TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA
201° y 152°

SENTENCIA Nº 075

ASUNTO PRINCIPAL: LP21-L-2010-000224
ASUNTO: LP21-R-2011-000051

SENTENCIA DEFINITIVA
-I-
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

PARTE DEMANDANTE: NELLY MARQUEZ CANCELADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-9.200.950, domiciliada en la ciudad de El Vigía del Estado Mérida.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDANTE: César Augusto Guerrero Trejo, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 25.439.

PARTE DEMANDADA: FÁBRICA DE LA INDUSTRIA LACTEA VENEZOLANA C.A. (INDULAC), sociedad mercantil domiciliada en Caracas, Distrito Cápital e inscrita originalmente ante el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, según asiento de Registro de Comercio N° 614, Tomo 71 A-Pro, de fecha 28 de mayo de 1.941, modificando sus estatutos sociales, por última vez y unificado el texto de su Acta Constitutiva, según inscripción efectuada ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción del Distrito Federal y Estado Miranda el día 29 de agosto de 1997, bajo el N° 28, Tomo 218 A-Pro; en la persona del ciudadano Mervin Berruela, venezolano, mayor de edad, en su condición de Director de la Fábrica de El Vigía.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Manuel Díaz Mujica, Carlos A. Felce R., Gaiskale Castillejo, Mariana Roso, César Santana, Tabayre Ríos, Manuel Alfredo Rincon, Ángel Meléndez, María Eugenia Moya, Sebastián Nastari, Clarissa Stuyt, Eunice García Y Kenmer García, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 17.603, 44.752, 56.508, 77.304, 90.892, 91.871, 71.805, 111.339, 131.837, 139.521, 139.520, 112.018, 113.925, respectivamente.

-II-
BREVE RESEÑA

Se recibieron las actuaciones en esta instancia, por auto de fecha doce (12) de mayo de 2011 (folio 145), junto al oficio signado con el N° J3-048-2011, proveniente del Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con Sede en la ciudad de El Vigía, por el recurso de apelación interpuesto por el abogado César Augusto Guerrero Trejo, en su condición de apoderado judicial de la ciudadana Nelly Márquez Cancelado, parte actora, contra la decisión proferida por el mencionado Juzgado, en fecha ocho (08) de abril de 2011, que declaró: Sin Lugar la demanda que por Calificación de Despido interpuesta por la ciudadana Nelly Márquez Cancelado contra la Fábrica de la Industria Láctea Venezolana C.A. (INDULAC) en la persona del ciudadano Mervin Berruela, en su condición de Director de Fábrica de El Vigía.

El recurso de apelación fue admitido en ambos efectos por el Juzgado a-quo, según auto de fecha veintiocho (28) de abril de 2011 (folio 140); y, una vez de su recepción en esta instancia, se providenció de acuerdo con la norma 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, fijándose por auto de data 19 de mayo del año en curso, la audiencia oral y pública de apelación, a las nueve de la mañana del noveno (9°) día de despacho siguiente a la mencionada fecha; llegado el día y la hora (03/06/2011), se anunció, se abrió y celebró el acto, y luego de haber expuesto la parte demandante-recurrente los argumentos de apelación, y haber ejercido el derecho a la defensa la demandada, la Juez procedió a realizar algunas interrogantes surgidas con ocasión a los argumentos expuestos por la parte apelante y procedió a retirarse por un tiempo no mayor de sesenta (60) minutos, durante el cual las partes permanecieron en la Sala, y una vez vencido este lapso, se pronunció el fallo en forma oral, motivando y declarando las razones de hecho y de derecho de la decisión, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica del Trabajo, reservándose el Tribunal la publicación íntegra del fallo dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes, difiriéndose por auto de fecha 10 de junio del año que discurre, la publicación del presente fallo para dentro de los tres (3) días hábiles de despacho a la mencionada fecha.

Así las cosas, estando dentro del lapso para publicar el texto íntegro de la decisión, se forman con base a las siguientes consideraciones:

- III -
DE LOS FUNDAMENTOS DE LA ACCIONADA-RECURRENTE

En la audiencia oral y pública de apelación, el profesional del derecho César Augusto Guerrero Trejo, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, expuso los argumentos del recurso, los cuales reproduce este Tribunal de manera resumida, así:

1.- Que, recurre de la sentencia de Primera Instancia, en la que se declaró Sin Lugar la demanda incoada, en virtud de que está viciada de Nulidad, por cuanto la Juez de Juicio no alegó de manera expresa, positiva los argumentos expuestos por las partes en esa oportunidad, no cumpliendo con los requisitos intrínsicos para la validez de la sentencia, contenidos en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, que son de orden público y su omisión lleva como consecuencia la Nulidad de la sentencia.

2.- Que, el presente caso es muy sui genéris por la condición que fue presentado en el juicio, donde se solicitó que se calificara el despido de su representada.

3.- Que, en la audiencia oral y pública de juicio, se solicitó, tomando en cuenta la mala fe, el dolo, la alevosía con que actuó la parte patronal, pues, su representada recibió un aumento de sueldo en el mes de octubre de 2010, y, a los cuarenta días recibe un escrito en donde le manifiesta que a partir de esa fecha (29 de noviembre de 2010), prescinde de sus servicios, por lo que se le manifestó a la ciudadana Juez que de acuerdo a las máximas de experiencias, y los conocimientos de hecho que constan en autos y con fundamento en los artículos 116 y 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el Código de Procedimiento Civil, que calificara el despido.

4.- Que, fue presentado por la parte patronal escrito fechado 15 de diciembre de 2010, donde presume en la persistencia del despido de la trabajadora, realizándolo fuera de juicio, en virtud de que el juicio no había nacido jurídicamente, la demanda se encontraba en proceso de subsanación, y en la audiencia preliminar se impugnó dicho escrito, por ser nulo, y la juez de Juicio señaló (en el fallo) que la parte actora, no lo había impugnado.

5. Por lo expuesto, solicita a esta instancia, que tomando en cuenta la aplicación de la justicia social que va en pro del débil económico, dicte un precedente dirigido a la parte patronal, por la actuación de la empresa trasnacional, que deben respetar las leyes, por los despidos a trabajadores amparados por Decreto Presidencial Ejecutivo de Inamobilidad Laboral, ya que en el presente caso, de manera muy irónica y sin ningún tipo de consideración y moral lo manifiestan tanto en su escrito de persistencia como en su escrito de contestación de la demanda, alegándose que la trabajadora está por encima de los tres salarios mínimos, y por ende, no está amparada por la estabilidad laboral, hecho que ellos mismos ocasionaron. Por lo tanto pide, que se declare nula la sentencia objeto de apelación y proceda a dictar sentencia sobre el mérito del Juicio.

Luego de la exposición efectuada por el apoderado judicial de la parte demandante-recurrente, se le concedió el derecho de palabra al apoderado judicial de la parte demandada, quien en resumen adujo lo siguiente:

1.- Que la trabajadora devengaba un salario superior a los tres salarios mínimos, por ende, no estaba amparada por el Decreto de Inamobilidad Presidencial que se dictó en el mes de diciembre de 2009.

2.- Que, en todo momento se le hizo conocer a la trabajadora de los montos que se le iban a conceder por el despido injustificado que se le estaba realizando, por ello, se consignó junto con el escrito de persistencia, que si bien el Tribunal había ordenado subsanar el libelo de la demanda, su representada insistió en el despido y consignó junto con éste los montos correspondientes a las prestaciones sociales y lo correspondiente al artículo 125 referente a la indemnización por despido injustificado.

3.- Que, en ningún momento se estuvo discutiendo si fue o no un despido injustificado, por lo contrario la compañía reconoce que fue un despido injustificado y realiza el pago de lo que establece el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

4.- Que, los montos de los cheques consignados ante el Tribunal por su representada, en ningún momento fueron impugnados por la parte actora, además, se persistió en el despido al momento de la consignación de las pruebas y se ratificó de la persistencia del mismo en la audiencia preliminar, que es el momento para presentar dicho escrito. En todo momento y durante todo el procedimiento llevado hasta la fecha, han persistido en el despido, y no hubo desacuerdo respecto a los montos que se iban a cancelar.

5.- Que, en cuanto a las pruebas que la contraparte alega que fueron presentadas en un momento que no era válido, ellos volvieron a consignar y ratificar las pruebas en la oportunidad legal que fue durante la audiencia preliminar.

6.- Que, los montos consignados, respecto a los salarios caídos van desde la fecha en que se realizó el despido hasta el momento de la persistencia del mismo, pues su deber es cuidar los intereses de su representada y no podían esperar a la subsanación de la demanda porque no saben cuánto tiempo podía tardar entre la subsanación y la notificación efectiva de la empresa, por lo que no se podía esperar que siguieran corriendo los días y se incrementaran los montos de los salarios caídos.

7.- Que, siguen persistiendo en el despido, y nunca se declaró nulo el auto que dictó la juez si era nulo o no el momento en que se insistió en el despido, sino se pronunció sobre otros alegatos.

En este particular, se deja constancia que las exposiciones íntegras realizadas por los apoderados judiciales de ambas partes en la audiencia oral y pública de apelación, descritas parcialmente, se encuentran debidamente plasmadas en la reproducción audiovisual producto de la filmación, efectuada en el acto de fecha 03 de junio de 2011; y, que se efectuó de acuerdo con el artículo 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; por lo que se agrega a las actas procesales en un CD, como recaudo.

