TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, veinticuatro (24) de Marzo del dos mil once (2011).-
200º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-R-2011-000025

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

PARTE DEMANDANTE: el ciudadano MAITA VELASQUEZ MIGUEL ANGEL, venezolano, mayor de edad y titular de la cédulas de identidad Nº 8.964.982.
APODERADOS JUDICIALES: Ciudadanos JOSÉ GREGORIO ASCANIO ORTEGA, CÉSAR AUGUSTO CAMPOS GUEVARA y NAZIRA DE CAMPOS Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el I.P.S.A. bajo los Nºs 132.382, 43.157 y 46.746 respectivamente.-
PARTE DEMANDADA: Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C. A., domiciliada en Caracas, la cual quedó inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 14 de marzo de 1941, bajo el Nº 323, Tomo 1, Expediente Nº 779. fusionada en fecha 03 de junio de 2003, por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 14, Tomo 67- A- Pro., por absorción en la compañía de las sociedades: Cervecería Polar de Oriente, C.A., Cervecería Modelo, C.A., Cervecería Polar del Centro, C.A., Distribuidora Polar, C.A., (DIPOSA), Distribuidora Polar Metropolitana, S.A. (DIPOMESA), Distribuidora Polar del Centro, S.A. (DIPOCENTRO), Distribuidora Polar Centro Occidental, S.A. (DIPOCOSA), Distribuidora Polar del Sur, C.A. (DIPOSURCA), Cervecería Polar del Lago, C.A., D.O.S.A., Sociedad Anónima y Distribuidora Polar de Oriente, C.A. (DIPOLORCA).
APODERADO JUDICIAL: Ciudadanos JOSÉ GETULIO SALAVERRÍA LANDER, RAFAEL RAMOS GARCÍA, REINA ROMERO ALVARADO, MAXIMILIANO DI DOMENICO VIOLA, VERY ESQUIVEL, JOSÉ ARAGUAYAN, Abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos bajo los Nros. 2.104, 10.205, 54.464, 116.038, 120.573 y 13.246 respectivamente.
CAUSA: APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA 25 DE ENERO DEL DOS MIL ONCE (2011) POR EL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
II
DE LAS ACTAS DEL PROCESO

Conoce de los autos este Juzgado Superior en virtud de Recurso de apelación ejercido por el ciudadano JOSE ARAGUAYAN, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 13.246 en su condición de apoderado judicial de la parte demandada; en contra de la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de enero del dos mil once (2011), por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en el Juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoaran el ciudadano MAITA VELASQUEZ MIGUEL ANGEL, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.964.982, en contra de Sociedad Mercantil CERVECERÍA POLAR, C. A.,

Recurso de Apelación éste que se le dio el trámite procedimental de ley, de conformidad con lo establecido en el artículo 161, 162, 163, 164, 165 y 166 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Habiendo celebrado este Juzgado Superior audiencia pública donde las partes expusieron sus alegatos y el Tribunal dictó su fallo en forma oral, y pasa a reproducirlo por escrito en los siguientes términos:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

Aduce la Representación Judicial de la Parte Demandada Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“la sentencia dictada por el Tribunal de merito adolece de unos vicios que son insalvable, en primer termino la sentencia incurre en el vicio contenido en el articulo 160 de la LOPTRA, o sea contiene ultrapetita; esta ultrapetita esta contenida en la sentencia en lo siguiente: la parte actora demanda el cobro de unas diferencia le fueron dejas de pagar en los conceptos de días feriados, días domingos, antigüedad, vacaciones, utilidades, por cuanto asegura de que el calculo que se hizo, se hizo sobre un salario fijo y no sobre el salario variable, que es un salario que esta conformado por dos partes, una parte fija y una parte variable por comisiones que se denominan incentivos.
Cuando el Tribunal de la causa estableció el tema a decidir dijo que el tema que tenia que decidirse era precisamente la diferencia demandada, en pro de esos conceptos, de esas diferencias dejadas de percibir, pero resulta que en el dispositivo del fallo cambio las cosas, y ordenó pagar el concepto de antigüedad de todos los años:-se permitió leer- “… los hechos controvertidos versan sobre el cobro de horas extraordinarias, la existencia de un salario mixto (base fija y otra comisiones por incentivos), el cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a los alegatos del actor tiene la demandada con este, como la incidencia de la parte variable de las comisiones en los conceptos de días domingo y feriados, y la diferencia que ello genera en los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional y utilidades…” (lectura textual lo establecido en la sentencia)”, expresando, que resulta que en el dispositivo de la sentencia condena al pago total de la prestación de antigüedad, vacaciones y bono vacacional correspondiente a los periodos 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, y Vacaciones Fraccionadas 2008, asimismo, diferencias de los días domingos y feriados, con motivo de la inclusión en estos del promedio de la parte variable. Se incurre en ese vicio y que en este caso se llama extrapetita, porque excede incluso lo que esta demandando en el libelo de la demanda, o sea que el Juez de la recurrida extendió los conceptos demandados a esos montos.
No se trata de la facultad que tiene el Juez laboral de modificar algún concepto que este demandado, sino que allí realmente hubo ultrapetita y más exactamente extrapetita, es decir, como una parte de ese genero que se llamo ultrapetita porque eso no fue demandado, mas sin embargo fue incluido en la condena y que la ultrapetita como vicio de la sentencia ocasiona que esta sea declarada nula; y que obviamente también la ultrapetita conlleva a que exista un enriquecimiento sin causa a favor de aquella persona a la cual se le concede y que obviamente el enriquecimiento sin causa esta proscrito en nuestra legislación inclusive nuestra legislación laboral.
En ese mismo sentido, el otro vicio en que incurre la sentencia es en un falso supuesto de hecho, y este es un vicio que esta determinado en el artículo 159 en concordancia con el numeral 1 del artículo 160 por qué? Porque los fundamentos en que se basó la sentencia fueron falsos, cuando el Juez de la Primera Instancia analiza la liquidación de Prestaciones Sociales que se le hizo a la parte demandante, que se le pagaron veintisiete mil y tantos Bolívares, primeramente ese documento fue impugnado por la parte actora, y luego dentro de las pruebas con los vaucher que fueron recibiendo, las pruebas de informe que tiene del banco, se determina de que efectivamente fueron recibido los veintisiete mil y tantos Bolívares y esa impugnación obviamente queda sin efecto, y en consecuencia se deja por sentado de que esa liquidación de Prestaciones Sociales no fue efectuada en la oportunidad en que se puso fin a la relación de trabajo, o sea que el supuesto de hecho esta contenido en que se le quitó el valor probatorio a un pago efectuado en la oportunidad de ponerse fin a la relación de trabajo.
Igualmente incurrela sentencia en lo que se ha determinado indeterminación objetiva, por qué? porque la experticia complementaria del fallo que se ordena practicar en este juicio, se ordena sobre puntos que adolecen de una falta absoluta de claridad, porque si se fija, primero (términos de la sentencia) “… sentenciadora teniendo en cuenta que existe una diferencia a favor del actor por cancelar por los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2007 –según su decir- repite 2007, se ordena realizar una experticia, no obstante si la empresa mantiene un saldo a su favor; se compensara el diferencial a favor del trabajador, con el diferencial a favor de la empresa; quedando un monto adeudado al trabajador, que la empresa condenada deberá cancelar de conformidad con la experticia complementaria del fallo, que el experto realice contentivo de los meses que se desprenden de los recibos que aporte la empresa…”, primera indeterminación los recibos que aporte la empresa no es un parámetro exacto, para que sea haga una experticia por un señor contador que obviamente tiene que seguir lo ordenado por el Tribunal, “…para lo cual el Juzgado que corresponda conocer en fase de ejecución deberá designar un único experto contable, quien deberá someter su actuación a los parámetros efectuados en esta sentencia y por quien suscribe, y para la practica de dicho informe pericial, deberá la empresa demandada concederle los recibos de pago correspondientes a los meses que no existe información alguna..” otra indeterminación grave, porque si no existe determinación alguna, cómo el experto va hacer una experticia sobre tales recibos donde no existe información alguna, “para que pueda verificarse el monto que por comisiones devengó la trabajadora en el mes respectivo (de haber sido generadas) sin obstaculizar la empresa de ninguna manera la orden emanada por esta Alzada, de lo contrario se tendrán por ciertas las cantidades señaladas en el escrito libelar, y sobre la base de éstas, se efectuará el cálculo…” otra indeterminación, las cantidades determinadas en el escrito libelar, no precisa a cuáles se refiere.
La Sala Social ha dicho que la indeterminación objetiva es cuando existen esos puntos extraños, oscuros en la experticia que se va a realizar, que la experticia necesariamente es un complemento de la sentencia y la sentencia tiene que bastarse así misma, como una pieza sólida, donde estén contenidos tanto los argumentos de la actor, como los argumentos de la demandada, el análisis de las pruebas y el contenido de la decisión, que es precisamente, lo que hace que el jurisdicente se sienta, de que efectivamente se hizo justicia en determinado caso, y que cuando se deja en mano de una tercera persona, de esa forma tan oscura y tan indeterminada, al solicitar unos recibos por el Juez de ejecución que no este, o que no correspondan, o que no estén verificados acá; esa indeterminación ha dicho la Sala en una sentencia que la falta la de claridad en los puntos que servirán de base a la experticia constituye indeterminación objetiva, eso ha dicho la Sala en una sentencia muy explicita que fue del 15 de abril del año 2009.
Del mismo modo, incurre en el supuesto contenido en el artículo 321 del CPC aplicado a este procedimiento por mandando del articulo 11 habida cuenta de la desaplicación del articulo 177 de la LOPTRA, porque no acoge esta decisión, la decisión dictada en caso similares por la misma Sala de Casación Social, como es la sentencia dictada el 07 de junio del año 2002, en el caso de la compensación de deuda entre deudores recíprocos, y que dice esto por lo siguiente: que el Tribunal del merito valora positivamente un documento donde su mandante le cancelo al trabajador 49.205 Bs., para ser imputados a deudas que pudiera tener y que surgieran de algún tipo de obligación proveniente de la relación de trabajo que existió entre el trabajador y su mandante, en esa sentencia la Sala Social dijo en un caso de un trabajador contra PDVSA, que la compensación era factible y que el fundamento de la compensación era que nadie puede enriquecerse a costilla de otro o por culpa de otro y sin ningún tipio de causa, y en ese documento se dijo, que ese monto recibido por ese trabajador iba hacer imputado a cualquier obligación que pudiera tener pendiente, y que sin embargo el Juez del merito saco un concepto que no esta ni en el documento ni en la Jurisprudencia y que dijo”…. que ese pago se efectuó, ¿porque seria ese pago? y llego a una conclusión arbitraria porque dijo que podía ser gratificación o agradecimiento, y que el documento que fue valorado como una prueba instrumental fehaciente dice que ese pago o ese dinero recibido por el trabajador debe ser imputado a cualquier obligación. Y en consecuencia además violento el artículo 321 y por consiguiente el 177 y 11 del CPC al no aplicar la Jurisprudencia en un caso análogo, donde se esta oponiendo la compensación y que la compensación es una figura que sencillamente puede ser aplicada en Derecho Laboral, porque puede el trabajador ser deudor y a la vez acreedor e igualmente el patrono tener las dos cualidades y que esto es lo que ocasiona la figura de la compensación, y en virtud de todas las argumentaciones considero de que esa decisión debe ser corregida por este Superior...”

