REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO. Ciudad Bolívar, 30 de marzo de 2.011.- 200º y 152º. ASUNTO PRINCIPAL: FP02-U-2008-000030 ASUNTO: FF01-X-2011-000003 SENTENCIA Nº PJ0662011000048 -I- En fecha 13 de marzo de 2.008, fue recibido de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal, el presente recurso contencioso tributario interpuesto mediante escrito de fecha 13 de marzo de 2008, por los Abogados José M. Amato y Gustavo Blanco, venezolanos, mayores de edad, titulares de la cédula de identidad Nº 16.288.303 y 8.930.579, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 113.747 y 29.214, respectivamente, representantes judiciales de la sociedad mercantil NAVIERA DEL ORINOCO, C.A., domiciliada en la UD-116, Carretera La Grúa, con Calle Yánez Pinzón, Galpón Navioca, San Félix, Estado Bolívar, contra la Resolución Nº 2.052, de fecha 29 de enero de 2.008, dictada por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar. En fecha 14 de marzo de 2.008, este Tribunal le dio entrada al presente asunto, asignándole la nomenclatura identificada en el epígrafe de la referencia, ordenando a tal efecto las notificaciones de ley, correspondientes a los ciudadanos Contralor, Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Caroní, así como al Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela (v. folios 40 al 53). En fecha 07 de julio de 2.008, se recibió de los Abogados José Amato y Gustavo Blanco, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil NAVIERA DEL ORINOCO, C.A, diligencia mediante el cual solicitaron se libren copias certificadas para las notificaciones de ley (v. folios 54, 55). En fecha 08 de julio de 2.008, este Tribunal acordó lo solicitado por los Abogados José Amato y Gustavo Blanco, en su condición de apoderado judicial de la sociedad mercantil NAVIERA DEL ORINOCO, C.A,, y se ordenó la expedición de copias certificadas por secretaría de conformidad con lo establecido en los artículos 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil (v. folio 56). En fecha 07 de agosto de 2.008, el Alguacil de este Tribunal, consignó oficio Nº 318-2008 dirigido al ciudadano Fiscal General de la República, debidamente firmado y sellado (v. folio 57, 58). En fecha 28 de abril de 2.009, quien suscribe en su condición de Jueza Superior Provisoria, se abocó al conocimiento y decisión de la presente causa (v. folio 59). En fecha 18 de mayo de 2.009, el Alguacil de este Tribunal, consignó el envió de la comisión mediante oficio Nº 320-2008 dirigido al ciudadano Juez del Juzgado Segundo del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, así como a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folio 60 al 65). En fecha 10 de noviembre de 2.009, se recibió la comisión Nº 702 del Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde se notifican a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folios 66 al 79). En fecha 11 de noviembre de 2.009, este Tribunal ordenó agregar la comisión Nº 702 del Juzgado Primero del Municipio Caroní del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, donde se notifican a los ciudadanos Síndico Procurador y Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, debidamente practicada (v. folio 80). En fecha 15 de enero de 2.010, se recibió del Abogado Jairo Martínez Díaz, identificado en autos, representante judicial de la Alcaldía Socialista Bolivariana de Caroní del Estado Bolívar, diligencia mediante la cual consignó expediente administrativo de ciento setenta (170) folios (v. folios 81 al 251). En fecha 18 de enero de 2.010, este Tribunal dictó auto mediante el cual se dejó salvo la foliatura que corre inserta del folio 90 al folio 251 del expediente supra identificado (v. folio 252). En fecha 29 de abril de 2.010, se recibió del Abogado Carlos Moreno Malavé, identificado en autos, representante judicial de la sociedad mercantil NAVIERA DEL ORINOCO, C.A, diligencia mediante la cual se da por notificado y solicita a su vez que sirva dictar sentencia ( v. folio 253, 254). En fecha 03 de mayo de 2.010, este Tribunal agregó la diligencia antes mencionada (v. folio 255). En fecha 15 de marzo de 2.011, se ordenó dejar sin efecto la comisión librada en fecha 24 de marzo de 2008 mediante oficio Nº 319-2008 dirigida al ciudadano Contralor General de Republica, encontrándose debidamente practicados el Fiscal General de la Republica, (v folio 57, 58), Alcalde y Síndico Procurador