REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ Puerto Ordaz, veintiocho (28) de Junio de 2011 200º Y 152º ASUNTO: FP11-L-2010-000737 I IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS DEMANDANTE: Ciudadano JOSÉ ALFREDO SALAZAR LARA venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nro. 11.011.625.- APODERADO JUDICIAL: Abogado EDGAR GIL inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 92.579.- DEMANDADA: Empresa Mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS DEL SUR, inscrita por ente el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en Ciudad Bolívar, Municipio Heres del Estado Bolívar, en fecha 08/02/1999, bajo el Nro. 30, Tomo 51-A. APODERADA JUDICIAL: Abogado EUKARYS LAZZARD BERNAY debidamente inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 26.529.- CAUSA: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES. II ANTECEDENTES En fecha 18 de Febrero de 2011 este Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial se aboca al conocimiento de la presente causa, ordenando las notificaciones a ambas partes en el proceso. Notificadas ambas partes este Tribunal fijo la audiencia de juicio para el día 21 de junio de 2011. III DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA Esgrime la parte actora en su escrito libelar que su mandante el ciudadano JOSÉ ALFREDO SALAZAR LARA prestó servicios para la Sociedad mercantil CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS DEL SUR, C.A (CONPROSUR, C.A). Que ingresó a trabajar para la demandada en fecha 20 de agosto de 2007, ejerciendo el cargo de cabillero hasta el 25 de enero de 2009, fecha ésta en la que fue despedido injustificadamente. Que devengaba un salario diario o básico de Bs. 55,55, un salario promedio de Bs. 72,97 y un salario de Bs. 100,11. Que en fecha 24 de agosto de 2009, el actor acudió ante la Inspectoría del Trabajo Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz, Estado Bolívar a lo fines de interponer reclamación. Solicita el pago de los siguientes conceptos conforme a lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción:  Antigüedad  Vacaciones 2007-2008  Cláusula fraccionada  Cláusula 18 Contribución para útiles escolares  Utilidades fraccionadas  Cláusula 46 oportunidad para el pago de las prestaciones sociales.  Bono de asistencia. Artículo 125 de la L.O.T  Ticket de alimentación  Horas extras convenidas  Intereses de la prestación de antigüedad  Dotación. Que el total de las cantidades adeudas al trabajador es por la cantidad de SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y NUEVE BOLIVARES CON SETENTA Y OCHO CENTIMOS (Bs. 67.939,78), más los intereses y corrección monetaria. IV DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Como se estableció ut supra la empresa CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS DEL SUR, C.A (CONPROSUR, C.A), no asistió a la prolongación de la Audiencia preliminar, y no dio contestación a la demanda, por lo que, se hace necesario para este Juzgador traer a colación lo que ha señalado al respecto la Sala de Casación Social, de conformidad con el Artículo 321 del Código de Procedimiento Civil, aplicable en este caso por remisión del Artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo: La Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido de manera pacífica y reiterada en Sentencia Nº 365 de fecha 20/04/2010, entre otras (Vid. Sent. Nº 629 del 08/05/08 y Nº 1148 del 14/07/09) lo siguiente: “(…) En tal sentido se observa en el presente asunto, que la empresa demandada incompareció a la prolongación de la audiencia preliminar, con lo cual operó la consecuencia jurídica prevista en el artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual, de conformidad con lo sostenido en la sentencia supra citada, detenta la siguiente orientación: Si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar, la admisión de los hechos por efecto de dicha incomparecencia revestirá carácter relativo, por lo tanto desvirtuable por prueba en contrario (presunción juris(sic) tantum), caso en el cual, el sentenciador de sustanciación, mediación y ejecución deberá incorporar al expediente las pruebas promovidas por las partes a los fines de su admisión y evacuación ante el juez de juicio (artículo 74 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo), quien es el que verificará, una vez concluido el lapso probatorio, el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir, verificará si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. En este caso, de haberse cumplido los requisitos precedentemente expuestos, la confesión ficta será declarada y el juez decidirá la causa conforme a dicha confesión. Criterio