TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO PRINCIPAL: FP11-N-2009-000284

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por la ASOCIACIÓN COOPERATIVA CONSULTORES COMUNITARIOS DEL SUR, R.L. representada por el ciudadano Sergio Lares, titular de la cedula de identidad Nº 5.564.807, en su carácter de Coordinador General y representada judicialmente por el abogado Rubén Vivas Martínez, Inpreabogado Nro. 68.567, en contra de la Resolución Nº 452/2009 dictada el dieciocho (18) de mayo de 2009 por el Alcalde del Municipio Caroní del estado Bolívar, mediante la cual rescindió el contrato de obra Nº CL-DPCO/ALMACARONI-PR-08-2006-64 “Diseño y Proyecto Parque Paseo Guayana ubicado en el Municipio Caroní, Estado Bolívar”, ordenándole el pago de indemnización del catorce por ciento (14%) del valor de la obra y le impuso multa, representado judicialmente por los abogados Edgar Guzmán, Luis Millán, Víctor Marjal, Karem Suárez, Yutsi Peñalver, Addy Orozco, Jesús Ferrín, David López y Lidia Vives, Inpreabogado Nº 93.376, 112.910, 17.457, 107.606, 97.997, 53.463, 80.541, 57.789 y 107.290 respectivamente, se procede a dictar sentencia con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

Los actos procesales relevantes que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante escrito presentado el veintitrés (23) de noviembre de 2009 la ASOCIACIÓN COOPERATIVA CONSULTORES COMUNITARIOS DEL SUR, R.L. fundamentó su pretensión de nulidad contra la Resolución Nº 452/2009 dictada el dieciocho (18) de mayo de 2009 por el Alcalde del Municipio Caroní del estado Bolívar, mediante la cual rescindió el contrato de obra Nº CL-DPCO/ALMACARONI-PR-08-2006-64 “Diseño y Proyecto Parque Paseo Guayana ubicado en el Municipio Caroní, Estado Bolívar”, ordenándole el pago de indemnización del catorce por ciento (14%) del valor de la obra y le impuso multa

I.2. De la admisión del recurso. Mediante sentencia dictada el veintisiete (27) de noviembre de 2009 se admitió el recurso, ordenando las notificaciones y citaciones de ley.

I.3. Mediante auto dictado el once (11) de febrero de de 2010, se ordenó comisionar al Juzgado de Municipio de Área Metropolitana de Caracas, a los fines de practicar la notificación de la ciudadana Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela.

I.4. Mediante diligencias presentadas el veinticuatro (24) de marzo de 2010, el Alguacil consignó oficios Nros. 09-2147 y 09-2148, dirigidos al Síndico Procurador de Municipio Caroní del Estado Bolívar y al Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el primero de ellos debidamente firmado y sellado por la ciudadana Dayanara Flores, en su condición de Asistente Administrativo III, adscrita a la referida Sindicatura y el segundo por la ciudadana Maria Salazar, en su condición de Recepcionista adscrita al despacho del Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

I.5. El catorce (14) de junio de 2010, se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Décimo Sexto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, contentivas de la notificación del ciudadano Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela, debidamente cumplida.

I.6. Mediante auto dictado el dieciséis (16) de junio de 2010, se ordenó librar cartel de emplazamiento a los terceros interesados y mediante diligencia presentada dos (02) de agosto de 2010, el ciudadano Sergio Lares, asistido por el abogado Rubén Vivas Martínez, Inpreabogado Nro. 68.567, consignó el referido cartel publicado en el diario “El Nacional” de fecha 31/07/2010.

I.7. Mediante acta levantada el primero (º) de febrero de 2011, se celebró la Audiencia de Juicio, con la comparecencia de Sergio Lares, en su carácter de Coordinador General de la Asociación Cooperativa Consultores Comunitarios del Sur, R.L., parte recurrente, asistido por el abogado Rubén Vivas Martínez, Inpreabogado Nro. 68.567 y la abogada Yutsi Peñalver, Inpreabogado Nro. 97.997, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida. En dicha oportunidad partes presentaron escrito de promoción de pruebas en los cuales ratificaron y promovieron documentales.