-IV-
MOTIVACION PARA DECIDIR

Conocidos los argumentos del profesional del derecho César Augusto Guerrero Trejo, en su condición de apoderado judicial de la parte actora, y de la representación judicial de la accionada, considera este Tribunal de alzada que el thema decidendum se circunscribe en los puntos que se organizan y delimitan, así:

1.- Sí la recurrida cumplió con los requisitos intrínsicos para su validez, es decir, los contenidos en los artículos 243 y 244 del Código de Procedimiento Civil, para verificar si el fallo es nulo, como lo solicita el apelante, que alegóque estaba viciado por no expresar positivamente los argumentos expuestos por las partes en la oportunidad.

2.- Si se puede declarar la mala fe, el dolo y la alevosía, con la que actuó la demandada en virtud, de que la trabajadora recibió un aumento de salario y posteriormente fue despedida, por lo que solicita que de acuerdo a las máximas de experiencias, y los conocimientos de hecho que constan en autos y con fundamento en los artículos 116 y 125 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y el Código de Procedimiento Civil, se califique el despido y se ordene su reincorporación con el pago de los salarios.

3.- Que, fue presentado por la parte patronal escrito fechado 15 de diciembre de 2010, donde se persiste en el despido de la trabajadora, realizándolo fuera de juicio, en virtud de que el juicio no había nacido jurídicamente, la demanda se encontraba en proceso de subsanación, por lo que es extemporáneo.

En relación al primer punto, referido a los requisitos que debe contener las sentencias proferidas por los Juzgados Laborales y su nulidad, se hace necesario hacer un análisis de artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establecen:

Artículo 159. Dentro del lapso de cinco (5) días hábiles siguientes al pronunciamiento oral de la sentencia, el Juez deberá, en su publicación, reproducir por escrito el fallo completo, el cual se agregará a las actas, dejando constancia, el Secretario, del día y hora de la consignación. El fallo será redactado en términos claros, precisos y lacónicos, sin necesidad de narrativa, ni de transcripciones de actas, ni de documentos que consten en el expediente; pero contendrá la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho de la decisión, así como la determinación del objeto o la cosa sobre la cual recaiga la decisión; pudiendo ordenar, si fuere necesario, experticia complementaria del objeto, con un único perito, el cual será designado por el Tribunal. (Negrillas de la Alzada).

Artículo 160. La sentencia será nula:

1. Por faltar las determinaciones indicadas en el artículo anterior;
2. Por haber absuelto la instancia;
3. Por resultar la sentencia de tal modo contradictoria, que no pueda ejecutarse o no aparezca que sea lo decidido; y
4. Cuando sea condicional o contenga ultrapetita”.

En consonancia con lo anterior, es de mencionar la sentencia N° 2395 del 29 de Noviembre de 2007, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, invocando la sentencia N° 1586 de fecha 18 de julio de 2007, donde se ha sentado lo siguiente:

“(…) el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, que se aplica por analogía de conformidad con el artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala los requisitos de forma que debe contener toda sentencia, mencionándose en el ordinal 5°, que la sentencia debe contener una decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse de la instancia. Por su parte el artículo 244 eiusdem, establece que será nula la sentencia por faltar las determinaciones advertidas en el mencionado artículo 243, del mismo Código, siendo motivo de casación el fallo que no cumpla con los requisitos de la sentencia, entre otros, la congruencia, de acuerdo con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil. Dichos requisitos se encuentran recogidos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en el Capítulo IV, Del Procedimiento de Juicio, en los artículos 159 y 160, el primero de ellos, consagra los requisitos de la sentencia, y el segundo, los motivos por los cuales se puede declarar su nulidad, señalando entre otros, en su ordinal 1º, por faltar las determinaciones indicadas en el artículo 159 eiusdem.”

Ahora bien, en el caso bajo análisis, constata quien sentencia que la parte actora, en el escrito cabeza de autos, indicó:

