TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-G-2011-000016
ASUNTO: FE11-X-2011-000060

En la medida de embargo preventiva propuesta en la demanda por ejecución de fianza de anticipo y cobro de bolívares incoada por CONSTRUBOLÍVAR C.A, empresa creada por Decreto del Poder Ejecutivo del Estado Bolívar Nº 1094 del trece (13) de mayo de 2009 publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Bolívar Nº 330, siendo su última modificación mediante Decreto Nº 1127 de fecha diez (10) de junio de 2009, publicado en Gaceta Oficial Extraordinaria del Estado Bolívar Nº 366 de la misma fecha y debidamente inscrita ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Bolívar el veintiséis (26) de junio de 2009, bajo el Nº 30, Tomo Nº 17-A-Regmesegbo 304, representado judicialmente por los abogados Hernán Espinoza, Raiza Vallee y Erister Vásquez, Inpreabogado Nros 48.635, 32.880 y 48.280, respectivamente, contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PANCHA DUARTE 1127, C.A. y la COOPERATIVA DE FIANZAS Y SEGUROS M&M, R.S., se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

Mediante escrito presentado el veinticinco (25) de abril de 2011, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal de Ciudad Bolívar, la parte demandante fundamentó su pretensión contra la sociedad mercantil Constructora Pancha Duarte 1127, C.A. y la Cooperativa de Fianzas y Seguros M&M, R.S., se recibió el presente asunto en este Juzgado el diez (10) de mayo de 2011 y se admitió a trámite la demanda mediante sentencia dictada el doce (12) de mayo de 2011, ordenando abrir cuaderno separado para proveer la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la demandante.

Mediante auto dictado el nueve (09) de junio de 2011, se abrió cuaderno separado para proveer la medida cautelar solicitada.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

En el caso de autos, el apoderado judicial de la parte actora solicitó se decrete medida de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Constructora Pancha Duarte 1127, C.A. y la Cooperativa de Fianzas y Seguros M&M, R.S.

En este orden de ideas, debe este Juzgado aludir al contenido de los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 104 de la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.447 de fecha 16 de junio de 2010.

Así, el artículo 585 y 588 del mencionado Código disponen lo siguiente:

“Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.”.
“Artículo 588. En conformidad con el Artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:
1º El embargo de bienes muebles;
2º El secuestro de bienes determinados;
3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles.
Podrá también el Juez acordar cualesquiera disposiciones complementarias para asegurar la efectividad y resultado de la medida que hubiere decretado.

Parágrafo Primero: Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el Artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuación de la lesión”.

Ahora bien, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, por lo que la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyan presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho reclamado; y, en el caso de las medidas innominadas, se requiere además la existencia del temor fundado de que una de las partes pudiera causarle lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra.

De allí que, es imperativo examinar los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora).

Respecto al primero de los requisitos, esto es, fumus boni iuris o la presunción grave del derecho que se reclama -como antes se señaló- su verificación consiste en apreciar de las actas que conforman el expediente que exista una apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. En efecto, se trata de un cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado.

En cuanto al segundo de los requisitos mencionados, el periculum in mora, ha sido señalado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su constatación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste existiese; bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.

Debe acotarse, respecto de las exigencias mencionadas, que su simple alegación no conduciría a otorgar la protección cautelar sino que tales probanzas deben acreditarse. En este orden de ideas, el juzgador habrá de verificar en cada caso la existencia en el expediente de hechos concretos que permitan comprobar la certeza del derecho reclamado, el peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo y, por último, (específicamente para los casos de medidas cautelares innominadas) que el peligro de daño o lesión sea grave, real e inminente.

Conforme se aprecia, a los efectos de conceder al solicitante el decreto de las medidas preventivas, resulta indispensable que el juzgador, entre otros aspectos, tenga elementos de convicción suficientes que lo lleven a presumir la certeza del derecho reclamado, toda vez que precisamente la tutela cautelar está dirigida a su protección.

En este sentido, debe este Juzgado verificar en el caso concreto la existencia de los requisitos antes referidos, para lo cual observa de las actas que conforman el expediente lo siguiente:

1. Que en fecha trece (13) de abril de 2010, fue suscrito entre la empresa Construbolívar y la sociedad mercantil Constructora Pancha Duarte 1127, C.A., un contrato de obras denominado “Construcción de Urbanismo para la Construcción de treinta y seis (36) viviendas, para el Desarrollo Habitacional “Riveras del Caroní” en su primera etapa ubicado en la UD-327 del Municipio Autónomo Caroní, del Estado Bolívar”.

2. Que la Cooperativa de Fianzas y Seguros M&M, R.S., se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la empresa Constructora Pancha Duarte 1127, C.A., hasta por la cantidad de trescientos treinta y tres mil ochocientos cincuenta y un bolívares con treinta y cinco céntimos (Bs. 333.851,35), en virtud del contrato de fianza de anticipo Nº PO-1958, suscrito el doce (12) de abril de 2010, para garantizar a la empresa Construbolívar C.A, el reintegro del anticipo por parte de la empresa afianzada según contrato de obra para la “Construcción de Urbanismo para la Construcción de treinta y seis (36) viviendas, para el Desarrollo Habitacional “Riveras del Caroní” en su primera etapa ubicado en la UD-327 del Municipio Autónomo Caroní, del Estado Bolívar”.