del Municipio Caroní (v. folio 76,77), sin embargo, no se evidencia de autos que la notificación librada al Contralor General de la República no han sido enviada; ahora bien, como quiera que, en fecha 10 de agosto de 2009, se derogó parcialmente la Ley de Hacienda Pública, mediante Gaceta Oficial Nº 39.238, en la cual se establece que ya no es necesaria ni obligatoria la notificación del Contralor General de la República, este Tribunal en aras de garantizar una justicia expedita conforme lo establece el articulo 26 de de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, procedió a dejar sin efecto dicha notificación, y acordó proceder a la admisión o no del presente recurso contencioso tributario, una vez vencido el lapso de los cinco (5) días de Despacho establecidos en el artículo 267 del Código Orgánico Tributario, contados a partir del día siguiente del presente auto. (v. folio 256). Descritos como han sido los trámites procedimentales ocurridos en la presente causa, este Tribunal pasa a dirimir la procedencia o no de la solicitud de suspensión de los efectos formulada: -II- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS: En fecha 28 de enero de 2008, el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, emitió Resolución Nº 2.052, de fecha 29 de enero de 2.008, notificada a la recurrente en fecha 12 de febrero de 2.008 (v. folios 31 al 35). Posteriormente, en fecha 19 de febrero de 2.008, fue notificada a la contribuyente NAVIERA DEL ORINOCO, C.A., la citación librada por la Administración Tributaria, a tenor de lo dispuesto en el artículo 29 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos (v. folio 38). Así las cosas, en fecha 13 de marzo de 2.008, los representantes judiciales de la sociedad mercantil NAVIERA DEL ORINOCO, C.A., intentaron el presente recurso contencioso contra la Resolución Nº 2.052, de fecha 29 de enero de 2.008, dictada por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar (v. folios 01 al 38). -III- ALEGATOS DE LA SOLICITANTE: Sostiene la solicitante (en resumen), …a) Fomus bonus iuris: …debe tomarse en consideración el hecho que el acto administrativo está fundamentado en una aplicaron absurda de una norma del COT en la que se declara inadmisible un recurso jerárquico por haber sido ejercido por sujetos que carecían de cualidad procesal. …Omissis… Como ha quedado suficientemente argumentado a lo largo del recurso, el acto recurrido lesiona directamente las reglas que regulan la representatividad en el procedimiento administrativo, así como el principio de globalidad del acto administrativo, lo que en definitiva determina que el acto ha sido dictado en violación del derecho a la tutela jurídica efectiva en su aspecto referido al derecho a recurrir del fallo. b) Periculum in mora: Debe considera el Tribunal en la adopción de la medida pretendida que el solo transcurso de tiempo necesario para la tramitación del juicio que se plantea implica que la lesividad del acto sobre el equilibrio económico de la empresa se haga irreparable. c) Periculum in dani: existe un peligro cierto de daño que se fundamenta en un hecho concreto que no es otro que la lesión económica al patrimonio de mí representada, caso en el los que los precedentes jurisprudenciales imponen requisitos específicos, a partir de los que se requieren una análisis más detallado de los elementos que la propician… …debe señalarse que la multa que pretende ser impuesta de ser aplicada implicaría una mengua en el patrimonio de la empresa para ello se estima que lo más conveniente… es necesaria la suspensión de los efectos del acto porque de no hacerlo se afectaría completamente el equilibrio económico-financiero de la empresa. -IV- MOTIVACIONES PARA DECIDIR: Planteada la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido y las argumentaciones, a su favor, antes descritas, esta Instancia Superior observa: El artículo 263 del Código Orgánico Tributario 2001, dispone que: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado, sin embargo, a instancia de parte, el Tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo. La suspensión de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada”. (Resaltado de este Tribunal). De la formula jurídica trascrita, se desprende que no sólo debe tomarse en cuenta, que la solicitud este fundamentada en los presupuestos fácticos alegados por la recurrente, sino que se requiere que se produzcan en forma concurrente, es decir, de manera simultáneamente, la verificación de una serie de condiciones, explícitamente señaladas en la norma in comento, y que han sido descritas en reiteradas jurisprudencias nacionales, al señalar que en materia Contencioso Tributaria la apariencia de buen derecho y el grave perjuicio que le pueda causar al administrado el acto administrativo impugnado, deben materializarse de manera concurrentes, a saber: 1. Que sea a instancia de parte. 