acogido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 810, de fecha 18 de abril de 2006, conociendo sobre la nulidad del artículo 131 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Por otra parte, esta Sala Social, en sentencia Nº 629 de fecha 8 de mayo de 2008, estableció: Así pues, la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece sanciones a la parte demandada ya sea la por incomparecencia de ésta a la audiencia preliminar o a la audiencia de juicio, así como por la contumacia al no dar contestación a la demandada; según sea el caso, lo sanciona con la admisión de los hechos, o con la confesión en relación a los hechos demandados en cuanto no sea contraria a derecho la petición del demandante. Ahora bien, cuando el supuesto contenido en el último párrafo del artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se verifique en un determinado caso y se proceda, como lo ordena dicha norma, a la remisión del expediente al tribunal de juicio competente para que decida la causa, debe entenderse, que se fijará el día y la hora para la celebración de la audiencia oral y pública de juicio, para que las partes puedan controlar las pruebas aportadas por la contraria, pues es esta la única oportunidad para dicho control dándose así de esta manera fiel cumplimiento a lo establecido por la Sala de Casación Social en sentencia de fecha 15 de octubre del año 2004 (caso Ricardo Alí Pinto Gil contra Coca-Cola Femsa de Venezuela, S.A.). (Omissis) Por el contrario, si la incomparecencia del demandado surge en una de las prolongaciones de la audiencia preliminar o no da contestación a la demanda, la admisión de los hechos reviste un carácter relativo (presunción juris tantum) que admite prueba en contrario, debiendo el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución dejar constancia de la situación acaecida (incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar o falta de contestación a la demanda), e incorporando las pruebas promovidas al expediente, y remitiéndolas inmediatamente al juez de juicio a los fines de su admisión y evacuación, quien una vez concluido el lapso probatorio, verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada, referidos a si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el demandado no haya probado nada que le favorezca. (Destacado de la Sala). Consecuente con los criterios jurisprudenciales precedentemente expuestos, se estima que, si en la audiencia preliminar se consignan elementos probatorios respecto de los hechos que fundamentan la demanda o enerven la pretensión, los mismos deben ser valorados, con independencia de la incomparecencia de la demandada a la prolongación de la audiencia preliminar, o por la contumacia de ésta al no dar contestación a la demandada, pues el control de dichas pruebas debe realizarse, siendo la única oportunidad la audiencia pública de juicio, previo pronunciamiento sobre la admisión de las pruebas. Establecido lo anterior y, visto que en el caso sub iudice, en el llamado a la primera oportunidad para que se efectuara la audiencia preliminar, las partes promovieron las pruebas que creyeron pertinentes, pasa la Sala al estudio exhaustivo de las mismas, con el fin de verificar si la presunción de admisión de los hechos alegados por el actor en su libelo, fueron o no desvirtuados por la demandada, haciéndose constar que lo que no sea desvirtuado, se tendrá como cierto, salvo aquello cuya carga de la prueba le corresponda al actor. Así se decide...” Así pues, podemos entender entonces que operará la admisión de los hechos y por lo tanto se declararán con lugar las pretensiones de la actora, cuando la accionada no asista a una prolongación de la Audiencia preliminar y no de contestación a la demanda, que ésta no sea contraria a derecho y que además, la demandada no probare algo que le favoreciere, debiendo el Tribunal verificar estos dos extremos a los fines de poder declararla. En relación con la verificación a si la pretensión es contraria a derecho, constata este Juzgador que la misma, esta dirigida a que se le cancele al actor los conceptos por Antigüedad; Vacaciones 2007-2008; Cláusula fraccionada; Cláusula 18 Contribución para útiles escolares; Utilidades fraccionadas; Cláusula 46 oportunidad para el pago de las prestaciones sociales; Bono de asistencia. Artículo 125 de la L.O.T.; Ticket de alimentación; Horas extras convenidas; Intereses de la prestación de antigüedad y Dotación conforme a la convención colectiva de la construcción; conceptos éstos no prohibidos por la ley, muy por el contrario protegidos por ésta, ya que los mismos son provenientes de la relación de trabajo, sin que ello prejuzgue sobre la procedencia de los mismos, dado que lo importante es que existe tutela jurídica en el ordenamiento para la pretensión que se deduce del libelo, ya sea en las leyes o en la Convención Colectiva que los rija, lo cual ha sido criterio reiterado por la doctrina y la jurisprudencia patria, razón por la cual se considera satisfecho este requisito para la procedencia del supuesto de hecho de la admisión en el presente caso. Y así establece.