I.8. Mediante auto dictado el tres (03) de febrero de 2011, este Juzgado admitió las pruebas documentales promovidas por las partes.

I.9. Mediante escrito presentado el ocho (08) de febrero de 2011, el abogado Rubén Vivas, en su carácter de apoderado judicial de la parte recurrente, presentó informes.

I.10. Mediante escrito presentado el diez (10) de febrero de 2011, la abogada Yutsi Peñalver, en su carácter de apoderada judicial de la parte recurrida, presentó informes.

I.11. Mediante auto dictado el diez (10) de febrero de 2011, concluido la oportunidad para la presentación de informes, se fijó el lapso de treinta (30) días de despacho para dictar sentencia.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISION

II.1. Observa este Juzgado que en el caso analizando la Asociación Cooperativa Consultores Comunitarios del Sur, R.L., ejerció recurso contencioso administrativo de nulidad en contra de la Resolución Nº 452.2009 dictada por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 18 de mayo de 2009, mediante la cual rescindió el contrato de obras Nº CL-DPCO/ALMACARONI PR-08-2006-64, “Diseño y Proyecto Parque Paseo Guayana ubicado en el Municipio Caroní, Estado Bolívar”, ordenándole el pago de indemnización del catorce por ciento (14%) del valor de la obra y le impuso multa.

Alegó la asociación recurrente que el acto de rescisión, condena de indemnización e imposición de multa menoscabó su derecho al debido proceso y a la defensa porque se sustentó en un informe inexistente del cual no tuvo conocimiento y no constaba en el expediente, que tampoco fueron incorporados al expediente documentos fundamentales referidos a la ejecución del contrato, ni fueron tomados en cuenta sus alegatos que presentó en el procedimiento administrativo respectivo, se cita la argumentación esgrimida al respecto:

“Ahora bien, mal puede la Alcaldía del Municipio Caroní decidir la rescisión del referido contrato, ordenar pago de indemnización alguna e imponer multas en ocasión de su ejecución en base a un informe inexistente, en tanto y en cuanto tal supuesto Informe no consta en el Expediente.

Ni que decir tiene que la inexistencia del referido Informe en el Expediente impidió nuestro conocimiento del mismo y por tanto nos hizo imposible impugnar su contenido violando así nuestro derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el numeral 1 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: (…)

Adicionalmente, también puede observarse que el citado Expediente, además de la inexistencia de este Informe, tampoco constan en el mismo, documentos fundamentales referidos directamente con el desarrollo de la ejecución del contrato por parte de la Cooperativa, tales como planos, memorias descriptivas, cómputos métricos y correspondencias, de los cuales, seis (6) correspondencias originales con de (sic) acuse de recibo se acompañan a la presente como Anexo 4. Asimismo tampoco consta en dicho Expediente el documento contentivo de nuestros alegatos y pruebas en la oportunidad de la contestación de la demanda (Anexo 3). Hechos estos que viola n nuestro derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el numeral 3 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente: (…)

Igualmente, estos hechos violan lo establecido en los Artículos 9, 51 y 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, a saber: (…)

Además, en su octavo considerando, la Resolución Nº 452/2009 del 18/05/2009 supra indicada, expresa lo siguiente, citamos: (…)

Esta afirmación es falsa de toda falsedad, toda vez, que en efecto, como antes señalamos (párrafo segundo de la sección c del Capítulo I, supra), la Cooperativa si alegó y probó en su defensa. Lo que resulta de esta falsedad es precisamente la violación por parte de la Alcaldía del derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el numeral 3 del Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como de los Artículos 9, 51 y 53 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, previamente citados”.