2. Que su ejecución sea para evitar que el acto cause graves perjuicios al interesado. (Periculum in mora.), 3. Si la impugnación se funda en la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Ahora bien, la suspensión de los efectos del acto impugnado es una medida cautelar que tiene por objeto impedir que a la recurrente de la misma se le cause un perjuicio durante el curso de un proceso judicial, acordando su protección mediante tal suspensión, hasta tanto se dicte la sentencia definitiva; siendo necesario para su procedencia que la misma sea indispensable para evitar perjuicios que sean de difícil o imposible reparación por la sentencia que pone fin al proceso; y para ello se requiere, que tal cautela sea solicitada y tratada en un capitulo aparte de los motivos de impugnación del recurso principal, de tal forma que el sentenciador no incurra en adelantamiento del fondo de lo planteado. Bajo tales premisas, al pasar a analizar la condición de procedencia se debe examinar el primer supuesto concerniente a la apariencia de buen derecho que se tiene, al verificar esta Sentenciadora aquellos elementos que le permiten concluir si hubo o no, un cabal cumplimiento por parte del órgano fiscal del marco general de condiciones y garantías establecidas para el desarrollo normal del procedimiento administrativo, las cuales, al propio tiempo, habrían permitido establecer indubitadamente el resultado arrojado en el acto administrativo recurrido, y que en este caso se pretende sea suspendido, todo lo cual obviamente conlleva necesariamente en tener que ahondar en consideraciones que constituyen la materia que debe ser analizada, junto al examen de todo el material probatorio que aporten las partes en el proceso contencioso tributario, como lo vendría a ser, verbigracia, Resolución Nº 2.052, de fecha 29 de enero de 2.008, dictada por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, entre otros, y que finalmente deben ser valoradas en la sentencia definitiva que resuelva el recurso principal. Paralelo a lo dispuesto anteriormente, surge como segundo supuesto la apreciación que del peligro de incumplimiento o periculum in mora que hace el Juez depende ciertamente de su criterio judicial, conforme a las consideraciones particulares que rodean a cada caso en particular, todo lo que engloba su conocimiento facultado para emitir juicio de valor sobre la existencia o no de riesgo de incumplimiento de la sentencia. De hecho, en este sentido, este Juzgado en reiteradas oportunidades ha incluido en sus fallos, la interpretación que realizó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 00607 de fecha 03 de junio de 2.004, caso: Deportes El Márquez, C.A., conforme a la cual se estableció lo siguiente: “Al efecto, debe la Sala pronunciarse previamente respecto a la declaratoria del sentenciador atinente a la no concurrencia de los requisitos de procedencia previstos en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, y en tal sentido se considera pertinente transcribir la novedosa norma del referido Código, que reza: “La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.” (Omisis) (Resaltado de la Sala). “La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada.” Omissis… Asimismo, se observa de dicha norma que la referida suspensión está supeditada al cumplimiento de ciertos requisitos de procedibilidad de las medidas cautelares. …Omissis… En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. …Omissis… En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente. Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro este calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario. …Omissis… Entonces al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, (…), en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario. En tal sentido, el juez contencioso tributario debe tener presente que para dictar el decreto cautelar, no bastan las simples alegaciones sobre la apariencia de un derecho, o sobre la existencia de un peligro grave que lesione los intereses del impugnante; sino que dichos requisitos deben acreditarse en el expediente a través de hechos concretos que permitan verificar la certeza del derecho y que el peligro sea grave, real e inminente. Así se declara...”