- V DE LA AUDIENCIA DE JUICIO En fecha 21 de Junio de 2011, tuvo lugar la celebración de la Audiencia de Juicio; verificándose la comparecencia de ambas partes, dejando constancia la secretaria que compareció únicamente el apoderado judicial de la parte actora el Profesional del Derecho EDGAR JOSÈ GIL DIAZ inscrito en el IMPREABOGADO Nro., 92.579, más no así la parte demandada ni por medio de apoderado judicial alguno, legal o estatutario. Seguidamente, este sentenciador informó a la parte presente, que en virtud de la incomparecencia de la parte demandada, se aplica en este acto la consecuencia jurídica dispuesta en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual establece la forma del desarrollo al tratarse la incomparecencia de la parte actora, la incomparecencia de la parte accionada; y la incomparecencia de ambas partes; debiendo la jueza en este caso aplicar la consecuencia jurídica producida con motivo de la no comparecencia de la parte demandada al acto, tenemos entonces, que la norma supra señalada establece lo siguiente:…Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio… En este orden de ideas, en virtud de haberse aplicado la consecuencia jurídica dispuesta en el artículo 151 de la Ley Adjetiva del Trabajo, no se produjo evacuación de las pruebas aportadas por las partes. Sentado lo anterior este Tribunal Segundo de Juicio de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz pasa a valorar las pruebas en su conjunto aportadas por la parte actora y por la parte demandada, cursantes a los autos, lo cual se realiza en el siguiente orden: VI DE LAS PRUEBAS EN EL PROCESO Y SU VALORACION Pruebas de la Parte Actora: A) Del mérito favorable: Invocó el merito contenido en las actas procesales que le sean favorables al demandante, con relación a esta solicitud, este no es un medio de prueba sino la solicitud de aplicación del principio de la comunidad de la prueba, o de adquisición, que rige en todo el sistema probatorio venezolano y que el Juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, razón por la cual al no ser promovido un medio probatorio susceptible de valoración, quien aquí decide considera que es improcedente valorar tales alegaciones. Así se establece.- B) Prueba Documental: 1) Cursa en copias certificadas de: informe emanado de la Inspectoria del Trabajo de fecha 26/08/2009, (folio 15). 2.- acompañada al libelo de la demanda, identificada con el número “2” cartel de notificación (folio 16). 3.- acompañada al libelo de la demanda, identificada con el número “3” Acta emanado de la Inspectoria del Trabajo, (folio 17). 4.- acompañada al libelo de la demanda, identificada con número “5” Acta levantada ante la Inspectoria del Trabajo, (folio 20 al 28). 5.- acompañada al libelo de la demanda, identificada con número “6” certificado de registro, (folio 29). 6.- acompañada al libelo de la demanda, identificada con número “7” acta levantada en la Inspectoria del Trabajo, (folio 30). 8.- acompañada al libelo de la demanda, identificada con número “8” informe presentado en fecha 17-12-2009, emanado de la Inspectoria del Trabajo, (folio 31 y 32). 9.- acompañada al libelo de la demanda, identificada con número “9” cartel de notificación, emanado de la Inspectoria del Trabajo, (folio 33). 10.- acompañada al libelo de la demanda, identificada con número “10” acta levantada en fecha 22-12-2009, emanada de la Inspectoria del Trabajo, (folio 34). 11.- acompañada al libelo de la demanda, identificada con número “11 12” acta emanado de la Inspectoria del Trabajo y liquidación final de contrato, (folio 35 y 36); no impugnado por la parte demandada en forma oportuna, en consecuencia valorada por este sentenciador, otorgándole plena eficacia probatoria, por lo tanto calificados como de carácter administrativo, no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, por lo tanto apreciado por este Tribunal, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes, tomando como cierta su autoría, fecha y firma (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006), a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende reclamo seguido por el actor contra la empresa CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS DEL SUR por ante la Inspectoria del Trabajo de Puerto Ordaz, Estado Bolívar. Así se establece.