TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 28 de Junio de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2011-007871
ASUNTO : FP01-R-2011-000080

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
CAUSA N° FP01-R-2011-000080
RECURRIDO: TRIBUNAL 1° DE CONTROL,
Con sede en esta ciudad.
Fiscal del Ministerio Público Abog. Edmundo Márquez, Fiscal 5° del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, con sede en esta ciudad.
DEFENSA
(Recurrente): Abgs. Richard J. Velásquez y Miguel Antonio Rondón, Defensores Privados.
DELITO: Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.
ACUSADA: Maribel Ramírez.
MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000080, contentivo del Recurso de Apelación, ejercido por los Abgs. Richard J. Velásquez y Miguel Antonio Rondón, Defensores Privados, procediendo en representación de la ciudadana encausada Maribel Ramírez, en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 31-03-2011 por el Tribunal 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en esta ciudad, en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, el cual fuere fundamentado en Auto el día 12-04-2011, y mediante el cual se declara admitir la acusación fiscal basada en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cambiando el Ministerio Público con ello, presuntamente la imputación realizada en principio en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente a la juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 31-03-2011, el Juzgado 1º en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en ocasión al la celebración del acto de Audiencia Preliminar, emitió pronunciamiento. En el descrito fallo, el Juez de la causa apostilló entre otras cosas:

“(…) PREAMBULO: Corresponde a este Juzgador ejercer el control jurisdiccional del ejercicio de la acción penal con fundamento en lo establecido en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP), lo cual implica determinar si la acusación reúne los requisitos procesales, formales y materiales exigidos por la ley para acordar el enjuiciamiento, y en el caso de ser admisible la acusación, establecer los términos y condiciones en los cuales habría de celebrarse el eventual juicio oral, o en el caso contrario, anular o desestimar la acusación, total o parcialmente; ordenar la subsanación de defectos formales esenciales o declarar con lugar una excepción procesal, según sea el caso; razón por la cual este juzgador decide lo siguiente: PRIMERO: En relación con los requisitos procesales, observa este Tribunal que el proceso se inició de acuerdo con las reglas de procedimiento establecidas en la ley e igualmente, se observa que se cumplió con la garantía constitucional establecida en el artículo 49 numeral 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativa al derecho que tiene toda persona de ser informada de la acusación, se observa que en fecha 22AGO2010 se celebró una audiencia de presentación de Detenidos en la cual se le indicó a la imputada, los hechos por los cuales se le sometía a un proceso penal, siendo por estos mismos hechos por los que se presentó la Acusación, existiendo por tanto, una congruencia objetiva y subjetiva entre la imputación y la acusación, en consecuencia, considera este juzgador que la acusación si cumplió con los requisitos procesales exigidos por la ley. SEGUNDO: En relación con los requisitos formales, Escuchada como ha sido las exposiciones de las partes y revisado el escrito acusación en su capítulo I, identifica a la imputada hoy acusada RAMIREZ MARCANO MARIBEL JOSEFINA, titular de la cédula de identidad Nº V- 17.163.442, de 25 años de edad, nacida en fecha 05/02/1985, en Ciudad Bolívar, Soltera, de ocupación Oficios del hogar, con Domicilio en: paseo Orinoco, casco histórico, casa Nº 94 de esta Ciudad. En el capítulo II presenta una relación clara, precisa y circunstancial de los hechos, los cuales ocurrieron, señala los elementos de convicción la Representación fiscal. En el capítulo IV, el Ministerio Público establece como precepto jurídico de la imputación de la conducta de la imputada MARIBEL JOSEFINA RAMIREZ, por la comisión del delito de OCULATMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: En relación con el control material de la acusación, se observa que los elementos cursantes al expediente. Son todos estos elementos que permiten inferir la participación del ciudadano en los hechos por los cuales es acusado. CUARTO: En consecuencia se admite, de conformidad con lo establecido en el artículo 33º numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, totalmente la acusación presentada por la representación Fiscal en contra del imputado MARIBEL JOSEFINA RAMIREZ, por la presunta comisión del delito de OCULATMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. QUINTO: En relación con los medios de pruebas, se admiten las pruebas promovidos por el Ministerio Público, por útiles legales y pertinentes. SEXTO: Una vez admitida la acusación, así como las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público, el Tribunal impone a la acusada: MARIBEL JOSEFINA RAMIREZ, del Precepto Constitucional establecido en el Artículo 49, Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y le explicó claramente los hechos imputados en su contra por el Representación Fiscal, advirtiéndole que podían abstenerse de declarar sin que su silencio les perjudique y en caso de consentirlo lo harían sin juramento y como un medio de defensa, así mismo se les impuso de los Medios Alternativos para la Prosecución del Proceso establecidas en el Código Orgánico Procesal Penal, como el Principio de Oportunidad, los Acuerdos Reparatorios, la Suspensión Condicional del Proceso y el Procedimiento por la Admisión de los Hechos, tal como lo dispone los artículos 37, 40, 42 y 376 del Código Orgánico Procesal Penal respectivamente, en consecuencia se le concede la palabra al acusado, quien a viva voz lo siguiente: “No Admitimos Los Hechos. Es Todo”. SEPTIMO: Se ordena el ENJUICIAMIENTO y la APERTURA AL JUICIO ORAL y PUBLICO del ciudadano: MARIBEL JOSEFINA RAMIREZ, por la presunta comisión del delito de OCULATMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del articulo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. OCTAVO: Se ordena mantener la medida de coerción que pesa sobre el acusado por persistir el peligro de fuga (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los Abgs. Richard J. Velásquez y Miguel Antonio Rondón, Defensores Privados; interpusieron formalmente Recurso de Apelación, donde refutan la decisión proferida por el A quo de la siguiente manera:

“(…) MOTIVO ÚNICO DEL RECURSO

Con fundamento en el Ordinal 4to y 5to del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncio la infracción del Artículo 49 Ordinal 1° y Artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referente a las violaciones del derecho a la defensa de nuestro patrocinado, al debido proceso y a la falta de una Tutela Judicial Efectiva a favor de la Ciudadana MARIBEL RAMÍREZ, en vista a que el Ciudadano Juez Primero de Control, le da carácter de legalidad y convalida el hecho donde el Representante de la Fiscalía Quinta con Competencia en Drogas, deja de imputar nuevamente a nuestra defendida por unos hechos distintos que surgen posterior a la celebración de la Audiencia de Presentación de Imputados, a pesar de que la representación de la defensa advirtió en el Acto de la Audiencia Preliminar, que a nuestro defendido se le imputó y precalificó al momento de ser presentada en fecha 22-08-2010, ante el Juzgado Tercero de Control, como presunta autora o partícipe del delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del Artículo 31 de la Derogada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas Vigente para la fecha, en vista, a que en el Acta de Verificación de Sustancia, inserta al folio trece (13), y levantada en cumplimiento del Artículo 115 de la mencionada ley, se señala que el peso arrojado por la sustancia presuntamente incautada lo constituye la cantidad de Noventa y Siete gramos con Seis Miligramos (97,6 gramos), lo cual, igualmente se ratifica, tanto en el Acta de Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, inserta al folio catorce (14), donde se deja expresa constancia que efectivamente el peso de la sustancia incautado es la cantidad de Noventa y Siete gramos con Seis Miligramos (97,6 gramos), así como en el Acta de Investigación Penal, subscrita por el Funcionario del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Dtv: Rubén Guerra, encargado de recibir el procedimiento de parte de funcionario de la Guardia Nacional Bolivariana, quien deja constancia entre otras cosas, del peso de la sustancia que recibe, el cual lo constituye la cantidad de Noventa y Siete gramos con Seis Miligramos (97,6 gramos), según el folio uno (01), de la presente causa, que se aprecia de la misma forma en el Acta de Investigación Penal, levantada con ocasión del procedimiento efectuado por el Tt de la Guardia Nacional Bolivariana: Miguel Ángel Bolívar Crespo y la Sto. Jerly Córdova, donde resulta aprehendida nuestra defendida y presuntamente incautada la sustancia en presencia de dos testigos, los cuales presenciaron el momento preciso de llevar a cabo, el pesaje de la sustancia, en una Balanza Electrónica de Color Negro, Marca Tamita, arrojando un peso de Noventa y Siete gramos con Seis Miligramos (97,6 gramos), tal como consta al folio seis (06) del expediente, situación que es verificada en las Actas de Entrevistas a los Testigos, los cuales quedaron identificados como las Ciudadanas: Coromoto Yeguez, y Carolina Hernández, quienes efectivamente ratificaron en las nombradas actas que ella habían presenciado el pesaje de la sustancia y que ésta arrojó un peso de Noventa y Siete gramos con Seis Miligramos (97,6 gramos), circunstancia que consta a los folios nueve (09) y doce (12) de la presente causa.