. (Resaltado de este Tribunal). En este sentido, esta Sentenciadora comparte el criterio jurisprudencial descrito, por cuanto ciertamente no sólo debe ser comprobada la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), pues en tales condiciones, se estaría dejando en manos de una presunción, la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, aunque el mismo no causare un grave daño al administrado, se estaría frustrando la actividad que compete por norma legal a la Administración, pues al exigir el pago de cantidades que fueron determinadas por ella y que tienen su base en un acto administrativo que se presume válido, por gozar de legalidad y legitimidad, es necesario que sea desvirtuada por el recurrente, a quien en apariencia goza de buen derecho, se le beneficiaría con una medida cautelar, aún cuando no lo logre desvirtuar en la sentencia definitiva, la presunción de legitimidad del acto administrativo, de quién deviene, precisamente, la suspensión de los efectos peticionada. Una contradicción de tal magnitud, en el ámbito del derecho, sería, sencillamente, inaceptable. Por otra parte, considerar que solamente comprobar que la ejecución del acto administrativo pudiera causar un perjuicio grave o irreparable al administrado (periculum in damni) se pudieran lograr suspender los efectos del acto administrativo, necesariamente requiere llevar al Juzgador elementos convincentes que le permitan evaluar no solamente el daño, alegado, sino también su magnitud, tanto en lo material como en el transcurso del tiempo, ya que el perjuicio debe ser demostrado como tal, así como también debe demostrarse, que de haberse producido tal perjuicio, el mismo sea de tal magnitud que resulte ser irreparable o de difícil y onerosa reparación. Siendo de esta manera, tales elementos fácticos, deben ser llevados a conocimiento de esta Juzgadora, a quién como directora del proceso y conocedora del derecho, no le está dado sacar elementos de convicción fuera de lo que en autos se encuentre (artículo 10 del Código de Procedimiento Civil) no pudiendo tampoco, el Juez, suplir excepciones o argumentos de hecho no alegados ni probados, razones por las cuales, es obligatorio, para el recurrente, traer a los autos las pruebas de los presuntos daños, que le pudieran ser causados, en el caso de que el acto administrativo impugnado se ejecute, de no serlo, se estaría dejando en manos del juez, suplir alegatos o argumentos de hecho, que como se dijo, corresponden a la propia recurrente, provocando a todas luces, la violación de la norma antes citada, por parte de esta Jurisdicente. Por lo antes expuesto, es criterio de quien suscribe el presente fallo, que las condiciones de procedencia de la Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, fumus boni iuris y periculum in mora, deben ser concurrentes. Así se decide. Se observa que en el caso subjudice, la recurrente sólo se conformó en alegar en su escrito recursivo, correspondiente a la suspensión de los efectos del acto impugnado, se evidencia que: “…nos encontramos frente a una situación de lesión de los derechos constitucionales de mi representada a grado superlativo, se precisa para la tutela efectiva de los derechos en juego la adopción de medidas preventivas especiales que salvaguarden la esfera de derechos de mi representada”. Ante este argumento, se hace necesario tomar en cuenta la fundamentación legal prevista en artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que reza lo siguiente: “Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho…”. De tal manera, que en consideración con precitado criterio, que ha sido ratificado en decisiones posteriores por el Tribunal Supremo de Justicia, por los fallos 00737 de fecha 30 de junio de 2.004, Caso: Mercedes Benz Venezuela, S.A., y 01023 de fecha 11 de agosto de 2.004, caso: Agencias Generales Conaven, C.A., entre otros; y según el cual las exigencias enunciadas en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, no deben examinarse de manera separada, sino en forma conjunta, porque las exigencias de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecución jurídica del texto