- C) Prueba de Exhibición. En la cual se solicitó la exhibición de los recibos de pagos. La parte demandada no las exhibió, dada la confesión ficta. Este Tribunal de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo le otorga pleno valor probatorio. Así se establece.- Pruebas de la Parte Demandada: CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS DEL SUR, C.A. Se deja constancia que la empresa demandada en su oportunidad legal no presentó pruebas. VII MOTIVACIONES PARA DECIDIR Este tribunal para decidir, observa lo siguiente: Los jueces en su función jurisdiccional se orientan por una máxima regla o directriz según la cual tendrán por norte de sus actos la verdad, la que procurarán conocer en los limites de su oficio, principio procesal éste establecido en los artículos 5 y 6 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por tanto, uno de los deberes del juez en el proceso es el principio de verdad procesal, la cual deberán escudriñar para dictar una sentencia justa, en atención a que el nuevo proceso laboral se orienta y nutre de las garantías establecidas en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Los valores y principios superiores del Estado, tales como la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político, consagrados en el artículo 2 constitucional, son principios a los cuales deben ceñirse los justiciables en sus actuaciones ante los Órganos del Poder Públicos, por ser estas reglas de oro, en un Estado Social de Derecho y de Justicia, como lo propugna nuestro texto fundamental, que es el más avanzado en la protección, defensa, respeto y tutela de los derechos humanos fundamentales. Aunado a lo anterior este Juzgador debe realizar las siguientes consideraciones: De la revisión de las actas procesales que componen la presente causa se desprende, que en el acta relativa a la celebración de la Audiencia de Juicio éste Juzgado dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada, estableciendo la consecuencia jurídica prevista en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece lo siguiente: “Artículo 151. En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos. (Omissis) Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante…”. De la normativa adjetiva parcialmente transcrita, se desprende la obligación de las partes (demandante y demandado) de comparecer oportunamente a la celebración de la Audiencia de Juicio fase central del proceso laboral, para que en dicha oportunidad y bajo la dirección del Juez de Juicio efectúen oralmente sus alegaciones y defensas correspondientes, no obstante ante la contumacia del demandado de comparecer oportunamente a la celebración del referido acto, deben tenerse como ciertos los hechos narrados por el actor en su escrito libelar siempre y cuando ello no sea contrario a derecho. La doctrina imperante en la materia en relación a la confesión sostiene, que es aquella que recae sobre hechos narrados en la demanda, no sobre el derecho o a las consecuencias jurídicas que de conformidad a la Ley deban aplicarse, en tal sentido la incomparecencia del demandado a la celebración de la Audiencia de Juicio, trae como consecuencia que se declare la confesión, la cual por su naturaleza es una presunción iuris tantum en la cual pudiera resultar enervada la pretensión del actor. Ahora bien, de autos se desprende que el demandado incurrió en la Confesión al no asistir a la celebración de la Audiencia de Juicio fijada por este Tribunal, quedando en consecuencia admitidos los hechos alegados por el demandante, pasando en consecuencia este Juzgador a analizar los fundamentos de tales hechos y verificar la procedencia en derecho de los conceptos y montos reclamados de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. En sintonía con lo anterior, queda admitida la relación laboral entre el ciudadano JOSÉ ALFREDO SALAZAR LARA y la empresa CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS DEL SUR, C.A (CONPROSUR, C.A), el cargo de cabillero, así como el despido injustificado. Se declara procedente la aplicación de la Construcción DE LA CONVENCIÒN COLECTIVA DEL TRABAJO DE LA INDUSTRIA DE LA CONSTRUCCIÒN SIMILARES Y CONEXOS VIGENTE PARA EL PERÌODO 2007-2009, por cuanto que el ciudadano JOSÉ SALAZAR desempeñó el cargo de cabillero, el cual corresponde a uno de los cargos que aparecen el en tabulador de oficios y salarios que forman parte de la Convención Colectiva del TraBAJO En relación a los conceptos demandados, pasa este Tribunal a determinar cuales son procedentes en derechos y los que no, ello en sujeción al principio de que es el Juez quien conoce el derecho y es a quien le corresponde su aplicación, debiendo destacarse además, que