Honorables Magistrados, los señalamientos anteriormente indicados por estos representantes de la defensa, fueron esgrimidos con lujos de detalles en la Audiencia Preliminar, ya que las mismas se constituyeron como base para que el Juzgado Tercero de Control, al momento de tomar su decisión en la Audiencia de Presentación de Imputados, aceptara la precalificación dada por el Ministerio Fiscal, es decir, el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias en Cantidades Menores, situación que origina el Decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, y la orden de reclusión de nuestra confidente en el Reten Judicial de Agua Salada, todo esto mientras se desarrollaban las investigaciones del hecho. Pero ocurre Ciudadanos Magistrados, que una vez, iniciado el proceso investigativo correspondiente a la fase preparatoria, surgen una serie de hechos que cambian la precalificación dada al presunto tipo penal en la Audiencia de Presentación de Imputados, ya que remitida varios días después, la sustancia presuntamente incautada, a la Sede de los Laboratorios del C.I.C.P.C, en la Ciudad de San Félix, para ser sometida a experticia química, extrañamente ésta arroja un peso desproporcionado en comparación con el pesaje in situ, al momento de practicarse la Verificación de Sustancia, por parte de funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, y en presencia de dos testigos presenciales y de la misma imputada, tal como fue señalado por los representantes de la defensa en la mencionada audiencia preliminar, el cual fue de Doscientos Diecinueve gramos con Seiscientos noventa miligramos (219,690 grs), situación que originó que los funcionarios de la G.N.B, declararan nuevamente, manifestando y ratificando que el peso y balanza electrónica perteneciente al Servicio de Investigaciones de la Guardia Nacional, no presentó ningún margen de error para el momento del pesaje de la sustancia el cual fue de: Noventa y Siete gramos con Seis Miligramos (97,6 gramos), pero dejando constancia que pudiera existir un error que no fue reflejado, declaraciones emitidas a los folios 35 al 40 del presente expediente, circunstancias que el Ministerio Fiscal, deja de verificar, al no ordenar la práctica de una Experticia Técnica, que sirviera para determinar si efectivamente el peso o balanza electrónica de la sección de investigaciones de la Guardia Nacional, se encontraba presentando o no algún margen de error, ya que el error puede estar presentándose en el peso utilizado por el laboratorio del C.I.C.P.C de Ciudad Guayana, situación que estaría representando un perjuicio para el justiciable, aunado a que el Fiscal Quinto en Materia de Drogas, deja de entrevistar nuevamente a los testigos presenciales del acto de pesaje, lo que vicia de Nulidad Absoluta, la inefable acusación presentada en contra de nuestra defendida, ya que el error alegado en el pesaje deja de demostrarse con pruebas técnicas, que verifique algún cambio de Calificación en el Tipo Penal que a la postre le es atribuido a la Ciudadana Privada de Libertad, lo cual, al omitir el Ministerio Público, lo que por mandato estaba obligado realizar, es decir un nuevo acto imputatorio, originado por el cambio en la Calificación del Delito acogido en el escrito Acusatorio, vulnera igualmente el Derecho a la Defensa de Nuestra patrocinada, así como el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva de la Imputada, ya que deja de ordenar el traslado de la Ciudadana Maribel Ramírez, hasta la sede del despacho fiscal para que en compañía de sus defensores, procediera a imputarla nuevamente y brindarle la oportunidad de desvirtuar la nueva calificación jurídica señalada por la Vindicta Pública, situación que vicia de Nulidad Absoluta el Acto Conclusivo presentado por el Fiscal Quinto en Materia de Drogas, tal como lo establece el Artículo 190, 191, 195 y 196 de Nuestra Norma Adjetiva Penal, así como las Normas de Rango Constitucional, establecidas en los Artículos 26 y 49 Ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en vista a que la Acusación se presenta por la Comisión del Delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias, Estupefacientes y Psicotrópicas Agravado, previsto en el Encabezamiento del Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que representa un tipo penal más grave, por establecer un quantum de la pena superior al tipo penal precalificado originalmente en la Audiencia de Presentación de Imputados, el cual era Ocultamiento Ilícito de Sustancias en Cantidades Menores, previsto y sancionado en el Segundo Aparte del Artículo 31 de la Derogada Ley.
Ciudadanos Magistrados, en base a lo anteriormente señalado es por lo que en este acto acudimos ante su competente autoridad, a los fines de solicitarle, como en efecto solicitamos se sirva decretar la Nulidad Absoluta, de la Acusación presentada por la Representación de la Fiscalía Quinta con Competencia en Materia de Drogas, en vista a que la mencionada fiscalía deja de practicar diligencias destinadas a comprobar el error que pudieran presentar las balanzas utilizadas para realizar el pesaje a la supuesta sustancia incautada supuestamente a nuestra defendida, así como por la falta de imputar nuevamente a la Ciudadana Maribel Ramírez, por la nueva calificación dada al delito en el escrito acusatorio, ya que procede a eliminar lo referente a las Cantidades Menores dadas por el legislador en el Segundo Aparte del Artículo 31 de la Ley de Drogas Vigente para la fecha, aunado a que procede a agravar su situación al acusarla con el Agravante Contenida en el Numeral 7 del Artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que obligaba a la Representación del Ministerio Público a realizar un nuevo acto de imputación antes del vencimiento del la (sic) fase preparatoria del proceso, lo que vulnera el derecho a la defensa de nuestra patrocinada, el debido proceso y la Tutela Judicial Efectiva de la imputada, circunstancias que fueron convalidadas por el Juzgado Primero de Control de (…) al decidir y admitir en su totalidad la Acusación y los medios de pruebas presentados por el Ministerio Fiscal, al momento de Celebrarse la Audiencia Preliminar en la presente causa, lo cual debe ser anulada y revocada por vulnerar los derechos de nuestra defendida, el derecho al debido proceso y a una tutela judicial efectiva, solicitando en consecuencia se decrete con lugar la presente apelación, y se ordene que siga conociendo otro juzgado que garantice la imparcialidad y la correcta administración de justicia, otorgándosele a la Ciudadana Maribel Ramírez, una Medida Menos Gravosa, tal como lo señala el Artículo 256 Ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de dirimir la impugnación suscitada en contra del fallo recurrido emitido por el Juzgado de la primera instancia en función de Control; precisa esta Alzada, analizar los siguientes intems procesales:

Se apunta que se percata esta Sala de un vicio insaneable, el cual ha sido denunciado por los recurrentes en su escrito de apelación, y que plaga de nulidad absoluta por contravención a las garantías del Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva, la sentencia recurrida sometida a nuestro juicio, vicio este que se pasará a explicar de seguidas. Se asienta a su vez, que bastando sólo la declaratoria Con Lugar de ésta denuncia, para anular el fallo objetado, se prescindirá del estudio y consideración de las restantes denuncias que componen los libelos recursivos.

Así, la parte de la defensa privada, en sincrónicos términos a lo que arrojan las actas procesales, denunció que:

“(…) la falta de imputar nuevamente a la Ciudadana Maribel Ramírez, por la nueva calificación dada al delito en el escrito acusatorio, ya que procede a eliminar lo referente a las Cantidades Menores dadas por el legislador en el Segundo Aparte del Artículo 31 de la Ley de Drogas Vigente para la fecha, aunado a que procede a agravar su situación al acusarla con el Agravante Contenida en el Numeral 7 del Artículo 46 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, lo que obligaba a la Representación del Ministerio Público a realizar un nuevo acto de imputación antes del vencimiento del la (sic) fase preparatoria del proceso (…)”.

En secuencia con el tejido narrativo, para mayor ilustración se transcribe parcialmente el fallo refutado:

“(…) se observa que en fecha 22AGO2010 se celebró una audiencia de presentación de Detenidos en la cual se le indicó a la imputada, los hechos por los cuales se le sometía a un proceso penal, siendo por estos mismos hechos por los que se presentó la Acusación, existiendo por tanto, una congruencia objetiva y subjetiva entre la imputación y la acusación, en consecuencia, considera este juzgador que la acusación si cumplió con los requisitos procesales exigidos por la ley (…)”.