En el derecho a réplica aduce el demandada recurrente manifiesto:

“deseo puntualizar con respecto a la ultima parte del punto, el documento donde aparece el pago entregado de 49.200 y tanto bolívares, el colega leyó lo que expreso el tribunal, pero que el colega solo leyó lo que dice en la primera parte, mas no leyó la parte completa donde dice que ese dinero se imputará a cualquier obligación pendiente, ese fue un convenio entre trabajador y patrono a cualquier obligación pendiente y eso lo que origina la solicitud de la compensación, es decir el encabezamiento del por qué se paga esta bien como lo leyó el colega, pero no lo leyó completo y dice seguidamente que ese pago se imputará a cualquier diferencia, y por eso el lo invoca, sobre unas decisiones que han venido dictándose donde se dice que es posible esa compensación, y que lo que dije sobre la compensación es que el Juez de la causa de una forma arbitraria tomo como base la primera parte de el, pero no tomó el por qué se efectuaba y para qué se efectuaba.

Igualmente el otro punto que quiero aclara es con respecto a la exposición del Dr., que en el libelo de la demanda dice claramente de que demanda el pago de unas diferencias que dice que fueron dejadas de pagar por cuanto el salario devengado del trabajador era de naturaleza mixta y que esa naturaleza era un salario fijo y salario variable, y que obviamente una vez que se dicta una sentencia la situación cambia, porque al decir la parte demandante que cambia la forma en que redactó el libelo de demanda acogiéndose a lo que dice la sentencia obviamente que no es el petitum del libelo, y que claro al decir que se ratifica lo que dice la sentencia y se pide que se le de valor a los conceptos condenados a pagar en los términos que dice la sentencia, no fue lo que se dijo en el libelo de la demanda en el que se pretendía el cobro de una diferencia, por decirlo de alguna forma, si esta persona ganaba 2.310,00 bolívares mensuales y su incidencia de comisiones era de 1.200,00 bolívares, lo que esta hablando es la incidencia porque el pago sobre la base del salario fijo fue cancelado, y que entonces no puede ser que el Tribunal de la causa ordene el pago total, porque esta contribuyendo con enriquecer a una persona sin ningún tipo de causa a una persona que si bien es el trabajador ese trabajador ya cobró una porción considerable de ese concepto y que si el Tribunal entendió de que lo que faltaba era la parte variable obviamente lo que debía condenar era el pago de la parte variable y no los conceptos completos.

En este mismo sentido y por ultimo con respecto a la exhibición ciertamente en la primera oportunidad en que se hizo la solicitud de exhibición, no se exhibieron, pero en el segunda oportunidad se hicieron valer los documentos que estaban en copia y que fueron consignados y los recibos están consignados en el expediente, y en consecuencia se les dio valor a toda la documentación.