independientemente de haberse establecido la confesión del demandado de conformidad con el artículo 151 de la Ley adjetiva laboral ello no es óbice para verificar si de autos se desprenden elementos por los cuales pudiera resultar desvirtuada la pretensión del accionante, en tal sentido este Juzgador pasa a revisar los cálculos realizados por la parte accionante en su libelo de demanda, en consideración del salario alegado y la fecha en la cual tuvo lugar la prestación del servicio en los siguientes términos: - JOSÉ ALFREDO SALAZAR LARA: Fecha de inicio: 28/08/2007. Fecha de terminación: 25/01/2009. Tiempo de servicio: 01 año, 05 meses y 03 días. Cargo desempeñado: Cabillero. Salario básico: 55,55. Salario Normal: 72,97. Salario Integral: 100,11 1.- En cuanto a la Antigüedad: Ahora bien en relación al concepto de prestación de antigüedad por término de la relación laboral, siendo menester para este Juzgador citar la disposición contenida en la Cláusula 45 de la Convención Colectiva de la Construcción, la cual es del tenor siguiente: CLÁUSULA 45 PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD POR TÉRMINO DE LA RELACIÓN DETRABAJO El Empleador conviene en acreditar a sus Trabajadores los cinco (5) días mensuales de la prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de que los Trabajadores cumplan el primer mes ininterrumpido de servicios. De esta manera, al concluir su primer año de servicios ininterrumpidos el Trabajador habrá acumulado sesenta (60) días de salario en concepto de prestación de antigüedad. Cuando la relación de trabajo finalice por cualquier causa durante el primer año de servicios del Trabajador, la prestación de antigüedad a que se refiere el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo se calculará conforme a la siguiente escala: A. Cuarenta y cinco (45) días de salario si la antigüedad del Trabajador es como mínimo de seis (6) meses y no fuere mayor de nueve (9) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. B. Cincuenta (50) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de diez (10) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. C. Cincuenta y cinco (55) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de once (11) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. D. Sesenta (60) días de salario si la antigüedad del Trabajador es de doce (12) meses, o la diferencia entre dicho monto y lo acreditado o depositado mensualmente. La prestación de antigüedad que se cause luego de cumplido el primer año de servicios se calculará exactamente como lo dispone la Ley Orgánica del Trabajo. Parágrafo Primero: El beneficio previsto en esta cláusula se aplicará a aquellos Trabajadores que inicien su relación de trabajo luego de la entrada en vigencia de esta Convención, y también a aquellos Trabajadores que para la fecha de entrada en vigencia de esta Convención aún no hayan cumplido su primer año de servicios. Parágrafo Segundo: La prestación de antigüedad que corresponda al Trabajador será depositada a su nombre en fideicomiso con una entidad bancaria, o acreditada en la contabilidad del Empleador, a elección del Trabajador. En caso de que la prestación de antigüedad permanezca en la contabilidad del Empleador, éste deberá pagar los correspondientes intereses que dicha prestación genere, a la tasa promedio entre la activa y pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, de acuerdo con el tiempo de servicios del Trabajador y lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Se desprende de lo anterior que efectivamente a diferencia del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en la Convención se establece que los cinco días de antigüedad comienzan a devénganse al mes de la prestación del servicio, se ordena su pago, conforme a los cálculos aritméticos realizados por este Tribunal se deberá condenar en la dispositiva del fallo a la accionada a cancelar al actor por concepto de antigüedad un monto de Bs. 7.884,60. Así se decide.- 2.-En cuanto a los intereses de antigüedad, deberán ser calculados por un experto que será nombrado por el Tribunal de Ejecución. Así se establece. 3.