En el caso sub examine, la Sala considera necesario hacer una relación cronológica de las actas que conforman la presente causa y, al respecto observa:

El 22-08-2010, se celebró la audiencia de presentación con arreglo a lo establecido en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. En dicha audiencia estuvieron presentes, el representante del Ministerio Público, la ciudadana acusada Maribel Josefina Ramírez Marcano y su defensa técnica debidamente juramentada (véase folio 20 de la 1era pieza de la causa), cuya acta de audiencia riela a los folios 21 al 25 de la Pieza N° 1 de la presente causa, constando en la misma, lo siguiente:

“(…) Yo, Marisol Carvajal, actuando en mi carácter de Fiscal QUINTO DE DROGAS del Ministerio Publico del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en cumplimiento de lo dispuesto en los articulo 248 y 373 ambos del Código Orgánico Procesal penal, ocurro ante su competente autoridad a fin de exponer, solicitar y presentar formalmente a RAMIREZ MARCANO MARIBEL JOSEFINA quien fue aprehendida en virtud de que la ciudadana se encontraba tratando de ingresar a las instalaciones del internado judicial de Vista Hermosa por lo cual se le realiza una requisa como procedimiento para poder ingresar al mencionado recinto y se observó a una ciudadana de piel morena contextura gruesa, vestida con una blusa de tiras de color fucsia y pantalón jean de color azul, cabello negro recogido, quien se dirigía a la puerta principal del internado al notar la presencia de los efectivos de la guardia nacional tomo una actitud nerviosa, motivo por el cual se le indico al sargento Córdova Pérez que se le efectuara unas preguntas de rutina, se ubicaron a dos (2) ciudadanas quienes servirían de testigos, se ingresa al recinto de las requisas el sargento Cordova Jerly le solicita a la ciudadana que se quite las prendas de vestir que usaba así como la prenda de ropa interior, con la finalidad de inspeccionarlas, no encontrando ningún objeto de interés criminalístico, se le solicita en presencia de las testigos que de ocultar algún objeto de interés criminalístico oculto en su cuerpo lo exhibiera, la ciudadana en presencia de las testigos procede a agacharse y extraerse de la vagina con sus manos un (1) en envoltorio de forma cilíndrica de color negro, embalado en cinta de color negro (teipe) y bolsa de color blanco de tamaño mediano, el cual al ser perforado por la sargento segundo Córdova Pérez Jerly, se extrajo un polvo blanco de olor muy fuerte y penetrante, se procede en presencia de las testigos a hacer la prueba de orientación de campo con el reactivo químico Scott, el cual al ser aplicado sobre una pequeña muestra del polvo blanco extraído del envoltorio este ser torno en una coloración de color azul turquesa, indicativo que es positivo para presunta droga de las denominadas “Cocaína”, con un peso de noventa y siete (97) gramos con seis (6) miligramos en su peso total; por lo cual es detenida la ciudadana hoy imputada y puesta a la orden de la fiscalía del Ministerio Público. En virtud de tales hechos esta representación del ministerio público precalifica el delito de previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la ley contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES así como la calificación de la APREHENSIÓN EN FLAGRANCIA, en virtud de la conducta desplegada en el acta policial, así mismo el ministerio público solicita a este honorable tribunal se imponga a la mencionada imputada una MEDIDA CAUTELAR PRIVATIVA DE LA LIBERTAD conforme a los artículos 250, 251 en sus ordinales 2 y 3 y 252 del código orgánico procesal penal, en tal sentido de ser admitida, se decrete la medida privativa y la reclusión de la ciudadana en la comisaría policial de agua salada así mismo solicito, y la remisión de las actuaciones a la fiscalía quinta de drogas vencido el lapso legal para ejercer el recurso correspondiente. Es todo (…)”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

En esta oportunidad, el Tribunal 3° en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, calificó la flagrancia en el procedimiento de detención de la hoy acusada habida cuenta de la prescindencia de orden judicial previa, en virtud de la flagrancia propia en que se encontraba la acusada en ejecución del delito; y asimismo conforme al dispositivo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por solicitud Fiscal, acordó la aplicación del procedimiento ordinario, igualmente dispuso la procedencia de una medida cautelar privativa de la libertad en contra de la referida ciudadana procesada, por considerar acreditados los requisitos establecidos en el artículo 250 eiusdem, por la presunta comisión del delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la ley contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, precalificación jurídica ésta que asumiera el Tribunal una vez que fuera imputada por el Ministerio Público.

El 21-09-2010, la Fiscalía 5° del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad; presentó escrito acusatorio en contra de la referida ciudadana por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la ley contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con el agravante establecido en el numeral 7 del artículo 46 ejusdem; señalando como hecho imputado, lo siguiente (véanse folios 42 y ss de la 1era pieza de la causa):