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandante, expuso lo siguiente:

“solicito al Tribunal ratificar en todo y cada uno de los puntos sentenciados por el Primero de Juicio el 25 de enero del 2011, en segundo punto en relación a lo que el colega habla de la extra petita, toda vez que enuncia que la pretensión de su representado están dirigida solamente a reclamar una diferencia que era concerniente a la incidencia de las comisiones que están perfectamente identificadas en el libelo de la demanda, y que la pretensión esta orientada justamente en primer punto sobre la diferencia que pudieran ocasionarse a propósito de la incidencia que se originaron al dejar de pagar las comisiones en su oportunidad, se manifiesta en el libelo de la demanda que no disfrutó la vacación y que no se le pago la vacación- total que el punto de la pretensión esta orientada a reclamar lo que era el pago de las vacaciones en forma absoluta, las utilidades, las prestaciones sociales y todos los derechos que perfectamente están identificados en el libelo de la demanda.
Igualmente, como segundo punto el colega hablaba sobre la indeterminación objetiva, y orientada justamente la indeterminación objetiva, precisamente sobre, quizás la no validez de los recibos de pago donde aparece plasmado cada uno de los conceptos que les son remunerados a los trabajadores en esta empresa que son la misma unidad económica de Cervecería Polar en este caso Pepsi Cola de Venezuela, la Representación de la Parte Demandada tuvo la oportunidad justamente en la primera fase de la audiencia preliminar de consignar esos recibos y que no obstante no se consignaron, y que en la segunda oportunidad que tuvo fue en la audiencia; hubo una orden del tribunal de que se exhibieran todos y cada uno de los recibos en un lapso comprendido donde se inicia la relación de trabajo hasta que culmina, y que de allí se pudieron haber determinado precisamente cuáles fueron esas comisiones que negó el trabajador, y que perfectamente se pudo haber identificado si ciertamente el gano esas comisiones y si la empresa le pagó las Vacaciones, las Utilidades y las Prestaciones Sociales, situación que no sucedió, y que a todo evento me acojo a lo que fue sentenciado
En cuanto a la compensación, mi cliente no tiene deuda alguna con Pepsi Cola de Venezuela y que muy por el contrario Pepsi Cola de Venezuela le adeuda a su representado, por tal situación no hay transacción que discutir allí, pues la misma empresa en el mismo escrito al que hace referencia el colega, el cual dice que “…acepta expresamente dicha bonificación especial voluntaria y de carácter gracioso es un acto motivado unilateral de la compañía, motivo por el cual reconoce no constituye ninguna remuneración ni contra prestación de servicio …” además de los derechos del trabajador son irrenunciables, aun y cuando lo manifiesta en el escrito, considera que el trabajador tiene derecho a exigir el cargo que se le adeuda por concepto de sus derechos laborales. Por tal motivo solicito se ratifique la sentencia dictada por el Juzgado de Juicio…”

No hizo ejerció derecho a contrarréplica.

IV

DE LOS HECHOS
DEL CONTROVERTIDO

DE LA PRETENSION.- Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por el ciudadano ASCANIO ORTEGA JOSE GREGORIO, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 132.382, actuando en su carácter de apoderado judicial del ciudadano MIGUEL ANGEL MAITA VELASQUEZ venezolano, mayor de edad y titular de las Cédula de Identidad Nº 8.964.982, por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES, contra la empresa CERVECERIA POLAR, C.A.

Ahora bien, afirma el actor que comenzó a prestar servicio para la empresa DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A., (DISPROSURCA), en fecha 18 de marzo del 2002, en calidad de Almacenista hasta febrero del año 2003 y que posteriormente ocupo el cargo de Supervisor de almacén PRE-venta y finalmente desde noviembre del 2005 ocupo el cargo de Supervisor comercial, hasta el 27 de junio del 2008, fecha en la cual fue despedido, habiendo quedado un saldo pendiente en el pago de las prestaciones sociales debido a la forma como la empresa cancelaba los conceptos laborales, que devengaba al momento de finalizar la relación laboral un salario de 2.930,00 Bolívares, y que adicionalmente percibía mensualmente incentivo denominado por la empresa como Comisiones con base al cumplimiento de objetivos de ventas y al cumplimiento de sus funciones como supervisor comercial de ventas.

En ese mismo sentido, asevera el actor que las funciones como Supervisor Comercial que desempeñaba dentro de la empresa CERVECERIA POLAR, C.A., son típicamente definidas como labores de supervisión a lo largo de su desempeño en la empresa, primero como Supervisor de Almacén de Pre-venta y luego promovido a Supervisor Comercial, en donde tenia que supervisar el desempeño de varias rutas y a sus vendedores hasta el momento de su despido por parte de la empresa.

Asimismo, asegura que durante el tiempo que estuvo prestando su servicios para la referida empresa, de lunes a sábados y los domingos en los meses de diciembre, sus labores consistía en que a primera hora de la mañana (06:00am) debía estar en las instalaciones de la empresa ubicada en la agencia de San Félix, Estado Bolívar, para coordinar la primera reunión del día y verificar la salida de las rutas asignadas a su persona; y que posteriormente se dirigía a la sala de reuniones, donde transmitía las ordenes directas del Gerente de venta acerca del numero y tipo de cajas que debían cargar lo ruteros de las zonas a él asignadas y los objetivos que debían cumplir, y el listado de clientes que debían despachar los mismos, además debía cumplir con la obligación de relacionar las ventas del día, cliente por cliente, en un formato suministrado por la empresa, y que dicho informe lo elaboraba para ser entregado al gerente de venta de la agencia. Que la reunión con los vendedores o camioneros o previniste y despachadores debía realizarse a las 06:30 a.m., en razón de que los ruteros tenían que estar a las 07:00 a.m. en la calle. Que en cualquier momento del día, cuando se disponía a abandonar las instalaciones de la empresa a cumplir con su jornada de trabajo diaria o estando realizando actividades en la zona o ruta, la empresa le designaba un vendedor para que le vigilara las condiciones en las cuales cumplía con sus obligaciones laborales y luego permanecía durante toda la jornada de trabajo junto al vendedor, fiscalizándole la manera como cumplía con las funciones impuestas por la empresa, presentaba un informe dirigido al gerente de la empresa a los fines de mantenerlo al tanto de la situación bajo la cual los vendedores cumplían con sus obligaciones laborales. Que la empresa Cervecería Polar, C.A., le hacia llegar periódicamente a sus vendedores comunicaciones en las cuales le informaba los precios a los cuales estaban obligados a vender los productos que eran entregados por la empresa para su distribución. La empresa establecía la obligación de reunirse con los Supervisores y con el Gerente de la agencia todos los días a las 6:30 a.m., y tales reuniones eran de carácter obligatorio y los supervisores se encargaban de revisar la asistencia de los vendedores, y los que no acudían a dicha reunión resultaban sancionados si su falta era injustificada. Que entre sus labores ejercía un trabajo donde debía permanecer en su zona de trabajo desde la 6:00 a.m., y que cuando llegaba a la empresa para preparar la reunión de salida de los vendedores asignados a él, al salir a la calle, bien para andar con un vendedor o para realizar gestiones de cobranza o impulso de venta a ciertos clientes asignados a ellos según la jerarquía de los clientes, luego tenia que regresar a la empresa antes de las 5:00 de la tarde donde tenía que tener una reunión obligatoria con los vendedores para chequear sus resultados y preparar la liquidación (cancelación y compra) de la mercancía a vender, pero todo no terminaba ahí por que no todos lo vendedores llegaban a tiempo para la reunión de las cinco de la tarde, que son los que comúnmente se denominan foráneos, estos no llegaban si no hasta después de las seis de la tarde, y tenía que tener reuniones privadas con ellos para chequera su labor, también tenia a su cargo o supervisión otros vendedores que venían dos o tres veces a la semana, teniendo que extenderse la labor y coordinación mas allá de dos horas de sobre tiempo; y que muchas veces después de las cinco de la tarde tenia que salir con un vendedor a resolver un problema o colocar una mercancía que un cliente no quiso recibir, y que fácilmente pasaba de las siete su hora de salida de la empresa, control que era llevado por los vigilantes de la empresa en el portón o entrada de las instalaciones de la empresa y se podía evidenciar en la hora de liquidación por caja de la facturación.
Por lo cual, solicita su pago a la empresa, que además, a pesar de ganar una parte de sus salarios en base a comisiones variables, la empresa nunca le pago entre el periodo del inicio de la relación en el año 2002 hasta principio del 2008, sobre esta base del salario variable, ninguna cantidad por concepto de domingos y días de descanso ni tampoco por concepto de feriados sobre la parte de la comisión variable, menos con respecto a parte de porcentaje en relación al porcentaje de comisión por domingos y feriados y sobretiempo aplicado para el calculo de utilidades y vacaciones y por ende prestaciones sociales. Que nunca se le pago las inherencias sobre el salario integral, que causaba el porcentaje de comisiones en los domingos o descansos, feriados o por sobretiempo desde su inicio en la empresa en el 2002, lo cual es obvio tenia repercusión sobre las prestaciones sociales, vacaciones y utilidades. Que de haberse calculados los conceptos de acuerdo ordenamiento legal, los conceptos a cancelar hubiesen sido los montos que por diferencia y por no habérsele cancelado reclaman a través del libelo.
A este tenor aduce que se le cancelaba su salario quincenal, mediante unos recibos identificados con la empresa CERVECERIA POLAR. C.A.,
Finalmente alega que la demandada debe de cancelar a los actores lo que en total suma la cantidad de NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTISIETE BOLÍVARES CON VEINTICUATRO CÉNTIMOS (BS. 98.727,24), reclamados por prestaciones sociales, más Interese de Prestaciones Sociales e Intereses Moratorios.

Incidencias de comisiones en días de descansos trabajados o no 7.122,92
Incidencias de comisiones en días feriados trabajados o no 2.569,85
Prestaciones Sociales (antigüedad 108 LOT) 47.316,56
Intereses Sobre Prestaciones Art. 108 LOT 1980,35
Vacaciones, Disfrute Y Bono Vac. No Canceladas 15.475,96
Utilidades Adeudadas 24.261,60
TOTAL ADEUDADOS 98.727,24

DE LA CONTESTACION.- En la oportunidad de la Contestación de la demanda la Representación Judicial de la Parte Demandada CERVECERIA POLAR, C.A., alega en su escrito de contestación, que admite como cierto que la parte actora fue trabajador de la demandada desde el 18 de marzo del 2002 hasta el día 27 de junio de 2008, ejerciendo últimamente el cargo de Supervisor Comercial. Admite que la parte actora terminó su relación de trabajo por renuncia voluntaria a su cargo y que al finalizar dicha relación laboral devengaba un salario básico mensual de Bs. 2.930,00.

Por otra parte rechaza, niega y contradice en todas sus partes la demanda incoada, tanto en los hechos narrados, como en cuanto al derecho invocado, alegando que es incierto y falso de toda falsedad que su mandante adeude a la parte actora los conceptos demandados. Rechaza, niega y contradice que la parte actora trabajare en exceso del horario de trabajo diario, por encima de la jornada indicada en el in fine del artículo 198 de la LOT, en su condición de haber sido para su mandante un trabajador de los indicados en la letra a y b eiusdem; lo cual implica que tal actor no está sometido a las limitaciones establecidas en los artículos que anteceden a éste o sea muy específicamente la limitación contenida en los artículos 195 y 196 ibidem. Rechaza, niega y contradice que la parte actora trabajare en exceso del horario de trabajo diario, por encima de la jornada indicada en el in fine del artículo 198 de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo que haya laborado un exceso de dos (2) horas extraordinarias diarias. Rechaza, niega y contradice que la parte actora hubiera devengado comisiones desde el mes de junio de 2002 hasta el mes de abril de 2008, y que dichas comisiones tengan incidencias en el cálculo de los pagos de los días feriados y domingos. Rechaza, niega y contradice que le sea aplicable en el presente juicio lo establecido en la sentencia que invoca el actor dictada por la SCS del TSJ en fecha 22-02-2001 al expediente Nº 00-00372. Rechaza, niega y contradice que hubiera dejado de incluir concepto alguno en el pago mensual efectuado a la parte actora, por lo que rechaza y niega que adeude a la parte actora la cantidad de Bs. 7.122,00 por concepto de incidencias de las comisiones en el pago de las comisiones en el pago de los días de descanso (domingos) y rechaza y niega que adeude la cantidad de Bs. 2.569,85 por concepto de incidencias de las comisiones en el pagó de los días feriados. Rechaza, niega y contradice que haya dejado de cancelar suma de dinero alguna durante los años de enero de 2003 a junio de 2008, por conceptos de comisiones por lo que respecta a los días feriados y de descanso, por lo que rechazan la veracidad del cuadro inserto a los folios 4 su vuelto del escrito libelar. Rechaza, niega y contradice que se le adeude a la actora la cantidad de Bs. 47.316,56 por concepto de Prestaciones Sociales. Rechaza, niega y contradice que la parte actora hubiese devengado un supuesto salario promedio diario que ubica la cantidad de Bs. 120.70 un supuesto salario mensual de Bs. 3.621,08, un supuesto salario integral promedio diario de Bs. 129,28. Rechaza, niega y contradice que por el primer año deba al actor Bs. 8.015,36, por el segundo año Bs. 8.273,92, por el tercero Bs. 8.532,48, por el cuarto Bs. 8.791,04, por el quinto año Bs.9.049,68 y por el sexto año 4.654,08. Rechaza, niega y contradice que le adeude lo denominado en el escrito libelar Intereses de Prestaciones Sociales e Intereses Moratorios, bono vacacional y vacaciones no disfrutadas, utilidades y todos y cada uno de los conceptos reclamados por el accionante.

V

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LAS PARTES EN EL PROCESO

Pruebas de la parte actora:

En el Lapso de Promoción de Pruebas:
Del Mérito Favorable:
La parte actora invocó el mérito contenido en las actas procesales que le sean favorables, el mérito favorable no es un medio de prueba admisible en nuestro ordenamiento jurídico. En este sentido, ha sostenido la doctrina jurisprudencial moderna que la reproducción del mérito favorable de autos constituye por si mismo una manifestación del principio de la comunidad de la prueba, conforme a la cual las pruebas no pertenecen al promovente, pertenecen al proceso y será el Juez quien las valorará o apreciará a favor de la parte a quien le beneficie, la cual puede ser o no, la parte que las trajo al proceso, de tal forma que, no es un medio susceptible a ser valorado. Y así se decide.-

De Las Documentales:

1) Marcado con la letra “A”, Constancia de Trabajo para el I.V.S.S, forma 14-100 emanada del I.V.S.S., de fecha 14/07/2008 en el cual se identifica la empresa CERVECERIA POLAR, C. A, Nº de empresa B-36000410, cursante al folio 38 de la primera pieza del expediente, la cual constituye un documento público administrativo por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, los cuales persiguen documentar las manifestaciones de voluntad o de certeza jurídica del órgano administrativo que la emite., goza de autenticidad desde que se forman, la cual emana del funcionario público que interviene en la formación del acto, quien cumpliendo las formalidades exigidas por la ley, otorga al instrumento una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad; documento éste que al no desvirtuado por la contraparte, se le otorga plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma. Y así se decide.-

De la Exhibición.
Con respecto a la prueba de exhibición mediante la cual se intima a la parte reclamada a que exhiba los recibos de pago del trabajador MAITA VELASQUEZ MIGUEL ANGEL, correspondiente al periodo que va desde el 01/05/2007 al 31/12/2007, y 01/03/2008 al 31/05/2008, las cuales fueron consignadas por el actor, cursantes a los folios 39 al 47 de la primera pieza del expediente, los cuales al no haber sido exhibidos de conformidad con lo previsto en el artículo 82 de la Ley adjetiva laboral, se tienen como ciertos en relación a los hechos y contenido alegatos de la parte promovente.