- En cuanto a las Vacaciones 2007-2008 y Vacaciones Fraccionadas (cláusula fraccionada (sic): CLÁUSULA 42 VACACIONES Y BONO VACACIONAL A. Vacaciones Anuales: Los Trabajadores disfrutarán, al cumplir cada año de servicios ininterrumpidos, de un período de diecisiete (17) días hábiles de vacaciones con pago de sesenta y un (61) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el primer año de vigencia de esta Convención, de sesenta y tres (63) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen en el segundo año de vigencia de esta Convención y de sesenta y cinco (65) días de Salario Básico para las vacaciones que se causen a partir de los veinticuatro (24) meses de vigencia de esta Convención. Esto ya incluye tanto el pago del período de vacaciones como el bono vacacional. Cuando en razón de su antigüedad y por aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, el Trabajador tuviese derecho al disfrute de un mayor número de días de vacaciones que los 17 días previstos en el encabezamiento de esta cláusula, el Empleador concederá la diferencia, en el entendido que el pago de dichos días adicionales ya se incluye en los salarios convenidos anteriormente en esta cláusula. Los Trabajadores disfrutarán sus vacaciones anualmente, en la oportunidad del nacimiento de su derecho a ellas, salvo los casos de posposición permitidos por la Ley Orgánica del Trabajo. B. Vacaciones fraccionadas: Se pagarán al concluir la relación individual de trabajo, salvo en los supuestos de despido justificado, de manera proporcional a los valores antes referidos, por cada mes completo de servicios prestados o de un período mayor de catorce (14) días, sin que en ningún caso excedan de los salarios indicados en el literal A de esta cláusula. Los beneficios previstos en esta cláusula ya incluyen las vacaciones, el bono vacacional y las vacaciones fraccionadas a que se refiere la Ley Orgánica del Trabajo. Respecto a las vacaciones 2007-2008, se condena el monto de Bs. 3.388,55, con relación a las vacaciones fraccionadas 2008-2009 (Cláusula Fraccionada (sic), de la convención Colectiva de la Construcción corresponde la cantidad de Bs. 1.458,19. Así se decide. 4.) Por concepto de contribución de útiles escolares conforme a la cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo de la Construcción: Con respecto a la reclamación de útiles escolares solicitado por el trabajador, no se evidencia de los autos que el actor haya señalado su carga familiar que demuestre que tenga algún hijo para poder hacerse acreedor de dicho beneficio previsto en la convención colectiva que regia la relación de trabajo, en consecuencia se declara improcedente el referido concepto. Y así se establece. 5.- En cuando a las utilidades Fraccionadas 2009: CLÁUSULA 43 UTILIDADES - Cada Trabajador recibirá la participación en los beneficios de la Empresa donde presta sus servicios de conformidad con los artículos 174 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo, aun cuando cada Empresa garantiza un mínimo equivalente a ochenta y cinco (85) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2007, ochenta y ocho (88) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2008 y noventa (90) días de Salario por las utilidades que se causen en el año 2009. Si no hubiere trabajado el año completo, el Trabajador recibirá las utilidades de manera proporcional, en función de los meses completos laborados en dicho año, haciendo la salvedad de que si en el mes de la extinción del vínculo laboral el Trabajador hubiese trabajado más de catorce (14) días, tendrá derecho a la fracción correspondiente a dicho mes como si lo hubiese laborado completo. Este pago tiene carácter sustitutivo en aquellas empresas donde no hubiere beneficios, o éstos no alcanzaren al número de salarios mencionado. Si los beneficios fueren mayores, se repartirán de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo. Las cantidades previstas en la presente cláusula se pagarán entre la segunda quincena del mes noviembre y la primera quincena del mes diciembre, salvo en los supuestos de retiro del Trabajador. En este último caso se pagará al liquidársele las demás prestaciones. Corresponden al trabajador por el concepto de Utilidades Fraccionadas 2009 la cantidad Bs. 547,28. Así se establece. 6.-) Penalidad cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo: Con relación a la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 0315 de fecha 31 de marzo de 2011 estableció lo siguiente: (…)Es de hacer notar que el contenido de la cláusula 46 de la convención colectiva 2007-2009 celebrada entre la Cámara Venezolana de la Construcción, Cámara Bolivariana de la Construcción y Fenatcs, Funtbcac, Fetraconstrucción, Fetramaquipes y Sintramovtyases es de naturaleza astreinte, tal como lo señala Guillermo Cabanellas citando a Planiol y Ripert: (…) es tanto como la condena pecuniaria, impuesta a título conminatorio, y por medio de un constreñimiento provisional, a razón de tanto por día de retraso (o por cualquiera otra unidad de tiempo apropiada a las circunstancias), y destinada a obtener la efectividad de una obligación de hacer y, en ciertos casos, de una obligación de dar, con la amenaza de una pena considerable, susceptible de aumentar indefinidamente. No constituye