“(…) En fecha 21 de Agosto de 2010, a las 09:00 de la mañana (…) en presencia de las ciudadanas testigos del procedimiento la Sargento segundo, le explicó a la ciudadana RAMÍREZ MARCANO MARIBEL JOSEFINA, que sería objeto de una inspección corporal en presencia de las ciudadanas testigos de conformidad con lo establecido en el 205 del Código Orgánico Procesal Penal, en vista de que existían elementos suficientes que hacían presumir que pudiera estar ocultando entre sus ropas o sus pertenencias o adheridos a su cuerpo, objetos relacionados con un hecho punible.
Acto seguido la Sargento Segundo CORDOVA PÉREZ JERLY, se trasladó en compañía de las ciudadanas testigos del procedimiento HERNÁNDEZ CAROLINA y COROMOTO YEGUEZ, y la ciudadana objeto de la inspección corporal RAMÍREZ MARCANO MARIBEL JOSEFINA, donde una vez que ingresaron al recinto destinado para tal fin la funcionaria, procedió a indicarle en presencia de las testigos a la ciudadana RAMÍREZ MARCANO MARIBEL JOSEFINA, que se quitara las prendas de vestir que usaba así como la prenda de ropa interior, con la finalidad de inspeccionarlas, no encontrando ningún elemento de interés criminalístico dentro de las prendas de vestir, luego la funcionaria, le preguntó en presencia de las testigos a la ciudadana antes mencionada, que si ocultaba algún objeto dentro de su cuerpo y de ser así que lo exhibiera, procediendo la ciudadana RAMÍREZ MARCANO MARIBEL JOSEFINA, en presencia de las testigos a agacharse y a extraerse de la vagina con sus manos, un (01) envoltorio de forma cilíndrica de color negro (Teipe), y bolsa plástica de color blanco, de tamaño mediano, el cual al ser perforado por la funcionaria, extrajo un polvo de color blanco de olor fuerte y penetrante (…) procedió la funcionaria hacer una prueba de orientación de campo (NARCOTES), con el reactivo química Scout, el cual al ser aplicado sobre una pequeña muestra de polvo de color blanco extraído del envoltorio este se tomo con una coloración de color azul turquesa, indicativo que es positivo para la presunta droga de la denominada Cocaína (…) Posteriormente en presencia de las testigos del procedimiento procedió a pesar el envoltorio incautado en una balanza electrónica de color negro, marca TANITA, arrojando un peso bruto aproximado de noventa y siete gramos con seis miligramos (97,6 grs) (…)
Es de destacar, que al practicarse la experticia Botánica en fecha 02-09-2010, a la sustancia incautada, resultó un peso neto de Doscientos Diecinueve (219) gramos con seiscientos noventa (690) miligramos de Clorhidrato de Cocaína (…)”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Retrotrayéndose la Sala a observa lo acontecido en este proceso judicial, se observó de las anteriores transcripciones, que la ciudadana RAMÍREZ MARCANO MARIBEL JOSEFINA, en la audiencia de presentación fue informada de los hechos que se le imputaban, señalando el tiempo, modo y lugar de ocurrencia del mismo, haciendo el Ministerio Público del conocimiento de la misma, que la sustancia que le fue incautada arrojó un peso bruto aproximado de noventa y siete gramos con seis miligramos (97,6 grs) de Cocaína, por lo cual la calificación jurídica que se le imputó fue la de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES, previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la ley contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas; lo cual a todas luces, no se corresponde con lo que acusa el Ministerio Público en su acto conclusivo, donde deja ver que solicita enjuiciamiento por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la ley contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con el agravante establecido en el numeral 7 del artículo 46 ejusdem, considerando que la sustancia incautada resultó con un peso neto de Doscientos Diecinueve (219) gramos con seiscientos noventa (690) miligramos de Clorhidrato de Cocaína.

Luego entonces, del análisis comparativo realizado de la imputación realizada en la audiencia de presentación y la acusación fiscal, se pudo constatar, que ambas actuaciones fiscales si bien se refieren a los mismos hechos, y a la misma participación de la imputada en los mismos, no compaginan en la sustancia que le fuere incautada a la hoy acusada, lo cual hizo cambiar y agravar la calificación jurídica atribuida en principio a los hechos por el Ministerio Público.

Ahora bien, no obstante de que en dicha oportunidad procesal (Audiencia de Presentación de Imputado), el representante del Ministerio Público indicó a la ciudadana RAMÍREZ MARCANO MARIBEL JOSEFINA, el precepto jurídico aplicable al hecho investigado, todo ello según lo establecido en los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal; si bien el acto formal de imputación de la referida ciudadana, fue satisfecho por el representante fiscal en dicha ocasión, permitiéndosele a partir de ese momento el pleno goce de sus derechos; oportuno es señalar, lo que al respecto, la Sala de Casación Penal ha señalado:

“(…) cuando los hechos, la participación de los presuntos responsables de un hecho delictivo, la calificación jurídica presentados en la audiencia de presentación, realizada de conformidad a lo establecido en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal, en la cual se acordó el procedimiento ordinario como ocurrió en el caso sub examine, sean susceptibles de algún cambio o modificación, por parte del Ministerio Público, tal situación obliga al representante fiscal a la realización de una nueva imputación formal (…)”. (Sala de Casación Penal, Sentencia Nº 242, del 26 de mayo de 2009).

En este sentido, la Sala de Casación Penal de nuestro Máximo Tribunal, ha considerado que el acto formal de imputación fiscal, es una actividad propia del Ministerio Público, que no se limita a informarle a la persona, sus derechos como imputado establecidos en el artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, sino que cumple, una función motivadora, indiciaria y garantizadora del derecho a la defensa y del debido proceso, por cuanto le permite al ciudadano objeto de ese acto, que una vez informado e imputado de los hechos por los cuales se le investiga, pueda ejercer su derecho a ser oído, todo con el objeto de garantizarle la defensa de los derechos e intereses legítimos.

Respecto al acto de imputación fiscal, ésta Corte de Apelaciones ha manifestado en otras oportunidades, que es la actividad mediante la cual el Ministerio Público, como órgano encargado de la investigación penal, señala a una persona de los hechos delictivos por los cuales considera debe ser enjuiciado y los elementos que comprometen su responsabilidad, siendo dicho momento la oportunidad en la que nace para el imputado el ejercicio del derecho de defensa.

A modo de ahondar, y según la opinión del jurista Julio B. Maier, en su obra “Derecho Procesal Argentino”, el derecho a la defensa implica “…la facultad de ser oído, la de controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, la de probar los hechos que él mismo invoca para excluir o atenuar la reacción penal, la de valorar la prueba producida y exponer las razones fácticas y jurídicas, para obtener del tribunal una sentencia favorable según su proposición, que excluya o atenúe la aplicación del poder penal estatal.”