De los Informes.
1) Con respecto a la prueba de Informes requerida al IVSS De Puerto Ordaz, en La Caja Regional Sur Oriental, Estado Bolívar, Departamento de Control de Asegurado, cuyas resultas cursan a los folios que van desde el 124 al 131 de la primera pieza, no hubo observación por la contraparte, las cuales son apreciadas por esta sentenciadora de acuerdo a lo contemplado en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

2) Con relación a la prueba de informes requerida al BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL se evidencia al folio 138 de la primera pieza del expediente, que el actor renunció en forma expresa a dicha prueba de informes, por lo que no existe mérito de valoración alguno.

De la Inspección Judicial:
En lo que respecta a la Prueba de Inspección Judicial, mediante la cual se solicita el traslado del Juzgado Primero de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, hasta la sede donde funciona la empresa demandada, a los fines de que verifique los puntos señalados en el Capítulo IV del escrito de promoción de pruebas de la parte demandante, el Tribunal LA NEGO por cuanto existen otros medios de pruebas más idóneos para la comprobación de los mismos, como lo es la Prueba de Informe.

DE LAS PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE ACCIONADA.

De las Documentales.

1) Marcada con la letra “B” , original de carta de renuncia suscrita por el ciudadano MIGUEL ANGEL MAITA VELASQUEZ, cursante al folio 55 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado, la cual no fue desconocida en su contenido y firma por la parte actora, por lo que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
2) Marcado con la letra “C”, original de MEMORANDO Nro. 2007-2008 de fecha 14/07/2008, cursante al folio 56 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la contraparte, al que este Juzgado le otorga valor probatorio, conforme a lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
3•) Marcado con la letra “D”, copia fotostática de la Constancia de Trabajo para el I.V.S.S, forma 14-100 emanada del I.V.S.S, en fecha 14/07/2008, cursante al folio 57 de la primera pieza del expediente, por cuanto dicha instrumental ya fue valorada, se considera inoficioso realizar nuevamente su valoración. Y así se decide.-
4) marcado con la letra “E”, Constancia de Recibimiento de Kit Terminación Laboral, cursante al folio 58 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la contraparte, al que este Juzgado le otorga valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
5) Marcado con la letra “F”, original de constancia de trabajo, cursante al folio 59 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la contraparte, al que este Juzgado le otorga valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
6) Marcado con la letra “G”, en original, comunicación dirigida por el ciudadano MIGUEL ANGEL MAITA VELASQUEZ a la empresa DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C. A, cursante al folio 60 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la contraparte, al que este Juzgado le otorga valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
7) Marcado con la letra “H”, en original, Convenio Laboral suscrito por la empresa CERVECERIA POLAR, C. A, cursante al folio 61 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la contraparte, al que este Juzgado le otorga valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
8) Marcados con las letra “I”, “J”, “K”,”L”, “O”, “P”, en originales de Solicitud de Vacaciones periodo 2003, 2003-2004, 2005-2006, y disfrute de vacaciones 2003-2004, 2007, cursantes a los folios 62 al 65, 68 y 69 de la primera pieza, las mismas constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte, al que este Juzgado le otorga valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
9) Marcadas con las letras “M” y “N”, en originales, solicitudes de evaluaciones médicas, cursantes a los folios 66 y 67 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte, al que este Juzgado le otorga valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
10) marcada con la letra “Q”, en copia fotostática, planilla de liquidación de prestaciones sociales, emanada de la empresa CERVECERIA POLAR, C. A, a favor del ciudadano MAITA VELASQUEZ MIGUEL ANGEL, cursante al folio 70 de la primera pieza del expediente, la misma fue impugnada oportunamente por la contraparte, por lo que el a quo no le dio valor probatorio. Y así se decide.-
11) Marcado con la letra “R”, en copias fotostáticas, Vauchers y cheque, emanada de la CEREVERIA POLAR, C. A, cursante a los folios 71 y 72 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte, al que este Juzgado le otorga valor probatorio, a tenor de lo dispuesto en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
12) Marcada con la letra “S”, en original recibo de pago de bonificación especial voluntaria y de carácter gracioso, cursante al folio 73 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
13) Marcada con la letra “T”, en copias fotostáticas contentivas de vauchers, cursantes a los folios 74 y 75 de la primera pieza del expediente, la misma constituye documento privado no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno, a la que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
14) Marcadas con la letra “U” y “V”, en copias fotostáticas vauchers y en original del vauchers suscrito por el actor correspondiente al pago de la liquidación del fondo de ahorro de los trabajadores de la demandada contenidos en los folios 76 al 81 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados no impugnados por la contraparte en tiempo oportuno, a las que este Tribunal les otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
15) Marcada con la letra “W”, en original, recibo por pago de Bs. 4.171,98, cursante al folio 82 de la primera pieza del expediente, el mismo constituye documento privado no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno, al que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
16) Marcado con la letra “X”, copia de vauchers, cursante al folio 83 de la primera pieza del expediente, el mismo constituye documento privado no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno, al que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
17) Marcado con la letra “Z” en original, CONVENIO LABORAL, cursante al folio 84 de la primera pieza del expediente, el mismo constituye documento privado no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno, al que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-
18) Marcado con la letra “A”, en copia fotostática, recibo de pago, cursante al folio 85 de la primera pieza del expediente, el mismo constituye documento privado no impugnado por la contraparte en tiempo oportuno, al que este Tribunal le otorga valor probatorio, conforme a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

De la Prueba de Informes
Con respecto a la prueba de informes requerida por la parte reclamada al Banco Provincial, las resultas cursan a los folios que van desde el 162 al 270 de la primera pieza del expediente, no hubo observación por la contraparte, las cuales son apreciadas por la sentenciadora de acuerdo a lo contemplado en el artículo 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y así se decide.-

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, especialmente la Sentencia Impugnada, las delaciones y fundamentos de la parte recurrente, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, y de la vista de la reproducción audiovisual de la Audiencia de Juicio, esta Alzada resuelve los puntos insurgidos, uno a uno, en los siguientes términos:

CON RESPECTO AL VICIO DE ULTRAPETITA:

La doctrina explica que “Ultrapetita es el vicio de la sentencia que consiste en haber declarado el derecho de las partes mas allá de lo que ha sido objeto de la pretensión o litigio” (Couture. Vocabulario Jurídico). La Expresión viene del latin “ultrapetita”, que significa “mas allá de lo pedido”.-

En nuestro derecho no se define la ultrapetita, pero la pacifica y constante doctrina del Tribunal Supremo de Justicia han precisado el concepto, que consiste en que el juez en el dispositivo de la sentencia o en el considerando de una decisión de fondo se pronuncie sobre cosa no demandada o concede mas de lo pedido, ya que el órgano jurisdiccional tiene que limitarse a decidir el problema judicial sometido a su conocimiento conforme a la demanda y la defensa, no pudiendo excederse o modificar los términos en que los propios litigantes la han planteado.

Precisado lo anterior, esta Alzada procede a revisar el escrito libelar, a los fines de constara qué fue lo pedido o demandado, constatando que la representación judicial del Accionante solicitó el pago de los concepto de vacaciones, bono vacacional, utilidades, y antigüedad en forma completa, y no diferencial alguno como lo pretende hacer ver el recurrente; es decir, la jueza a quo se ajustó a lo peticionado, de conformidad con lo establecido en el artículo 15, 243 ordinal 5º del Código de Procedimiento Civil cual es aplicado por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, motivo por el cual no incurrió en el vicio denominado ultrapetita. Y así se decide.-

CON RESPECTO AL VICIO DE FALSO SUPUESTO

En cuanto al vicio de falso supuesto denunciado, debe precisar esta Juzgadora que si bien es cierto al ser impugnada la instrumental cursante al folio 70 de la primera pieza del expediente, identificada “Q” relacionada con liquidación y pago de prestación de antigüedad, indemnización y otros beneficios por terminación de la relación de trabajo, la jueza a quo no le otorgo valor probatorio, no obstante debió buscar la verdad y ante la comunidad de la prueba y valorando el resto del aporte probatorio, debió considerar la instrumental inmediata siguiente, es decir, la cursante al folio 71 de la misma pieza donde se evidenciaba el recibo “conforme” por parte del trabajador con el estampado de su huella dactilar y de su puño y letra la cédula de identidad, que el mismo había recibido la misma cantidad reflejada en la liquidación; es decir, Bs. 27.471,93, instrumental ésta que no fue atacada y se le otorgó todo el valor probatorio, erró entonces la recurrida en la conclusión que llegó y debe descontarse del monto que en definitiva corresponda cancelar al accionante la cantidad de Bs. 27.471,93. Y así se decide.-

SOBRE EL VICIO DE INDETERMINACION OBJETIVA

En cuanto al vicio de indeterminación objetiva el Tribunal encuentra que, la jueza estableció en su sentencia lo siguiente:
“Por las consideraciones anteriores, como quedó establecido que la actora recibía una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por promedio de comisiones en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sintonía con el criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia.
De tal forma que esta sentenciadora teniendo en cuenta que existe una diferencia a favor del actor por cancelar por los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2007 se ordena realizar una experticia, no obstante si la empresa mantiene un saldo a su favor; se compensara el diferencial a favor del trabajador, con el diferencial a favor de la empresa; quedando un monto adeudado al trabajador, que la empresa condenada deberá cancelar de conformidad con la experticia complementaria del fallo, que el experto realice contentivo de los meses que se desprenden de los recibos que aporte la empresa, para lo cual el Juzgado que corresponda conocer en fase de ejecución deberá designar un único experto contable, quien deberá someter su actuación a los parámetros efectuados en esta sentencia y por quien suscribe, y para la practica de dicho informe pericial, deberá la empresa demandada concederle los recibos de pago correspondientes a los meses que no existe información alguna, para que pueda verificarse el monto que por comisiones devengó la trabajadora en el mes respectivo (de haber sido generadas) sin obstaculizar la empresa de ninguna manera la orden emanada por esta Alzada, de lo contrario se tendrán por ciertas las cantidades señaladas en el escrito libelar, y sobre la base de éstas, se efectuará el cálculo. Y así se establece.-
Como este pago forma parte del salario normal definido en el artículo 133 eiusdem y no fue pagado en su oportunidad, de conformidad con la Sentencia N° 2.191 de 2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde a la actora intereses de mora desde el momento en que debieron ser pagados los domingos y feriados en su forma legal, es decir, al final de cada mes, razón por la cual se ordenará una experticia complementaria del fallo para calcular este concepto, pero con la advertencia, que solo sobre la base del diferencial no cancelado, no en la totalidad. Y así se decide.-…”

Constata esta Alzada que el Tribunal a quo a pesar que señaló en su sentencia, que la empresa condenada deberá cancelar de conformidad con la experticia complementaria del fallo que el experto realice, contentivo de los meses que se desprenden de los recibos que aporte la empresa, sin decir cuáles, señalando, para lo cual el Juzgado que corresponda conocer en fase de ejecución, deberá designar un único experto contable, quien deberá someter su actuación a los parámetros efectuados en esta sentencia sin indicar o mencionar cuáles; añadiendo que para la practica de dicho informe pericial, deberá la empresa demandada concederle los recibos de pago correspondientes a los meses que no existe información alguna sin señalar cuáles, para que pueda verificarse el monto que por comisiones devengó la trabajadora en el mes respectivo (de haber sido generadas), sin indicar desde cuándo y hasta cuándo.
Es indudablemente, tal y como lo denuncia el recurrente, no luce en lo ordenado por la jueza a quo, que se determine la forma cómo efectuará los cálculos y bajo qué parámetros, premisas y cantidades deberá el experto ceñirse para la realización de la experticia que complementa su fallo, motivo por el cual este Juzgado Superior pasa a establecer el monto a pagar tomando en consideración exactamente el concepto condenado por la recurrida en sus mismos términos.
Tal como quedó establecido, la actora recibía una parte variable en su salario sin incluir el pago de los domingos y feriados, se acuerda su pago calculado con base en el promedio de lo recibido como incentivo por promedio de comisiones en el mes respectivo de conformidad con lo establecido en el artículo 216 de la Ley Orgánica del Trabajo, en sintonía con el criterio establecido en la Sentencia N° 19 de 2007 de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia

De tal forma que, al haber la parte demandada aceptado el tipo de salario devengado por el trabajador, que se trataba de un salario mixto (una porción fija y otra variable y esta última con motivo de las comisiones que generaba mensuales), y no habiendo demostrado el pago en el salario normal de los días domingos y feriados en la porción variable como incentivo por promedio de comisiones en el mes respectivo; y dado que en la contestación de la demanda la representación judicial de la accionada solo se limitó a señalar, que su mandante durante todo el tiempo que duró la relación laboral canceló total y absolutamente a la parte actora los conceptos laborales que estaba obligada y como quiera que el salario de la parte actora se calculaba mensual, los días feriados y de descanso obligatorio estaban comprendidos dentro de la remuneración mensual, como lo establece el artículo 217 de la ley Orgánica del trabajo, evidentemente de forma tácita aceptó, que no tomaba en cuenta la demandada para el pago del salario normal mixto, la incidencia del día domingo y feriado en la porción variable; de tal forma que, esta Alzada constata en los folios 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, y la instrumental consignada por la parte demandada, cursante al folios 59, confrontados con el cálculo efectuado por la parte accionante en su escrito libelar y a las fechas que corresponden, el mismo se hizo de forma correcta, se tienen como ciertas las diferencias pretendidas, motivo por el cual se condena el pago de la cantidad de NUEVE MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS BOLIVARES CON VEINTISIETE CENTIMOS (Bs. 9.692,77). Y así se decide.-

Ahora bien, para el cálculo del concepto de VACACIONES, BONO VACACIONAL NO DISFRUTADOS, UTILIDADES y PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, tomando en cuenta lo establecido por la jueza de la recurrida, cual señaló:
“DEL CONCEPTO DE VACACIONES Y BONO VACACIONAL NO DISFRUTADOS.