tanto una indemnización de perjuicios, que no crece con esa celeridad o con tal paralelismo, sino un medio para ejercer coacción sobre el ánimo de lo obligado. (Nuevo Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, Tomo A-B, Editorial Heliasta, p.427). De la parcialmente citada jurisprudencia se colige que la penalidad que establece la cláusula 46 de la Convención Colectiva de la Construcción establece como sanción una condena pecuniaria, impuesta a título conminatorio, y por medio de un constreñimiento provisional, a razón de tanto por día de retraso o por cualquiera otra unidad de tiempo apropiada a las circunstancias, la cual está destinada a obtener la efectividad de una obligación de hacer y, en ciertos casos, de una obligación de dar, con la amenaza de una pena considerable, susceptible de aumentar indefinidamente. En este sentido tenemos que: CLÁUSULA 46 OPORTUNIDAD PARA EL PAGO DE LAS PRESTACIONES El Empleador conviene que en caso de terminación de la relación laboral por despido injustificado, despido justificado, retiro voluntario e incapacidad, las prestaciones legales y contractuales que le corresponden al Trabajador serán efectivas al momento mismo de la terminación, en el entendido de que, en caso contrario, el Trabajador seguirá devengando su salario, hasta el momento en que le sean canceladas sus prestaciones. En caso de que exista diferencia en cuanto al monto de la liquidación, es entendido que la sanción prevista en la primera parte de la cláusula no tendrá efecto una vez cumplido cualquiera de los dos procedimientos siguientes: 1) Desde la fecha en la cual sea entregada al Trabajador la porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales por la terminación de sus servicios. 2) Desde la fecha en que le sea depositada dicha porción no discutida del monto de sus prestaciones legales y contractuales, por ante las autoridades o el funcionario del trabajo competente, previa notificación que se le haga al Trabajador o al representante que él haya designado. En los casos de terminación de la relación de trabajo, el Empleador pagará el salario de la última semana laborada, separadamente de la liquidación. En razón de lo establecido en la mencionada cláusula se declara procedente el pago, resultando la cantidad de Bs. 72,97 salario normal multiplicados por 533 días resulta la cantidad de Bs. 38.893,01. Así se decide. 7.-) Por concepto de Bono de Asistencia: En lo que respecta al concepto por Bono de Asistencia de conformidad cláusula 36 de la Convención Colectiva de la Construcción, se condena la cantidad de Bs. 222,20. Así se establece. 8.-) Por concepto de Indemnización conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: En lo que respecta al concepto por Indemnización sustitutiva de antigüedad de conformidad al artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena la cantidad de Bs. 10.511,55. Así se establece. 9.-) Por concepto Ticket de Alimentación conforme a la Convención Colectiva de la Construcción: CLÁUSULA 15 INSTALACIÓN DE COMEDORES Y ALIMENTACIÓN DEL TRABAJADOR A. El Empleador que esté obligado a cumplir la Ley de Alimentación para los Trabajadores otorgará a sus Trabajadores, en cumplimiento de dicha Ley, una (1) comida balanceada y gratuita en cada jornada diaria efectivamente trabajada. Cuando no se suministre la comida, el Trabajador recibirá cupones, tickets o cargas a una tarjeta electrónica de alimentación, en la forma y modo previstos en la propia Ley de Alimentación para los Trabajadores. En estos casos, el valor de cada cupón, ticket o carga a la tarjeta electrónica de alimentación será equivalente, como mínimo, al cero coma treinta y cinco (0,35) de una (1) Unidad Tributaría, por jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención. B. El Empleador excluido del ámbito de aplicación de la Ley de Alimentación para los Trabajadores reconocerá a sus Trabajadores el beneficio de alimentación por un equivalente al valor del cero coma veinticinco (0,25) de una (1) Unidad Tributaría, por cada jornada trabajada, a partir de la fecha de entrada en vigencia de esta Convención. C. Los acuerdos individuales ya existentes en algunos casos, o los que se logren en el futuro, en los cuales se haya podido mejorar el beneficio previsto en esta cláusula, mantendrán su vigencia para los respectivos Empleadores, circunscritos a esas obras en las que expresamente hayan acordado el beneficio mayor. D. A los Trabajadores en régimen de campamento no se les aplicará esta cláusula sino la cláusula intitulada "Campamentos, Suministro de Dormitorios, Armarios, Alimentación y Transporte" de esta Convención. E. El beneficio previsto en esta cláusula no tiene carácter salarial, a ningún efecto legal o contractual, de conformidad con lo previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores y el parágrafo tercero del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.” En razón de lo establecido en la mencionada cláusula y a los días efectivos laborados por el actor se declara procedente el pago por concepto de cesta ticket la cantidad de Bs. 1.368,50. Así se decide. 