“Ingrese a prestar mis servicios personales en calidad de REGENTE DE LA FARMACIA PARMALAT, en la FÁBRICA DE LA INDUSTRIA LACTEA VENEZOLANA C.A., (INDULAC), ubicada en la ciudad de El VIGÍA, en fecha veinticinco (25) del año mil novecientos noventa y ocho, fábrica perteneciente a la trasnacional PARMALAT EN LAS INSTALACIONES DE LA FÁBRICA UBICADA EN LA CIUDAD DE El Vigía, por expresa aplicación de cláusula del contrato colectivo que rige las relaciones obrero-patronales para dicho centro de trabajo, cargo éste que desempeñe en forma simultanea, desde la fecha indicada hasta veintiuno (21) de septiembre de 2010, con el de Asistente de Aseguramiento de la Calidad, fecha en la que por expresas instrucciones de la Gerencia de Recursos Humanos del Grupo PARMALAT, se verificó un cambio en la Regenta de la Farmacia, debidamente notificado a la Coordinación Estadal de la Contraloría Sanitaria, (…), perteneciendo en el cargo de ASISTENTE DE ASEGURAMIENTO DE LA CALIDAD hasta el día veintinueve (29) de noviembre de 2010, fecha en la que el ciudadano Carlos Quintero, en su condición de Jefe de Unidad de Relaciones Laborales, adscrito a la Gerencia de Recursos Humanos del Grupo PARMALAT en Venezuela, a cargo de Jaild Perozo, me entregó personalmente una comunicación, de la cual anexo copia marcada con la letra “B”, notificándome la decisión, por demás injustificada, toda vez que durante la prestación de servicios a favor INDULAC, en la fábrica ubicada en la ciudad de El Vigía, Estado Mérida, desempeñé los cargos indicados con absoluta responsabilidad y honestidad, apegada a la normativa impuesta por la empresa, cumpliendo las labores que me eran acreditadas con favor y entusiasmo, como fue expresamente reconocido por la empresa mediante comunicación que en copia simple anexo marcada con la letra “C”, que pocos días antes de la notificación de despido, se me entregó con motivo del aumento de sueldo y en la que la empresa me insta a continuar desempeñando mis funciones con el mismo interés y entusiasmo, en expreso reconocimiento a tal carácter.

Las labores asignadas a los cargos desempeñados las cumplí en una jornada de trabajo que variaba según la programación de producción de la fábrica, de lunes a domingo de cada semana, con un día de descanso semanal, en horario variable, diurno, mixto o nocturno, según se propagarán las labores de control de la calidad del producto fabricado, en lo que respecta al ejercicio de funciones como Asistente de Aseguramiento de la Calidad y, como Regente de la Farmacia, la jornada se cumplía en forma simultánea a la del cago de Asistente de Aseguramiento de la Calidad pues, debía controlar todas las actividades referidas al expendio de medicamentos a través de la farmacia cuando desempeñaba las antedichas funciones.
De la forma descrita se desarrollaron las relaciones de trabajo de una manera cordial, caracterizada mi prestación de servicio por el respeto, la probidad, apego a las reglas de la institución y lealtad, devengado como última contraprestación por los servicios prestados la cantidad de TRES MIL SETECIENTOS BOLÍVARES (Bs. 3.700,00) mensuales, cantidad que percibía por concepto de sueldo en el cargo de Asistente de Aseguramiento de la Calidad tal y como se evidencia de copia simple de recibo de pago (…) y, sin percibir remuneración alguna por el desempeño del cargo para el que originalmente fui contratada, el de REGENTE de la Farmacia Parmalat y que, como he expresado, desempeñé en forma simultanea con el de ANALISTA DE ASEGURAMIENTO DE LA CALIDAD prácticamente hasta la fecha de finalización de la relación laboral por el despido injustificado del que fui objeto por parte de la empresa. (…)”

En el texto del fallo recurrido, se evidencia que el Tribunal a quo, en la parte narrativa, señaló lo siguiente:

“(…) En fecha 24 de septiembre de 2010 se recibió libelo de demanda, que fue subsanado en fecha 17 de enero de 2011, de la ciudadana NELLY MÁRQUEZ CANCELADO, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad número V- 9.200.950, domiciliada en El Vigía Estado Mérida, asistida por el abogado Cesar Augusto Guerrero Trejo, titular de la cédula de identidad No. 4.983.719, inscrito en el Inpreabogado bajo el número 25.439; en la cual indicó que el 25 de agosto de 1998, ingresó a prestar sus servicios personales como Regente de la farmacia Parmalat, en la Fabrica de la Industria Láctea Venezolana C.A. (INDULAC), que desempeñó éste cargo en forma simultánea desde el 25/08/1998 hasta el 21/09/2010 con el cargo de Asistente de Aseguramiento de la Calidad, que devengó como última contraprestación la cantidad de 3,700,00 Bs. mensuales, que no percibió remuneración por el cargo por el que fue originalmente contratada, que su horario de trabajo era, en jornada diurna de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 1:30 p.m. a 5:00 p.m., y que el cargo de asistente de aseguramiento de la calidad lo cumplía en jornada variable, en turno diurno de 7:30 a.m. a 12:00 m y de 1:30 p.m. a 5:00 p.m, en turno mixto de de 2:00 p.m. a 10:30 p.m y en turno nocturno de de 9:30 p.m. a 6:00 a.m. Manifestó que el 29 de noviembre de 2010, el ciudadano Carlos Quintero, en su condición de Jefe de Unidad de Relaciones Laborales, le entregó una notificación en la que le notificaban la decisión de la empresa de prescindir de sus servicios, que no indicaron la causa que motivó dicha decisión, que es injustificada, que se encuentra amparada por la Estabilidad Laboral prevista en la Ley Orgánica del Trabajo en sus artículos 116 y siguientes, en consecuencia solicita sea Calificado su Despido y se ordene el Reenganche y el pago de los salarios caídos. (..)”.