Sobre esta reclamación este Tribunal debe precisar, que el accionante demandó textualmente: “

Por cuanto el Patrono NO pagó a mi representado el monto correspondiente al bono vacacional y vacaciones, durante la relación laboral, tomando como base también las comisiones, reclama a su favor, el monto que por Bono Vacacional y Vacaciones le corresponde, a causa del incumplimiento del patrono aquí referido”; es decir, entiende esta sentenciadora que lo que se pretende es el pago total de estos conceptos, tomando en consideración para su cálculo que deberá integrarse la incidencia de la parte variable del salario mixto devengado por el trabajador, de los días domingos y feriados., demandando los conceptos de VACACIONES y BONO VACACIONAL NO DISFRUTADOS, correspondiente a los períodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, y LA FRACCIÓN DEL AÑO 2008, por lo que este Juzgado ordena el cálculo de los referidos beneficios sobre la base del último Salario Mixto (base fija y parte variable). Y así se establece. “
DEL CONCEPTO DE UTILIDADES

Ahora bien, la reclamación que versa sobre las utilidades, correspondiente a los años 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y fracción del 2008, estás deberán ser calculadas con base el salario correspondiente al promedio anual (base fija y parte variable), para el período correspondiente al pago. Y así se establece.

DE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD.

Con relación a la reclamación que versa sobre la antigüedad, está debe calcularse tomando como parámetro LA INCIDENCIA DE LA PARTE VARIABLE DEL SALARIO MIXTO EN LOS DÍAS FERIADOS Y DOMINGOS, luego al obtener éstos, proceder a calcular la PRESTACION DE ANTIGÜEDAD en base al Salario Mixto devengado (base fija y parte variable) correspondiente al mes respectivo (mes a mes). Y así se estable. …”

Para los cálculos conforme los conceptos condenados, se ordena una EXPERTICIA COMPLEMENTARIA DEL FALLO, cual será practicada por un solo experto contable, cual designará el tribunal que corresponda conocer la fase de la ejecución, para ello tomará en cuanta los siguientes parámetros:
i.) en cuanto el concepto de VACACIONES Y BONO VACACIONAL PERIODOS 2003-2004, 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007, 2007-2008, y FRACCIONADAS 2008, el perito que resulte nombrado procederá a calcular el salario mixto promedio (porción fija y variable) del último año trabajado, considerando lo establecido en el capítulo anterior sobre la incidencia que no fue tomada en cuenta para el salario normal, esto es, la incidencia del día domingo y feriado en la parte variable del salario, incidencia que extraerá del promedio igual del último año, que refiere el cuadro descriptivo del escrito libelar. Y así se decide.-
ii.) en cuanto el concepto de UTILIDADES periodos 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y FRACCIONADAS 2008, de la misma forma el perito que resulte nombrado procederá a calcular el salario mixto promedio (porción fija y variable) del año respectivo, considerando lo establecido en el capítulo anterior sobre la incidencia que no fue tomada en cuenta para el salario normal, esto es, la incidencia del día domingo y feriado en la parte variable del salario, incidencia que extraerá del promedio igual del año respectivo, que refiere el cuadro descriptivo del escrito libelar. Y así se decide.-
iii.) en cuanto al concepto de PRESTACION DE ANTIGÜEDAD, el perito que resulte nombrado procederá a calcular el salario mixto promedio (porción fija y variable) mes por mes, a partir de que se generó el derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, es decir, a partir del tercer mes hasta la fecha de culminación de la relación de trabajo, esto es, 27/06/2008, considerando lo establecido en el capítulo anterior sobre la incidencia que no fue tomada en cuenta para el salario normal, esto es, la incidencia del día domingo y feriado en la parte variable del salario, incidencia que extraerá del promedio mensual respectivo, que refiere el cuadro descriptivo del escrito libelar, luego adicionarle las alícuotas de bono vacacional y utilidad. Y así se decide.-
iv.) Luego al tener las cantidades totales, deberá descontar lo recibido por el trabajador y como se ordenó en la motivación de esta sentencia, la cantidad de Bs. 27.471,93.
v.) En cuanto al INTERESES DE MORA en el concepto de Antigüedad, este cálculo se efectuará desde la fecha que se hizo exigible, esto es, la fecha de terminación de la prestación del servicio, 27/06/2008, hasta que la presente fecha quede definitiva y firme, debiéndose excluir los lapsos de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose por ello, receso judicial, huelgas tribunalicias, etc. Debiendo tomar en consideración los índices de precios al consumidor IPC emitidos por el banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas.
vi.) En cuanto a la CORRECCION MONETARIA, deberá efectuarse, con respecto al concepto de antigüedad, desde la fecha de terminación de la prestación del servicio 27/06/2008 hasta que la presente sentencia quede definitiva y firme. Y para el cálculos en los conceptos de vacaciones, bono vacacional venidos y fraccionados, utilidades vencidas y fraccionadas, e incidencias de los días domingos y feriados en la parte variable del salario mixto, su cálculo se efectuará a partir de que la demandada fue notificada, esto es, 27/02/2009, hasta que la presente fecha quede definitiva y firme, debiéndose excluir los lapsos de inactividad procesal por acuerdo entre las partes, caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose por ello, receso judicial, huelgas tribunalicias, etc. Debiendo tomar en consideración los índices de precios al consumidor IPC emitidos por el banco Central de Venezuela.
vii.) Los emolumentos del experto contable como auxiliar de justicia designado por el Tribunal, como quiera que no hubo vencimiento total, deberán ser sufragados por ambas partes de forma proporcional; tomando en cuenta lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Aranceles Judiciales, sección segunda Art. 54, 55, y 66 y según el Articulo 10, del Reglamento de Honorarios y Remuneraciones mínimos (PLR-9) decretado por la Federación del Colegio de Contadores.

En caso de que la demandada no de cumplimiento voluntario de la sentencia, se condena los intereses de mora y corrección monetaria, desde el decreto de ejecución hasta que se materialice el pago definitivo, de tal forma que deberán ambas fechas estar ciertas en el expediente, todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo.

EN CUANTO LA COMPENSACION PRETENDIDA:

En cuanto a la compensación pretendida esta alzada mantiene el criterio que desarrolló en el caso FP11-R-2010-000144, en Sentencia proferida en fecha 10 de Agosto del 2010; y la cual fue trascrita íntegramente por la jueza a quo, en la cual se señaló:

“Empero, quien suscribe el presente fallo, debe advertir antes de desarrollar la declaratoria de improcedencia en el presente caso de la compensación de créditos, que de modo alguno, protege el enriquecimiento injusto a expensa de otro, siendo la acción “de in rem verso” la sanción; es decir la obligación de restituir lo que se ha recibido indebidamente.

Es ley en nuestro ordenamiento jurídico que “el que recibe por error o conscientemente lo que no le es debido, está obligado a restituirlo a aquel de quien lo recibió indebidamente”, lo cual en aplicación de la teoría de la causa, el pago tiene por causa una deuda que está destinada a extinguir “Todo pago supone una deuda”; por lo tanto, si la deuda causa del pago no existe, el pago es nulo, porque falta un elemento esencial para su validez. Por ello es que, lo que ha sido pagado sin ser debido está sujeto a repetición.

Pues bien, se debe presumir, han dicho, que el que recibe un presunto pago entiende obligarse a restituir la cosa pagada si se prueba en definitiva que no era debida. Esta presunción de voluntad no tiene más que un defecto, y es el que es exactamente contraria a la intención manifiesta el acto del accipiens; resulta evidente que, en su pensamiento, éste no recibe para devolver; no cabe duda de esto si es de buena fe; es menos dudoso aún si es de mala fe, pues entonces espera, sin duda, conservar lo que ha recibido.