legal; que no es otra, que la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, para la cual, además de la concurrencia de ambos supuestos, es decir, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación para la contribuyente; adicionalmente debe resultar probable que la pretensión principal de la recurrente sea a su favor, dentro de un ámbito de adecuada ponderación con el interés público involucrado. En otras palabras, no basta con que al momento de interponer el escrito recursivo se aleguen graves perjuicios, y que la apariencia de buen derecho se ostente mediante la promoción solo de la Resolución Nº 2.052, de fecha 29 de enero de 2.008, dictada por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, objeto de impugnación que corren insertas del folios 01 al 38, sino que ello debe ser manifiestamente probado; por tanto, sin pretender adelantar opinión este procedimiento que apenas se inicia, quien decide no haya demostrado la concurrencia del fumus boni iuris y periculum in mora, conforme al criterio precedentemente señalado. Así se decide.- Siendo ello así, esta Jurisdicente debe denotar que a los fines de obtener la requerida protección cautelar ha debido la recurrente sustentar en un hecho cierto y comprobable la irreparabilidad o difícil reparación de los alegados daños, de manera de dejar en el ánimo del Sentenciadora la certeza de su producción para el caso de no suspenderse los efectos del acto cuestionado, lo cual no se hizo. Por tanto, resulta insuficiente alegar la producción de un gravamen irreparable, si esto no se demuestra de forma alguna en que consiste el mismo, ni se explican y se hacen denotar los concretos daños que se ocasionarían con la ejecución del acto administrativo impugnado, como lo sería por ejemplo, un acta de intimación de derechos pendientes por un monto que supere su flujo de caja ó el informe contables debidamente certificados por un grupo de especialistas en la materia que indique tal supuesto, al no serlo, esta Juzgadora no haya dado los precitados supuestos, a la par, de que resultaría absurdo e inaceptable suplir la ausencia de una debida asistencia jurídica, por falta de elementos probatorios, no traídos a los autos por la peticionante. Así se decide.- En consecuencia, al no constar en autos elementos que permitan concluir objetivamente sobre el cumplimiento relativo al periculum in damni, resulta improcedente la medida de suspensión de los efectos solicitada, pues su cumplimiento debe ser concurrente con el fumus boni iuris, tal como lo ha establecido la jurisprudencia del Máximo Órgano Rector del Derecho en Venezuela, y acogida por este Tribunal. Así se decide.- -V- DECISION En mérito de lo anteriormente expuesto, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, Administrando Justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley declara IMPROCEDENTE la Suspensión de los Efectos de la Resolución Nº 2.052, de fecha 29 de enero de 2.008, dictada por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar. En consecuencia, debe entenderse que los actos administrativos recurridos por la contribuyente supra señalada, continuarán vigente hasta el momento en que se dicte y se publique la sentencia definitiva, debido a 1a presente decisión no prejuzga el fondo de la controversia. Publíquese, regístrese y notifíquese a las partes, en especial a los ciudadanos Alcalde, Sindica Procuradora del Municipio Caroní del Estado Bolívar, así como a la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela; a tal efecto, emítase cuatro (4) ejemplares del mismo tenor, a los fines de las notificaciones indicadas supra. - De la presente decisión se oirá apelación en un solo efecto, a partir de la consignación en autos de la última de las notificaciones ordenadas, según lo establecido en los artículos 277 y 278 del Código Orgánico Tributario vigente. Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, a los treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil once (2.011.) Años: 200º de la Independencia y 152º de la Federación.- LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA ABG. YELITZA C. VALERO RIVAS. LA SECRETARIA ABG. NUBIA J. CORDOVA de M. En el día de hoy, treinta (30) días del mes de marzo del año dos mil once (2.011), siendo las once y cincuenta y cuatro minutos de la mañana (11:54 a.m.), se publicó la sentencia Nº PJ0662011000048. LA SECRETARIA ABG. NUBIA J. CORDOVA de M. YCVR/Njc/giovanna