De tal manera, verifica este Juzgado ad quem que el Tribunal de Primera Instancia, si indicó de manera clara y precisa los argumentos expuestos por la parte actora en el escrito libelar y por la accionada en la oportunidad de contestar la demanda; razón por la cual, se verifica que la sentencia recurrida si cumple con los requisitos establecidos en los artículos 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con las normas 244 y 245 del Código de Procedimiento Civil. Lo que conlleva a este Tribunal desechar el presente argumento. Y así se decide.

En cuanto al segundo argumento, consistente en que se debe declarar la mala fe, el dolo y la alevosía, con la que actuó la demandada (la trabajadora recibió un aumento de salario y posteriormente fue despedida), por lo que solicita que de acuerdo a las máximas de experiencias, y los conocimientos de hecho que constan en autos, se califique el despido.

En este punto, se hace necesario, indicar previamente, que la buena fe se presume y la mala fe hay que demostrarla, pues el dolo y la alevosía que al –decir del recurrente- actuó la parte accionada, son conductas subjetivas que deben ser probadas, y no con recibos como lo pretende hacer valer la parte demandante, por lo que si hubo el aumento de sueldo con la intención de que la trabajadora devengara más de tres (3) salarios mínimos para proceder a despedirla, no está demostrado en las actas procesales que tal conducta desplegada por el patrono fue con mala fe, y tampoco, se puede aplicar las máximas de experiencia, que constituyen juicios hipotéticos de contenido general, sacados de la experiencia, sean leyes tomadas de las distintas ramas de la ciencia o de simples observaciones de la vida cotidiana, son reglas de la vida y de la cultura general formadas por inducción.

Consecuente con la anterior, considera esta juzgadora que mal puede aplicarse las máximas de experiencia –como medio de prueba- “a los alegatos o afirmaciones expuestos en la audiencia tanto de juicio como de apelación”, por la representación judicial de la demandante, además es de mencionar que la demanda por calificación de despido,presentada por la demandante, en su contenido no se lee ningún argumento sobre la mala fe, el dolo y la alevosía con que a –su decir- actuó la parte patronal, constituyéndose en un hecho nuevo que fue aludido en la audiencia oral y pública de juicio y de apelación, más no fue alegado en el escrito de demanda ni en la subsanación.

En este orden, cabe destacar que el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece:

“En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos. (…)” (Negrillas y subrayado de la Alzada).

De tal manera, y conteste con la norma citada, se puede evidenciar que la accionante en el escrito de inicio del procedimiento y en la subsanación, no indicó que la empresa había actuado con mala fe, dolo y alevosía, al aumentarle el salario y posteriormente proceder a despedirla, sólo señaló que desempeñó los cargos con absoluta responsabilidad y honestidad, apegada a la normativa impuesta por la empresa, cumpliendo las labores que le eran encomendadas, con fervor y entusiasmo y así fue reconocido por la empresa mediante una comunicación, que pocos días antes del despido se le entregó con motivo del aumento de sueldo; por lo que esta alzada no puede avalar ese hecho nuevo, ni aplicar las máximas de experiencia, pues de considerarlo se estaría vulnerando el derecho a la defensa de la accionada, en virtud de que el demandado debe contestar la demanda acatando lo alegado en el libelo, y éste debe determinar con claridad cuales hechos admite como ciertos y cuales niega o rechaza, debiendo fundamentar los hechos de su defensa que creyere conveniente alegar (art. 135 LOPT); razón por la cual, no puede calificarse un despido con fundamento en hechos nuevos y alegatos no probados, en consecuencia, se declara improcedente este argumento. Y así se decide.

3.- En lo atinente al tercer punto, relacionado en que fue presentado por la parte patronal escrito fechado 15 de diciembre de 2010, donde persiste en el despido de la trabajadora, realizándolo fuera de juicio, en virtud de que el mismo no había nacido jurídicamente (la demanda se encontraba en proceso de subsanación), y en la audiencia preliminar se impugnó dicho escrito, por ser nulo, y la juez de Juicio señaló (en el fallo) que la parte actora, no lo había impugnado.

Ahora bien, a los fines de resolver lo alegado por el recurrente, se hace necesario transcribir los artículos 125 y 126 de la Ley Orgánica del Trabajo que establecen las indemnizaciones por despido injustificado y los efectos de su pago, respectivamente, cuando dicen:

Artículo 125. Si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el Artículo 108 de esta Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a: (…).
Adicionalmente el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y condiciones: (…).

Artículo 126. Si el patrono, al hacer el despido, pagare al trabajador la indemnización a que se refiere el artículo anterior, no habrá lugar al procedimiento. Si dicho pago lo hiciere en el curso del mismo, éste terminará con el pago adicional de los salarios caídos.

Asimismo, el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:
El patrono podrá persistir en su propósito de despedir al trabajador, bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, para lo cual deberá pagar al trabajador, adicionalmente a los conceptos derivados de la relación de trabajo y los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, las indemnizaciones establecidas en la Ley Orgánica del Trabajo.
Si el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado antes de la ejecución del fallo, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, convocará a las partes a una audiencia que tendrá lugar al segundo (2°) día hábil siguiente y mediará la solución del conflicto; de no lograrse, deberá decidir sobre la procedencia o no de lo invocado por el trabajador.
Si el patrono persiste en el despido estando el proceso en etapa de ejecución del fallo y el trabajador manifestare su inconformidad con el pago consignado, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución instará a las partes a la conciliación. De no lograrse, procederá la ejecución definitiva del fallo. (Negrillas de la Alzada).

De las normas anteriormente transcritas se desprende que el patrono tiene la facultad de ponerle fin al procedimiento de estabilidad laboral si persiste en el despido bien en el transcurso del procedimiento o en la oportunidad de la ejecución del fallo, con lo cual se libera de reenganchar al trabajador, debiendo cancelar la antigüedad, los salarios caídos dejados de percibir durante el procedimiento, más las indemnizaciones por despido injustificado, es decir, la indemnización por despido y la sustitutiva del preaviso, establecidas es la Ley Sustantiva Laboral.
Siguiendo este orden, se hace necesario traer a colación, la sentencia Nº 3.284 de fecha 02 de noviembre del año 2005, proferida por la Sala Constitucional del alto Tribunal Supremo de Justicia, en la que se estableció el procedimiento aplicable en caso que el patrono persista en despedir al trabajador en el curso de un proceso de calificación despido, conforme a lo establecido en el artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en los siguientes términos:
“ La norma transcrita contiene el procedimiento aplicable cuando hay persistencia del patrono en despedir al trabajador, en dos fases, una cuando la persistencia del despido se presenta en el curso del procedimiento y la segunda cuando esté se encuentra en fase de ejecución de sentencia. En ambas fases, se dan en el curso de un juicio de calificación de despido, que termina con una decisión resolutoria del juez de sustanciación, mediación y ejecución. Ahora bien, la norma estableció claramente en ambas fases, una etapa de conciliación o mediación, que concluye indefectiblemente en una sentencia, ya sea esta de procedencia o no de lo invocado por el trabajador o de ejecución, dictada por la misma autoridad judicial, sin permitirle a las partes el derecho a contradecir en juicio los montos acordados por el juez, en caso de no estar de acuerdo, ya que al no haber discusión sobre los conceptos ofrecidos por el patrono al trabajador concluye la mediación y el juez se pronuncia de manera definitiva sobre lo planteado por las partes. Diferente es la situación, cuando las partes, no están conformes, ya que ello presupone la necesidad de que se abra un contradictorio que les permita a las partes el ejercicio del derecho a la defensa, y esto no puede llevarse a cabo, bajo la inmediación del juez de sustanciación, mediación y ejecución, ya que escapa de las competencias que tiene asignadas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Así mismo, observa la Sala que la norma no refiere el caso cuando la persistencia del despido, se encuentra en el Tribunal Superior, en virtud del ejercicio del recurso de apelación, oportunidad en la que también se puede plantear un contradictorio entre las partes, ante su inconformidad con los montos en discusión, lo cual hace necesario que las partes puedan ejercer su derecho a la defensa, lo cual no es viable por ante el juez de sustanciación, mediación y ejecución.
Considera preciso la Sala, en virtud de las circunstancias que han dado lugar a la presente acción y la recurribilidad con que la Sala ha apreciado la existencia de este fenómeno, que lo cónsono con la labor interpretativa que debe desarrollar este alto Tribunal de las normas y principios fundamentales, es considerar que frente al vacío normativo que se produce en aquellos casos de desacuerdo entre el patrono y el trabajador respecto al pago de los conceptos ofrecidos, cuando el patrono persiste en el despido, ya sea en primera o en segunda instancia, es la apertura de un juicio stricto sensu, para que las partes, con plena libertad probatoria, puedan demostrar el derecho que les asiste, en atención a la norma constitucional que consagra el derecho a la defensa en todo estado y grado del proceso; por lo que la ratio de la decisión del Juzgado Superior, a pesar de adentrarse en el ejercicio de facultades cuasi legislativas propias de esta Sala, se adecua al espíritu del constituyente en cuanto a la necesidad de garantizar el derecho a la defensa.
(…Omissis…)
Así pues, el derecho a la defensa presupone la existencia de intereses opuestos que se discuten en un proceso ante un órgano jurisdiccional, por lo que dicha garantía debe ser respetada en todo estado y grado del proceso. De allí que, la persistencia del patrono en el despido y la inconformidad del trabajador con los montos acreditados por el patrono se constituye en una contención de intereses opuestos, que no puede ser resuelta a través de una audiencia de mediación, sino que debe ser objeto de un juicio donde las partes hagan pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar las pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, para luego dictar su pronunciamiento ajustado a la verdad.
(…Omissis…)
Es indudable, que la actividad litigiosa propiamente dicha o de defensa, le corresponda a los otros órganos que conforman la primera instancia de conocimiento en la jurisdicción laboral, es decir, los tribunales de juicio, los cuales deben recibir de los juzgados de sustanciación, mediación y ejecución, las causas para su continuación, al haberse agotado la conciliación de las partes. Se cumple así la primera fase del procedimiento laboral para pasar a la segunda etapa, conducida por el juez de juicio, ya que el juez de sustanciación, mediación y ejecución le remite las actuaciones al juez de juicio para que le de curso al proceso sticto sensu. Es por ante este juez donde las partes deben ejercer su derecho a la defensa, ya que es él quien tiene atribuida la competencia para ejercer el control y la contradicción sobre el material probatorio que aporten las partes, lo cual, en el caso de autos, se circunscribe a las pruebas que aporten las partes para demostrar los conceptos que considera el patrono que le corresponden al trabajador y los que éste alega que tener derecho.
En este contexto, surge la necesidad de la intervención de juez del juicio, quien es el juez natural para conducir el proceso contradictorio que se generó con ocasión de la persistencia del patrono y la inconformidad del trabajador, de conformidad con el aparte 2 del artículo 17 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual expresa:
(…Omissis…)
Es por ello, que a los fines de garantizar el derecho a la defensa del patrono o del trabajador en los juicios en que haya persistencia en el despido que se halle en primera o segunda instancia, lo propio es que se lleve a cabo por ante los jueces de juicio, un proceso que les permita a las partes debatir sobre los elementos probatorios que le darán plena certeza al juzgador para dictar sentencia. Siendo el juez de juicio el indicado, por ser –se insiste- dicha labor inherente al ejercicio de sus funciones, tal y como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y de sus artículos 17 y 18. En virtud de lo anterior, la norma del artículo 190 eiusdem debe interpretarse por los órganos pertenecientes a la jurisdicción laboral, en el sentido de que, al no existir acuerdo entre las partes en la audiencia de conciliación a que se refiere el primer aparte de dicho artículo 190 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, los jueces de Sustanciación, Mediación y Ejecución, y /o los Jueces Superiores del Trabajo cesarán en su actuación y deberán remitir la causa a un juez de juicio, a los fines de que éste se pronuncie en los términos y condiciones anteriormente anotadas respecto a la procedencia o no de lo pretendido por las partes en conflicto. Así se declara.” (Negrillas de la Alzada).”

Del criterio jurisprudencial anteriormente transcrito, se desprende que, cuando el patrono persista en despedir al trabajador y éste a su vez manifieste su inconformidad con los montos consignados por el patrono, dicha contención debe ser resuelta necesariamente a través de un juicio y no resuelta a través de una audiencia de mediación, ya que es en un juicio donde las partes pueden hacer pleno ejercicio del derecho a la defensa que le garantiza nuestro ordenamiento jurídico, manifestado en el caso de autos, en el derecho de las partes de promover y controlar los elementos de pruebas, que creyeran convenientes para demostrar sus afirmaciones y lograr que el Juez pueda ejercer sobre ellas el control y la contradicción de manera plena, pronunciando posteriormente su sentencia ajustada a la verdad.

Ahora bien, de la revisión exhaustiva de las actas procesales, se observa que la demandada mediante escrito presentado en data 15 de diciembre de 2010, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de la Sede Alterna de El Vigía, por la empresa demandada a través de uno de sus abogados, persistió en el despido, consta así en las actuaciones agregadas a los folios 16 al 31 (antes de la admisión de la demanda), y posteriormente, en la audiencia preliminar, según escrito de promoción de pruebas (folios del 84 al 106), la empresa señala que: “PERSISTIR EN EL DESPIDO” de la Sra. MARQUEZ, consignaba los conceptos derivados de la relación de trabajo y su terminación, que son: Los salario caídos y las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Sin embargo, la parte actora, no manifestó en ni en la apertura de la audiencia preliminar con sus prolongaciones, ni en la audiencia oral y pública de juicio, su inconformidad con la cantidad consignada, vale decir, Bs. 75.660,90, en cheque de gerencia distinguido con el N° 00004090, perteneciente a la cuenta N° 01010084862840006440, que correspondía al pago de las prestaciones sociales más las indemnizaciones por despido injustificado, ni por la cantidad de Bs. 2.097,00, en cheque de gerencia signado con el N° 00004094, librado en contra de la cuenta N° 01040084892840006444, correspondiente al pago de los salarios caídos desde la fecha del despido (29 de noviembre de 2010) hasta la fecha de la consignación (15-12-2010), ambos cheques fechados: 14 de diciembre de 2010.