La repetición puede ser pedida siempre que el pago carece de causa, ya porque la deuda no exista, ya porque esté afectada de nulidad. Corresponderá entonces al que intenta la acción probar la ausencia de causa.

Dicho lo anterior, quiere precisar quien juzga que la documentación revisada, establece expresamente:

“recibido dicha cantidad de parte de la demandada como una concesión especial de la Empresa y en beneficio de la primera; no obstante su improcedencia y que la demandada no estaba legalmente obligada a conceder tal monto a la accionante, lo cual acepta expresamente. Dicha bonificación especial voluntaria y de carácter gracioso, continúa señalando el documento, es motivada por un acto unilateral de la compañía, motivo por el cual reconocen que dicha suma no constituye ninguna remuneración ni contraprestación de servicios, ello de conformidad con lo establecido en el literal e) del artículo 72 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto la relación culminó POR RETIRO VOLUNTARIO en fecha 24 de Mayo del 2008, Constituyendo un acuerdo expreso que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo con la demandada y ésta fuera declarada con lugar, las cantidades recibidas serían imputadas integramente a cualquier cantidad que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. o cualquier empresa que la sustituya, se viera obligada a pagar…”

Entonces concluyendo, como la parte demandada quiso de forma graciosa, hacerle una concesión a la accionante, y que ella (empresa) admite no estaba obligada, que dicha bonificación a su vez era especial, voluntaria y de carácter gracioso, motivada primero, a un acto unilateral de la compañía, y segundo, reconociendo que dicha suma no constituía ninguna remuneración ni contraprestación de servicios; queda durante el lapso de obligaciones personales civiles, obligada la trabajadora, cuando el patrono lo desee, devolver lo que en definitiva quiso dar de forma particular, discrecional, deliberada e intencional, el patrono.

No obstante el solvens solo puede repetir, devolver lo indebido probando que no ha pagado con conocimiento de causa y voluntariamente. Es necesario un enriquecimiento del demandado; que en este caso sería la trabajadora accionante, en perjuicio del demandante, que en el caso hipotético es la empresa. Además recordemos, que hace falta que este enriquecimiento del demandado (trabajadora) sea la consecuencia directa del sacrificio o del acto del demandante (empresa).
Considera quien juzga, que ese no es el verdadero propósito del legislador constitucional, legal y reglamentario del derecho del trabajo, en cuanto a liberalidades de un patrono hacia su trabajador; aceptar esto, es infringir la especial tuición deparada a los derechos reconocidos a los trabajadores que consiste la prohibición de renunciabilidad de los derechos fundamentales laborales, especialmente en el caso de ser objeto de debate en sede judicial, artículo 89 en su ordinal 2º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que los derechos laborales son irrenunciables y es nula toda acción, acuerdo o convenio que implique renuncia o menoscabo de estos derechos.

Vale decir, es que acaso, el que se haga suscribir un documento como los hoy evaluados, que expresamente establecen que “que en caso de que tuviere alguna reclamación de cualquier naturaleza, relacionada con la prestación de sus servicios o de la terminación de la relación de trabajo con la demandada y ésta fuera declarada con lugar, las cantidades recibidas serían imputadas íntegramente a cualquier cantidad que la demandada PEPSI-COLA VENEZUELA, C.A. o cualquier empresa que la sustituya, se viera obligada a pagar”, no se esta constriñendo a la trabajadora a renunciar de principio, a sus derechos y a tener la posibilidad de Demandar los créditos que considere les adeuda su patrono de forma disfrazada. Asimismo se pregunta esta jurisdicente en base a qué un empresario le otorga regalías a sus trabajadores, cuando termina la prestación del servicio? La respuesta es sencilla, seguramente en agradecimiento de la labor prestada por éste, y en el marco de la generación de ganancia que éste mismo le produjo; entonces existe una causa; y al haber causa, no estamos ante un supuesto de enriquecimiento injusto….”

Aunado al hecho que, el presente caso, en modo alguno es análogo o semejante al elevado, conocido y resuelto ante la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, contenido en la sentencia arriba parcialmente trascrita, y ello porque es evidente que al tratarse de un pago efectuado por una empresa del Estado, debe justificarse presupuestariamente dicha cancelación, al no existir el motivo que dio lugar, origen al pago, convenio contenido en un acta, ello en razón de la nulidad de la misma acta, deja de existir la causa la fuente. No habiendo justificación para erogar entonces el pago efectuado al trabajador, es motivo suficiente para que el accionante reembolse a las arcas del estado el dinero. De tal forma que, comparte quien suscribe el presente fallo, lo establecido por la jueza a quo en la sentencia recurrida, que tales pagos se trataron de una liberalidad y generocidad del patrono; no incurriendo en modo alguno en contradicción la sentencia, la jueza recurrida le dio la justa interpretación; motivo por el cual se declara improcedente la denuncia. Y así se decide.-

Resuelto lo anterior, en modo alguno debe interpretarse que esta Alzada entra en contradicción en la aplicación de la llamada institución de la “COMPENSACION” pues ha dicho, que siempre que el motivo del pago tenga causa justa, no tiene efecto la Repetición. Distinto es, que el patrono calcule erróneamente una cantidad, como en el presente caso, la forma como canceló las incidencias del día domingo y feriado, pagándole a la accionante por encima de lo legal de acuerdo al promedio de la parte variable de su salario, debe entonces aplicarse esta figura, con el ánimos de no causar injusticias y garantizar el principio de equidad y equilibrio de las partes en el derecho del trabajo. Y así se establece.-

Esta Alzada tal y como concluyó en un caso análogo, logro constatar causa y al haber causa, debe forzadamente concluirse, no existe enriquecimiento injusto, no ha lugar la compensación por el monto de Bs. 49.205, 40. Y así se decide.-

Por todas las motivaciones efectuadas en esta motivación, se declara parcialmente con lugar la apelación interpuesta por la parte demandada, se modifica el fallo en los términos aquí expuestos y se declara parcialmente con lugar la demanda.
VII
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la Apelación interpuesta por el ciudadano FREDDY GONZÁLEZ, Abogado en ejercicio y de este domicilio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 80.208, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada recurrente; contra la decisión dictada en fecha veinticinco (25) de enero del dos mil once (2011) por el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz.
SEGUNDO: SE MODIFICA la Sentencia Recurrida.
TERCERO: Se Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por COBRO DE DIFERENCIAS DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano MAITA VELASQUEZ MIGUEL ANGEL, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº 8.964.982, en contra de la DISTRIBUIDORA POLAR DEL SUR, C.A. (DIPOSUR) .-
CUARTO: NO hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.-

Regístrese, publíquese, déjese copia certificada de esta decisión y remítase el expediente al Tribunal de la causa.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Puerto Ordaz, a los veinticuatro (24) días del mes de Marzo del año dos mil once (2011).
JUEZ SUPERIOR SEGUNDO,

Abg. MERCEDES SANCHEZ RODRIGUEZ
LA SECRETARIA DE SALA,

Abg. MARVELYS PINTO
En esta misma fecha, se registró, se publicó y se dejó copia certificada de la presente decisión en el compilador respectivo.
LA SECRETARIA DE SALA,

Abg. MARVELYS PINTO