10.-) Por concepto de Horas Extras convenidas: En lo que respecta al concepto por Horas Extras Convenida de conformidad cláusula 37 de la Convención Colectiva de la Construcción, se condena la cantidad de Bs. 689,52. Así se establece. 11.-) Por concepto de dotación conforme a la Convención Colectiva de la Construcción: En cuanto a la reclamación en dinero por estos conceptos. Observa el Tribunal que conforme a la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción, Similares y Conexos de Venezuela 2007-2009, su pago resulta improcedente por cuanto dicho beneficio es dada en función de la realización del trabajo realizado por el actor y no para beneficio propio, y no se desprende de la cláusula la obligación de la empresa que las partes hallan convenido que en caso de no cumplimiento la empresa deba indemnizar con cantidades dinerarias. En consecución este Tribunal considera improcedente el referido concepto reclamado por el trabajador reclamante. Y así se establece. Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se establece lo siguiente: En lo que respecta a la prestación de antigüedad establecida en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses moratorios causados por su falta de pago, y de la indexación judicial de la cantidad condenada por prestación de antigüedad, desde la fecha de terminación del vínculo laboral del actor hasta la oportunidad del pago efectivo; cálculo que se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, y la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, aplicará el interés legales hasta la oportunidad de pago efectivo, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá aplicar las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de esta Sala (vgr. Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: Rodrigo Salomón Flores contra United Airlines). Así se decide.- Se ordena el pago de los intereses de mora de los demás conceptos condenados (vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, indemnizaciones del artículo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, Indemnización contenida en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo De la Industria de la Construcción Similares y Conexos), desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo, a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide. En aplicación del criterio jurisprudencial, se ordena el pago de la corrección monetaria de los conceptos condenados (vacaciones, vacaciones fraccionadas, utilidades fraccionadas, indemnizaciones del articulo 125 de Ley Orgánica del Trabajo, Indemnización contenida en la Cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo De la Industria de la Construcción Similares y Conexos), desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.- Por otra parte, se condena a la parte demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, que serán calculados con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha del despido de cada uno de los actores. Así se decide. En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.- IX DISPOSITIVA En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano JOSÉ ALFREDO SALAZAR LARA venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nro. 11.011.625, en contra de la empresa CONSTRUCCIONES Y PROYECTOS DEL SUR, C.A (CONPROSUR, C.A)”. Así se establece.- SEGUNDO: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo. Y así se establece.- La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 05, 06, 10, 11, 72, 135, 151, 158 y 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; en los artículos 03, 108, 125, 174, 219, 223, de la Ley Orgánica del Trabajo; en los Artículos 10 y 11 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo; y en los artículos 12, 14, 15, 242, 243 y 254 del Código de Procedimiento Civil. Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo. Dada, firmada y sellada en la sede del Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, en Puerto Ordaz, a los veintiocho (28) días del mes de Junio de dos mil once (2011). El Juez Abog. Fernando Rafael Vallenilla Latuff La Secretaria. Abog. Audris Mariño. En la fecha ut-supra se registró y publicó la anterior sentencia, siendo las once y cuarenta y cinco horas de la mañana (11: 45 a.m.).- La Secretaria. Abog. Audris Mariño.