De tal manera, alega el recurrente, que el escrito de persistencia en el despido fue presentado extemporáneamente, por cuanto no había nacido jurídicamente el proceso (no se había admitido la demanda), y por ende, procedió a impugnarlo en la audiencia preliminar, no quedando constancia en el acta; y la Juez de Juicio, indicó que no había sido impugnado, señalando que la demandada insistió en hacer valer su derecho en la audiencia preliminar, es decir, ya iniciado el proceso, pues promovió como medio de prueba documental, el escrito presentado en fecha 15 de diciembre de 2010, donde la empresa persiste en el despido y consigna los montos por prestaciones sociales, salarios caídos e indemnización por despido injustificado, reconociéndose así que era un despido injustificado.

Ahora bien, el apoderado judicial de la parte actora, impugnó las pruebas promovidas por la accionada, alegando que las mismas habían sido consignadas antes del lapso de promoción de pruebas, junto al escrito de persistencia en el despido; en este punto, la Juez a-quo expresó en la sentencia que dicha impugnación era improcedente, por cuanto los documentos fueron ratificados en el escrito de promoción de pruebas, que consta agregados en copias fotostáticas, otorgándole valor probatorio, criterio éste que comparte esta Alzada, ya que si bien es cierto que los documentos fueron presentados con antelación, no menos cierto es, que los mismos fueron promovidos en la oportunidad procesal, en consecuencia, no son extemporáneos como lo pretende el apelante.

De igual manera, es de mencionar, que durante el decurso del proceso, la representación judicial de la accionante no impugnó el monto consignado (forma de cálculo y la totalidad de los montos referentes a prestaciones sociales, salarios caídos e indemnizaciones por despido injustificado), solo se limitó a expresar el desacuerdo con la persistencia en el despido (por ser extemporánea su presentación), con el propósito de insistir en la reincorporación y con los salarios caídos que se hubiesen generado; no obstante, se ratifica, que aunque el escrito de persistencia hubiese sido introducido antes de la admisión de la demanda, el mismo tiene valor, pues la empresa, expresa el derecho que le concede la ley al empleador de persistir en el despido, siempre y cuando cumpla con las cargas y obligaciones que establece la disposición 190 de la Ley Adjetiva Laboral, teniéndose que admitió que el despido fue sin justa causa; advirtiéndose, que la declaratoria supra, no le impide a la accionante ejercer el derecho de demandar por vía ordinaria, en caso de que tenga una diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales. Por las razones anteriores, no procede en derecho este argumento de apelación ejercido por la representación judicial de la demandante. Y así se decide.

Finalmente y con los fundamentos expuestos, se declara que el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, sustanciado conforme a la Ley, es Sin Lugar y en efecto se confirma la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, con sede en la ciudad de El Vigía, en fecha 08 de abril de 2011, por encontrarse ajustada a derecho. Y así se decide.

- V -
DISPOSITIVO

Por las consideraciones precedentemente expuestas, este TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO MÉRIDA, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN formulado por el Abogado César Augusto Guerrero Trejo con el carácter de Apoderado Judicial de la parte actora, Nelly Márquez Cancelado, contra la sentencia proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Sede Alterna El Vigía en fecha 08 de abril de 2011, en la causa principal Nº LP31-L-2010-000224.

SEGUNDO: Se confirma la sentencia recurrida proferida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida. Sede Alterna El Vigía en fecha 08 de abril de 2011, en la que declara: Sin Lugar la demanda incoada por la ciudadana Nelly Márquez Cancelado en contra de la Fábrica de la Industria Láctea Venezolana C.A. (INDULAC), en la persona del Director de Fábrica El Vigía, ciudadano Mervin Berruela por concepto de Calificación de Despido, e improcedente la solicitud de reenganche, en virtud de la persistencia en el despido efectuada por la parte demandada.

TERCERO: Se condena en costas a la parte actora recurrente de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Publíquese, regístrese y expídanse copias certificadas de la presente sentencia para ser agregada al Libro respectivo.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Juez Titular del Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en la ciudad de Mérida, a los quince (15) días del mes de junio del año dos mil once (2.011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

La Juez Titular,

Dra. Glasbel Belandria Pernía

El Secretario,

Abg. Fabián Ramírez Amaral

En igual fecha y siendo las dos y treinta de la tarde (2:30 p.m.) se publicó y agregó el presente fallo a las actas del expediente, de lo cual se deja constancia de conformidad con el artículo 159 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De igual manera, se hizo su inserción en el Sistema Juris 2000 por parte de la ciudadana Juez Titular, así como su correspondiente publicación en el portal informático http://merida.tsj.gov.ve/. Dejándose la copia ordenada para el copiador correspondiente.

El Secretario,

Abg. Fabián Ramírez Amaral

GBP/mcp