Por las consideraciones anteriormente expuestas, se estima entonces que el acto de imputación fiscal, vista la variante por parte del Ministerio Público en la calificación jurídica imputada a principios del proceso, no se hizo efectiva en la presente causa previo a la presentación del escrito de Acusación Fiscal, pues de la revisión de las actuaciones que anteceden no encuentra ésta Alzada evidencia alguna de que el Ministerio Público haya procedido a imputar formalmente a la ciudadana RAMÍREZ MARCANO MARIBEL JOSEFINA, respecto al delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la ley contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, con el agravante establecido en el numeral 7 del artículo 46 ejusdem, considerando que la sustancia incautada resultó con un peso neto de Doscientos Diecinueve (219) gramos con seiscientos noventa (690) miligramos de Clorhidrato de Cocaína; por el cual fue acusada por la Vindicta Pública.

Analizado lo apuntado en acápites anteriores, se concluye que el acto formal de imputación de la ciudadana RAMÍREZ MARCANO MARIBEL JOSEFINA, no fue satisfecho por el Ministerio Público en la oportunidad previa a la presentación de la Acusación Fiscal.

Por las razones ut supra señaladas se le hace menester a esta Sala Única declarar Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. Richard J. Velásquez y Miguel Antonio Rondón, Defensores Privados, procediendo en representación de la ciudadana encausada Maribel Ramírez, en el proceso judicial instruídole. En consecuencia, se ANULA, conforme a los artículos 26, 49.1 y 257 Constitucional, 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal, el fallo objetado dictado el 31-03-2011 por el Tribunal 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en esta ciudad, en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, el cual fuere fundamentado en Auto el día 12-04-2011, y mediante el cual se declara admitir la acusación fiscal basada en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cambiando el Ministerio Público con ello, la imputación realizada en principio en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado. Razón por la cual se ordena retrotraer la causa, al estado de que se de cumplimiento al acto formal de imputación fiscal, debiendo una vez cumplido ello, procederse a la celebración de un nuevo acto de Audiencia Preliminar, para lo cual el conocimiento de la presente causa deberá corresponder a un juez en Función de Control con sede en esta ciudad, distinto al que emitió el fallo objeto de nulidad. Como corolario, se deja vigente la medida de coerción personal a la que se encontraba sujeto la procesada antes de la emisión del fallo anulado. Y así se declara.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. Richard J. Velásquez y Miguel Antonio Rondón, Defensores Privados, procediendo en representación de la ciudadana encausada Maribel Ramírez, en el proceso judicial instruídole. En consecuencia, se ANULA, conforme a los artículos 26, 49.1 y 257 Constitucional, 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal, el fallo objetado dictado el 31-03-2011 por el Tribunal 1° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en esta ciudad, en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, el cual fuere fundamentado en Auto el día 12-04-2011, y mediante el cual se declara admitir la acusación fiscal basada en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, cambiando el Ministerio Público con ello, la imputación realizada en principio en el acto de Audiencia de Presentación de Imputado. Razón por la cual se ordena retrotraer la causa, al estado de que se de cumplimiento al acto formal de imputación fiscal, debiendo una vez cumplido ello, procederse a la celebración de un nuevo acto de Audiencia Preliminar, para lo cual el conocimiento de la presente causa deberá corresponder a un juez en Función de Control con sede en esta ciudad, distinto al que emitió el fallo objeto de nulidad. Como corolario, se deja vigente la medida de coerción personal a la que se encontraba sujeto la procesada antes de la emisión del fallo anulado.

Publíquese, diarícese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintiocho (28) días del mes de Junio del año Dos Mil Once (2011).

Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. ALEXÁNDER JIMÉNEZ JIMÉNEZ.

LOS JUECES,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
PONENTE

ABOG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. GILDA TORRES ROMÁN.
AJJ/GQG/MGRD/GTR/VL.-
ASUNTO: FP01-R-2011-000080

Sent. Nº FG012011000250

VOTO SALVADO

Quien suscribe, Abogado Manuel Gerardo Rivas Duarte, Juez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Bolívar, salva el voto en la decisión que antecede, la cual declaró Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por los Abgs. Richard J. Velásquez y Miguel Antonio Rondón, Defensores Privados, procediendo en representación de la ciudadana encausada Maribel Ramírez y asimismo ANULA, conforme a los artículos 26, 49.1 y 257 Constitucional, 190, 191 y 195 de la Ley Adjetiva Penal, el fallo objetado dictado el 31-03-2011 por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en esta ciudad, en ocasión al acto de Audiencia Preliminar, el cual fuere fundamentado en Auto en fecha 12-04-2011, y mediante el cual se declara admitir la acusación fiscal basada en el delito de Ocultamiento Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, vigente para el momento de ocurrencia de los hechos.

Mi disentimiento en la decisión asumida por los apreciados colegas, compañeros de esta sala en Alzada, se fundamenta en los siguientes términos:

La decisión aprobada por mayoría de esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, resolvió CON LUGAR el Recurso de Apelación invocado, el cual se refería a la falta de imputación de un nuevo delito por cuanto según su criterio el mismo fuere modificado en la Acusación Fiscal, ello en razón de que en la Audiencia de presentación celebrada en fecha 22-08-2010 el Ministerio Público precalifica el delito previsto y sancionado en el artículo 31 en su segundo aparte de la ley contra el tráfico y consumo de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, como resulta el OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES a la ciudadana RAMIREZ MARCANO MARIBEL JOSEFINA y asimismo se presento en fecha el 21-09-2010, la Fiscalía 5° del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad; escrito acusatorio en contra de la referida ciudadana por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, admitiendo el Tribunal en funciones de Control en esa fase intermedia el delito precalificado en Acto Conclusivo presentado por el Ministerio público por cuanto al practicarse la experticia Botánica en fecha 02-09-2010, a la sustancia incautada, resultó un peso neto de Doscientos Diecinueve (219) gramos con seiscientos noventa (690) miligramos de Clorhidrato de Cocaína.