3. Que cursa en autos orden de pago, librada por la empresa Construbolívar C.A a la sociedad mercantil Constructora Pancha Duarte 1127, C.A., por concepto de anticipo del 40% correspondiente al mencionado contrato por Bs. 333.851,35.

4. Que mediante punto de cuenta de fecha veintiséis (26) de abril de 2010, la Junta Directiva de la empresa Construbolívar C.A., autorizó a desistir el contrato de obra suscrito con la empresa Constructora Plancha Duarte 1127, C.A., para la obra “Construcción de Urbanismo para la Construcción de treinta y seis (36) viviendas, para el Desarrollo Habitacional “Riveras del Caroní” en su primera etapa ubicado en la UD-327 del Municipio Autónomo Caroní, del Estado Bolívar”, con fundamento al artículo 190 del Reglamento de la Ley de Contrataciones.

5. Que mediante Oficios Nros. CB0137-2010 y CB0-0167-2010, de fechas veintiocho (28) de abril de 2010 y diecisiete (17) de mayo de 2010, se le notificó a la sociedad mercantil Constructora Pancha Duarte 1127, C.A. y la Cooperativa de Fianzas y Seguros M&M, R.S., el desistimiento del referido contrato de obra.

De las aludidas actuaciones, se desprende salvo demostración en contrario en el transcurso del proceso lo siguiente:

a) El contenido de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad Construbolívar C.A, y la empresa Constructora Pancha Duarte 1127, C.A., en el contrato de obra “Construcción de Urbanismo para la Construcción de treinta y seis (36) viviendas, para el Desarrollo Habitacional “Riveras del Caroní” en su primera etapa ubicado en la UD-327 del Municipio Autónomo Caroní, del Estado Bolívar”.

b) Que la Cooperativa de Fianzas y Seguros M&M, R.S., se constituyó en “fiador solidaria y principal pagadora” hasta por la cantidad de Bs. 333.851,35 equivalente al 40% del monto del contrato para garantizarle a la empresa estadal el reintegro del anticipo, entregado a la sociedad mercantil Constructora Pancha Duarte 1127, C.A., en virtud del referido contrato.

c) Que la empresa estadal desistió del contrato de obra pública suscrito.

Así, la posibilidad de que los derechos reclamados por la parte actora sean ciertos y exigibles, conforman la apariencia de buen derecho necesaria para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada por la empresa Construbolívar C.A, en virtud de lo cual este Juzgado estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris, sumado a lo anterior la presunción grave del peligro en la demora se encuentra satisfecha en el interés público que conlleva una obra como la de autos, que requiere su construcción urgente con los recursos que presupuestariamente le fueron asignados y entregados a la codemandada.

Sobre la base de los razonamientos expuestos, este Juzgado de conformidad con los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, decreta medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de la sociedad mercantil Constructora Pancha Duarte 1127, C.A., y de la Cooperativa de Fianzas y Seguros M&M, R.S., esta última en su condición de fiadora principal de las obligaciones contractuales asumidas por la sociedad mercantil Constructora Pancha Duarte 1127, C.A., mediante la celebración del contrato a que aluden las actuaciones.

Así, observa este Juzgado que el monto reclamado por la parte actora es de doscientos cincuenta mil trescientos ochenta y ocho bolívares con cincuenta y un céntimos (Bs. 250.388,51), más costas procesales, en razón de lo anterior y verificada la existencia de los requisitos de procedencia este Juzgado decreta medida de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada la cual asciende a la suma de quinientos mil setecientos setenta y siete bolívares con dos céntimos (Bs. 500.777,02), además del treinta por ciento (30%) sobre dicho monto por concepto de costas procesales, equivalentes a la cantidad de setenta y cinco mil ciento diez y seis bolívares con cincuenta y cinco céntimos (Bs. 75.116,55), sobre bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil Constructora Pancha Duarte 1127, C.A. y de la Cooperativa de Fianzas y Seguros M&M, R.S..

En relación a ésta última resulta aplicable lo establecido en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.481, en fecha 05 de agosto de 2010, según el cual “En caso de que la autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada dicha medida”; por lo que se ordenará en el dispositivo de este fallo oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora a los fines de cumplir con el mencionado precepto. Así se decide.

Finalmente, advierte este Juzgado que podrá la parte actora ejecutar la medida preventiva de embargo indistintamente contra cualquiera de las demandadas solidariamente, pero una vez iniciada la ejecución contra una de ellas, sólo se verificará respecto de la otra co-demandada si no se cubriera la totalidad de lo acordado en este fallo. (Vid. sentencia de SPA N° 00203 del 7 de febrero de 2007). Así se declara.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO: PROCEDENTE la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la empresa CONSTRUBOLÍVAR C.A., en la demanda por EJECUCION DE FIANZA DE ANTICIPO Y COBRO DE BOLÍVARES interpuesta contra la sociedad mercantil CONSTRUCTORA PANCHA DUARTE 1127, C.A. y la COOPERATIVA DE FIANZAS Y SEGUROS M&M, R.S., sobre bienes muebles propiedad de las codemandadas, por el doble de la cantidad demandada la cual asciende a la suma de QUINIENTOS MIL SETECIENTOS SETENTA Y SIETE BOLÍVARES CON DOS CÉNTIMOS (Bs. 500.777,02), además del treinta por ciento (30%) sobre el monto demandado por concepto de costas procesales.

SEGUNDO: ORDENA oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, a los fines previstos en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada de la presente decisión en el Tribunal. Agréguese copia certificada de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, veintisiete (27) de junio del año 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS