lo anteriormente expuesto, solicitó que este Tribunal se sirva suspender que en forma temporal y provisional, mientras dure el presente juicio en contra de la Providencia Administrativa Nº 2010-00809 (si fecha) dictada por el Inspector Jefe de la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, que autorizó a la sociedad mercantil FERRETOTAL CARACAS, C.A., se sirva a reincorporarme al cargo de Asistente de Tienda. La medida de suspensión de los efectos de un acto administrativo de efectos particulares, es una medida típica de naturaleza cautelar del contencioso administrativo de nulidad, y al ser acordada surte los efectos suspensivos del acto mientras dure el juicio de nulidad, disponiendo la norma su procedencia cuando así lo permita la Ley o sea indispensable para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, todo lo cual conlleva a que, para su acuerdo deben ser examinados los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, es decir la existencia de un buen derecho, el peligro de la mora, que serían las circunstancias del caso y el señalamiento del perjuicio irreparable o de difícil reparación que exige el ordenamiento jurídico. Puntualizados los argumentos esgrimidos por el actor, a los fines de proveer la medida de suspensión de los efectos solicitada, este Juzgado de Juicio destaca que la medida cautelar de suspensión de los efectos del acto administrativo cuya nulidad ha sido solicitada, está contenida en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual dispone: “A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y los intereses públicos generales concretizados y de ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva. El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso. En causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante” (Cursivas añadidas). De manera que el Juez de mérito, en el ejercicio de sus amplios poderes en el análisis de las condiciones para el decreto de medidas cautelares, tal como lo señala el referido artículo, puede decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo cuando considere que la suspensión de la medida puede detener un daño mayor, si al contrario se continúa con el curso de la misma, ponderando por supuesto los hechos presentados por el recurrente al momento de conocer la causa. Sobre las medidas cautelares, ha dicho la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia que son actos procesales que pretenden anticipar los efectos de un fallo mientras transcurra la tramitación de un juicio, con el fin de salvaguardar el derecho que se arroga el actor al proponer su pretensión, por existir riesgo manifiesto de que se produzca un daño irreparable (mientras no se haya dictado la sentencia definitiva) que ponga en peligro la satisfacción del derecho que se invoque. Es por ello que la pretensión cautelar debe estar debidamente justificada, por cuanto en caso de decretarse su procedencia, el Juez dispondrá de actos de ejecución tendentes a impedir que los efectos de la sentencia definitiva sean ineficaces. (Vid., sentencia N° 00220 del 7 de Febrero de 2007). Asimismo, se ha señalado que el poder cautelar debe ejercerse con estricta sujeción a las disposiciones legales que lo confieren, en razón de lo cual la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia concurrente del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho que se reclama. (Vid., sentencia de la Sala Político Administrativa N° 00901 del 30 de Julio de 2008). En ese sentido, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone: “Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. En el caso bajo examen, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida solicitada, resulta necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Sobre estos requisitos, en reciente decisión, la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en su sentencia N° 00176 de fecha 09 de Febrero de 2011, bajo la ponencia de la Magistrada Trina Omaira Zurita, Exp. Nº 2009-0209 ha puntualizado que: “Con relación a la primera exigencia, ha precisado reiteradamente esta Sala que el análisis sobre su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a fin de indagar sobre la posible existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido criterio inveterado y pacífico de la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave de violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados y a la dificultad o imposibilidad de su reparación, bien por la demora del juicio, bien por las acciones que el demandado, durante el tiempo que tome la tramitación de aquél, pudiera efectuar con el objeto de burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En conexión con lo anterior, la jurisprudencia de la Sala ha señalado que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante produzca en autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley, de manera que no basta con alegar que existe un peligro inminente de que quede ilusoria la ejecución del fallo definitivo, sino que además debe acompañarse un medio de prueba que pueda hacer surgir en el Juez, al menos una presunción grave de la existencia de dicho peligro” (Cursivas añadidas). Siendo esto así, corresponde a este despacho evaluar si está acreditada la existencia de los referidos requisitos, y al efecto se observa que la parte recurrente, para demostrar el fumus boni iuris y el periculum in mora, consignó conjuntamente con el libelo de la demanda los siguientes recaudos: 1. Copia certificada de la Providencia Administrativa Nº 2010-00809 (sin fecha) emitida por la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, estado Bolívar; y 2. Copia certificada del expediente administrativo Nº 051-2010-01-00190, contentivo del procedimiento de reenganche instruido por la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, estado Bolívar. Considera este Juzgado que de la revisión y lectura del expediente administrativo y de la providencia impugnada así como de las documentales acompañadas a tal efecto, se desprende, cuando menos en principio, la presunción de verosimilitud de los hechos alegados en el recurso, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones de la demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso y así, se establece. Así las cosas, se aprecia que los alegatos expuestos por la parte recurrente a los fines de declarar la existencia a su favor de la presunción de buen derecho y el peligro en la demora gozan de verosimilitud, salvo que en el transcurso del proceso se demuestre lo contrario; y por ende satisfecha en esta fase preliminar del proceso tanto el peligro en la demora como la presunción de buen derecho requerida para el otorgamiento de la protección cautelar, que como tal presunción puede resultar desvirtuada durante la sustanciación del proceso. Y así, se establece. Ello así, verificada como ha sido la existencia de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción del buen derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), en consecuencia, este Juzgado, de conformidad con lo previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, estima procedente la pretensión de amparo constitucional como medida cautelar (amparo cautelar) y en consecuencia, decreta como medida cautelar la suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2010-0809 (sin fecha), emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de calificación de faltas interpuesta por la Sociedad Mercantil FERRETOTAL CARACAS, C.A., en la que se ordena despedir a la ciudadana JULEYKA ANDREÍNA SANDOVAL LOPEZ, Venezolana, mayor de edad, titilar de la cédula de identidad Nº 18.452.246. DECISION En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando justicia y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PROCEDENTE la medida de suspensión provisional de los efectos de la Providencia Administrativa Nº 2010-0809 (sin fecha), emanada de la INSPECTORÍA DEL TRABAJO “ALFREDO MANEIRO” DE PUERTO ORDAZ, ESTADO BOLÍVAR, mediante la cual declaró con lugar la solicitud de calificación de faltas interpuesta por la Sociedad Mercantil FERRETOTAL CARACAS, C.A., en la que se ordena despedir a la ciudadana JULEYKA ANDREÍNA SANDOVAL LOPEZ, Venezolana, mayor de edad, titilar de la cédula de identidad Nº 18.452.246, mientras se dicte sentencia definitiva en el presente proceso. SEGUNDO: Se ordena oficiar a la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, Estado Bolívar, a fin de notificarle acerca de la suspensión de efectos acordada del acto impugnado en esta decisión, debiendo remitirse copia certificada de la presente decisión. Líbrese oficio. Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente decisión en este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Puerto Ordaz, a los quince (15) día del mes de Julio del dos mil diez (2011). Años: 200° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez, Abg. Fernando Rafael Vallenilla Latuff La Secretaria, Abg. Audris Mariño. En esta misma fecha se registró y publicó la anterior decisión; siendo las tres y cinco de la tarde (03:05 p.m.) La Secretaria, Abg. Audris Mariño.