Me encuentro en desacuerdo con la sentencia aprobada por los otros integrantes de este Tribunal Colegiado, por cuanto el presente caso no refiere a una falta de imputación a consecuencia de un cambio de calificación, ya que si bien es cierto en la Audiencia de Presentación de fecha 22-08-2011 el Ministerio Público fue conteste en explicar detalladamente las razones por las cuales atribuía tal hecho punible a la encausada de marras, cuya situación se refiere a la imputación como lo refiere Sentencia Nº 276 de Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con Ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasquero López, de fecha 20 de Marzo de 2009, Exp. 08-1478, expresa: “…el artículo 124 del Código Orgánico Procesal Penal denomina “imputado” a toda persona a quien se le señale como autor o partícipe de un hecho punible, por un acto de procedimiento de las autoridades encargadas de la persecución penal conforme lo establece la referida norma adjetiva. (…) En el caso de autos, esta Sala Constitucional considera que en el proceso penal que originó la presente solicitud de revisión, el acto de imputación fue satisfecho en la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, aun y cuando ello no haya ocurrido en la sede del Ministerio Público. En efecto, en dicha audiencia el Fiscal del Ministerio Público comunicó expresa y detalladamente a los encartados los hechos que motorizaron la persecución penal, y otorgó a tales hechos la correspondiente precalificación jurídica (agavillamiento, concusión y resistencia a la autoridad), todo ello en presencia del Juez Cuarto de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Lara. Siendo así, la audiencia de presentación celebrada el 9 de enero de 2005, sin lugar a dudas constituyó un acto de procedimiento en el que el órgano llamado a oficializar la acción penal, a saber, el Ministerio Público, informó a los hoy solicitantes los hechos objeto del proceso penal instaurado en su contra, lo cual, a todas luces, configura un acto de persecución penal que inequívocamente les atribuyó la condición de autores de los referidos hechos, generando los mismos efectos procesales de la denominada “imputación formal” realizable en la sede del Ministerio Público…”.

Ahora bien, en razón de lo arriba señalado, se entiende que el acto de imputación por el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN CANTIDADES MENORES a la encausada de autos tuvo lugar en la Audiencia de Presentación, donde las experticias de la sustancia incautada en principio arrojaron un peso bruto aproximado de noventa y siete gramos con seis miligramos (97,6 grs) de Cocaína), cuyo escrito acusatorio contentivo de ese hecho punible, fuere admitido posteriormente en la celebración de la Audiencia Preliminar, siendo preciso el Ministerio Público en indicar que la experticia Botánica realizada en fecha 02-09-2010, a la sustancia incautada, resultó un peso neto de Doscientos Diecinueve (219) gramos con seiscientos noventa (690) miligramos de Clorhidrato de Cocaína, lo que originó una precisión en la denominación del hecho delictivo al delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS AGRAVADO, tratándose del mismo tipo penal imputado en la fase investigativa, previsto en una misma norma, es decir, no hubo modificación del referido delito, no existió un cambio de calificación que amerite un nuevo acto de imputación por un nuevo delito consecuencia de hechos distintos, pues en el caso que nos acontece la encausada tuvo conocimiento desde la fase inicial del proceso penal, de las razones por las cuales le fue atribuido el delito de OCULTAMIENTO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, describiendo el Titular de la Acción Penal las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se llevo a cabo la aprehensión en flagrancia, siendo preciso entonces para quien suscribe, indicar que la situación señalada no comporta un cambio de calificación, ello con fundamento en decisión de Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia Bajo la Ponencia de la Magistrado Miriam Morandy Mijares, en sentencia 674 de fecha 09 de Diciembre de 2008, donde explican: “…tienen a bien señalar quienes suscriben, al respecto que, Si bien es cierto, el representante del Ministerio Público instruyó al acusado sobre la posible y eventual calificación jurídica atribuible a los hechos objeto de la investigación, la cual consideró en el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVES, que tipifica los artículos 420 (ordinal 2°) y 415 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos LISBETH DÍAZ y SERGIO GOYO MENDOZA y al presentar el escrito formal de acusación, consideró que los hechos se subsumían en el delito de LESIONES CULPOSAS GRAVÍSIMAS, que tipifica los artículos 420 (ordinal 2°) y 415 del Código Penal, tal circunstancia no cercena los derechos y garantías constitucionales estatuidos a favor del acusado ni infringe las disposiciones que sobre el acto de imputación prevé el texto adjetivo penal, por cuanto dicha calificación se sustenta en los mismos hechos sobre los cuales tuvo conocimiento el acusado, el tipo penal es afín con el advertido en el acto de imputación, sólo existe una modificación del tipo según la gravedad del hecho y en el presente caso, no se verificó la aplicación de otros tipos penales que pudieran haber surgido de los hechos imputados y que los mismos no fuesen advertidos en el momento que el acusado rindió su respectiva declaración debidamente asistido de su defensa técnica. Al respecto, Constitucional de este Máximo Tribunal, en sentencia N° 652, de fecha 24 de abril de 2008, estableció lo siguiente: “…Del razonamiento que antecede se evidencia a todas luces que los referidos jueces (…) desconocen abiertamente el contenido de la advertencia preliminar establecida en el artículo 131 del Código Orgánico Procesal Penal y su justificación que no es otra que poner en autos al investigado para que ejerza su defensa (…) A criterio de , no puede exigírsele al Ministerio Público, en pleno desarrollo de la investigación una relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible, ni fundamentos serios de imputación, ya que estos son requisitos de la acusación formal, y no existe certeza que de un hecho que se investigue resulte una acusación necesariamente ya que de los elementos probatorios obtenidos en la misma puede conllevar en una solicitud de sobreseimiento de la causa…”. (Resaltado de la Sala).

Lo que significa que la calificación jurídica admitida en la celebración de la Audiencia Preliminar se sustenta en los mismos hechos descritos en la fase incipiente (Audiencia de Presentación) donde fuere debidamente imputada la ciudadana MARIBEL RAMIREZ, tal y como lo deja claro la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en la decisión anterior traída a colación.-
Luego de dejar claro lo antes expuesto, considera este Juez disidente, que se debió ser mas cuidadoso al momento de anular la decisión emanada por el Tribunal Primero en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal y retrotraer la causa hasta la celebración una nueva imputación, situación esta, que tampoco es compartida por quien aquí salva su voto, puesto que ya la debida imputación que debe hacer el Ministerio Público se realizó en la Audiencia de Presentación, donde la realización previa del señalado acto de imputación formal, permitió el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, ya si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal y el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso, situación que no excluye este Juzgador. Por su parte, la Sala Constitucional al referirse a la importancia del acto de imputación, ha decidido lo siguiente:
“…No establece el Código Orgánico Procesal Penal un derecho de las personas a solicitar del Ministerio Público, que declare si son o no son imputados, pero la Sala reputa que tal derecho sí existe, como un derivado del derecho de defensa que consagra el artículo 49 Constitucional para la investigación y que expresa ‘toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga’. A juicio de esta Sala, cuando hay hechos concretos contra alguien, a pesar de que estén investigando, la persona tiene el derecho a solicitar conocerlos, y la existencia de tales hechos, de la misma naturaleza que los de las denuncias, equivalen a imputaciones…”. (Sentencia N° 1636 del 17 de julio de 2002, Ponencia del Magistrado Doctor Jesús Eduardo Cabrera Romero).
Una situación distinta sería considerar como legitimo la admisión de una acusación en la celebración de la Audiencia Preliminar de un hecho punible distinto al imputado por el Ministerio Público en el escenario de la Audiencia de Presentación, como lo explica la Sala de Casación Penal, en decisión de fecha 29 de Julio de 2008, sentencia Nº 389, bajo ponencia del Magistrado Eladio Ramón Aponte Aponte, donde explica: “…La referida norma es eminentemente garantista, y tiene por finalidad evitar que al acusado se le vulnere el derecho a la defensa partiendo de la base de cambios de calificaciones jurídicas que desmejoren su situación, o que no le permitan preparar y exponer adecuadamente su defensa sobre la base correcta de la subsunción de los hechos imputados, situación que ocurrió en el caso bajo examen. Ahora bien, ese posible cambio de calificación jurídica debe provenir producto del debate, cuando aparezcan o se prueben elementos o circunstancias que constituyan, no un simple cambio de denominación (nomen juris), como lo expresa la Corte de Apelaciones, sino por el contrario, cuando se trate de distintos tipos penales, o como ocurrió en el presente caso, donde se dan dos supuestos distintos o modalidades del mismo tipo penal, expresamente definidos en la ley. En este sentido, el imputado fue acusado por el delito de distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual según el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas se define como: “…Distribución: Transferencia de cualquier sustancia química controlada, incluidas las mezclas lícitas sometidas a control, entre personas naturales o jurídicas entre si, o entre personas naturales o jurídicas, a fines del orden administrativo establecido en el Titulo VII…”. Sin embargo, el mismo acusado fue condenado por el delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, el cual se encuentra definido igualmente en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, como: “…Ocultar: Toda acción vinculada a esconder, tapar o disfrazar la tenencia ilícita de sustancias químicas controladas por la Ley…”. (…) Del referido precepto legal, se desprende que ambas conductas se encuentran contenidas en el encabezamiento del artículo 31 de la ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. No obstante a ello, tal como se indicó anteriormente, el referido delito está constituido por varios verbos rectores, que son la piedra angular para la hermenéutica jurídica del tipo, en este sentido, a través de estos verbos rectores el operador jurídico puede identificar la conducta del sujeto activo o, conocer que debe hacer o cuál resultado material debe darse con la conducta del sujeto activo. Para la Sala la distribución y el ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, se refieren a conductas particularizadas y autónomas de imposible sinonimia conforme a las definiciones legales expuestas en el artículo 2 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, que requieren tanto para la << imputación>> fiscal como para el ejercicio de la defensa de argumentos específicos conforme a los conceptos legales antes referidos. (…) Establecido lo anterior, corresponde señalar a la Sala, que en el caso en particular, le fueron conculcados al acusado flagrantemente, el debido proceso, el derecho a la defensa, en virtud que al mismo le fueron imputados unos hechos, con una calificación jurídica determinada en la ley, (distribución ilícita de sustancias estupefacientes y psicotrópicas) reflejada en el acto conclusivo, se le expuso una serie de elementos de pruebas con los cuales se pretendía demostrar tal conducta y sobre ellos se debatió en el juicio oral; la defensa sustentó sus argumentos y probanzas dirigidos a desvirtuar el delito imputado, condenando el Tribunal de Juicio al ciudadano José Ramón Sandoval por la comisión del delito de ocultamiento ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, sin advertir el cambio de calificación, en consecuencia, incongrua con la acusación presentada por el Ministerio Público, tal como lo establece el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal…”.
Entendiéndose de lo anterior que el acto de imputación de la acusada de autos tuvo lugar en el momento de la presentación como consecuencia de la aprehensión en flagrancia y que la acusación contentiva de la calificación provisional admitida en la celebración de la Audiencia Preliminar resultó la misma que en aquel estadio procesal.
Por los argumentos antes expuestos, presento mi voto salvado en relación a la decisión tomada por los otros integrantes de este Tribunal de Alzada.-

DR. ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE DRA. GABRIELA QUIARAGUA
JUEZ SUPERIOR JUEZA SUPERIOR
JUEZ DISIDENTE

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. GILDA TORRES ROMAN