Por su parte la representación judicial del Municipio Caroní negó la procedencia de la pretensión alegando que el auto de apertura del procedimiento transcribió el informe en cuestión, que si bien, la asociación presentó escrito de alegatos en fecha 30 de marzo de 2009, los cuales no fueron agregados al expediente, no obstante, de la lectura de los alegatos que presentó se desprende que aceptó claramente la rescisión del contrato; que en cuanto al porcentaje de ejecución de la obra, la asociación no desvirtuó con los documentos que consignó en el escrito presentado, el porcentaje de obra ejecutada determinada en el informe levantado por la Directora de Programación y Control de Obras, se citan los alegatos de defensa esgrimidos:

“Esta representación, niega tal aseveración ya que el referido informe de fecha 22 de mayo de 2008, emanado de la Coordinadora del Departamento de Proyectos Arquitecto Roxana Llanos, se encuentra inserto en el expediente administrativo inserto del folio 46 al folio 50 que reposa en nuestros archivos y será presentado en original en la oportunidad correspondiente.

El recurrente aduce que no tenía conocimiento de la existencia ni del contenido del informe antes citado, nada mas alejado de la realidad ya que en la resolución Nº 2684/2008, de apertura del procedimiento administrativo de rescisión del contrato se transcribe la esencia de dicho informe, lo que significa que si tuvo conocimiento, ya que dicha resolución le fue debidamente notificada, en fecha 17 de marzo de 2009 a través del diario regional Correo del Caroní, cuerpo “A” 5.

La notificación del contratista a que hice referencia se realizó a los fines de que expusiera sus alegatos y pruebas, lo cual efectivamente hizo en fecha 30 de marzo de 2009, mediante escrito presentado en la Dirección de Programación y control de Obras, tal como se presenta en el anexo 3 consignado por el propio recurrente…

En el escrito de fecha 30 de marzo de 2009, presentado por la Asociación Cooperativa Comunitarios del Sur en su parte final se puede apreciar lo siguiente:

“En atención a todo lo anterior, les comunicamos formalmente lo siguiente:

Estamos de acuerdo y aceptamos la rescisión del contrato planteada en la Resolución Nº 2684/2008.

En cuanto al porcentaje de ejecución del contrato indicado en el informe suscrito en fecha 22/05/2008 por la Arquitecto Roxana Llanos, Coordinadora de Proyectos, emanado por la Dirección de Programación y Control de Obras y señalado en la Resolución Nº 2684/2008, informe éste cuyo contenido desconocemos totalmente, ya que nunca fuimos informados del mismo, solicitamos que tengan a bien reconsiderar el porcentaje de ejecución señalado, por cuanto todo indica que existen productos entregados que representan un porcentaje superior”.

Ahora bien, podemos concluir de la afirmación de la recurrente que ésta contiene una clara aceptación del incumplimiento del contrato por parte de Asociación Cooperativa Comunitarios del Sur, por ello aceptó que la Alcaldía del Municipio Caroní rescindiera el contrato, y manifestó su desacuerdo en cuanto al porcentaje de ejecución de la obra ya que consideró que existían productos entregados que representaban un porcentaje mayor, sin consignar junto al escrito prueba alguna que contradijera el porcentaje establecido en el informe; limitándose a consignar distintas comunicaciones recibidas por la Alcaldía de Caroní, que ya habían sido analizadas en el informe de fecha 22 de mayo de 2008 dirigido a la Dirección de Programación y Control de Obras”.

Con respecto a la facultad de rescisión unilateral de la Administración de los contratos administrativos, resulta necesario traer a colación la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa en sentencia Nº 00487 publicada el 23 de febrero de 2006, Caso: Cooperativa de Transporte de Pasajeros Comunidad 93, en la que se indicó lo siguiente:

“...En repetidas oportunidades ha señalado esta Sala que los contratos administrativos tienen implícitas ciertas cláusulas que sobrepasan las del Derecho Común, porque exceden o superan a lo que las partes han estipulado en el contrato, siempre que sea para salvaguardar el interés general. En este sentido, los principios de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados en el contrato administrativo y es el interés público el que prevalece sobre los privados o de los particulares. Por lo tanto, la Administración queda investida de una posición de privilegio o superioridad así como de prerrogativas que se consideran consecuencia de las cláusulas exorbitantes y que se extienden a la interpretación, modificación y resolución del contrato.
En virtud de las aludidas cláusulas la Administración queda habilitada, en efecto, a ejercer sobre su co-contratante un control de alcance excepcional, pues en virtud de tal privilegio puede, a la vez, ‘decidir ejecutoriamente sobre: la perfección del contrato y su validez, la interpretación del contrato, la realización de las prestaciones debidas por el contratista (modo, tiempo, forma), la calificación de situaciones de incumplimiento, la imposición de sanciones contractuales en ese caso, la efectividad de éstas, la prórroga del contrato, la concurrencia de motivos objetivos de extinción del contrato, la recepción y aceptación de las prestaciones contractuales, las eventuales responsabilidades del contratista durante el plazo de garantía, la liquidación del contrato, la apropiación o la devolución final de la fianza’. (Vid. Sentencia N° 1002 del 5 de agosto de 2004).
Así, se observa que en razón de las anotadas estipulaciones la Administración puede, entre otras cosas, terminar la relación contractual cuando considere que el co-contratante ha incumplido alguna de las cláusulas convenidas…”. (Resaltado de esta decisión).

De acuerdo con lo señalado, procede este Juzgado a analizar el contrato de obra Nº CL-DPCO/ALMACARONI-PR-08-2006-64 “Diseño y Proyecto Parque Paseo Guayana ubicado en el Municipio Caroní, Estado Bolívar”, suscrito en fecha 19 de septiembre de 2006, entre la Alcaldía del Municipio Caroní y la ASOCIACIÓN COOPERATIVA CONSULTORES COMUNITARIOS DEL SUR, R.L., el cual cursa en copia certificada del folio 44 al 45, y es del siguiente tenor:

“Cláusula Primera: Objeto del Contrato: “El Proyectista” se obliga a efectuar para “Almacaroní” a todo costo, por su exclusiva cuenta y sus propios recursos el proyecto de: Diseño y Proyecto del Parque Paseo Guayana ubicado en el Municipio Caroní, Estado Bolívar.

Cláusula Segunda: Monto del Contrato: “Almacaroní” por concepto de ejecución de los trabajos que constituyen el objeto de este contrato pagará la cantidad de ciento cincuenta y siete millones ochocientos mil bolívares sin céntimos (Bs. 157.800.000,00).

Cláusula Tercera: Plazo de Ejecución: “El Proyectista”, tendrá un plazo para la ejecución del proyecto y demás trabajos conexos de diez (10) semanas prorrogable de común acuerdo, contado a partir de la firma del presente contrato.

Cláusula Cuarta: Multas: En caso de retardo en la ejecución del proyecto imputable a “El Proyectista”, deberá cancelar a “ALMACARONÍ” por concepto de penalidad por demora en las fechas de inicio y terminación establecidas en el presente contrato por cada día de retardo, la suma de ciento cincuenta y siete mil ochocientos bolívares sin céntimos (Bs. 157.800,00).

Cláusula Quinta: En caso de que “El Proyectista”, incumpliere lo establecido en el Cronograma de Trabajo, deberá justificar tal incumplimiento. De no resultar justificada por “Almacaroní” los motivos de incumplimiento se aplicarán las sanciones previstas en la Cláusula Cuarta.

Cláusula Quinta: forma de pago, garantías y retenciones: “Almacaroní”, se compromete a cancelar a “El Proyectista”, el precio convenido para la elaboración del proyecto, mediante informes lo (sic) cuales deberán ser aprobados por las partes y los (sic) mismas guardarán estrecha relación con la preparación del proyecto de la forma siguiente:

Un anticipo del cuarenta por ciento (40%) a la firma del contrato.
1. Un treinta y cinco por ciento (35%) a la entrega del informe preliminar, previa evaluación de la Dirección de Programación y Control de Obras.
2. Un pago final a al entrega del proyecto contentivo de documentación general, memoria descriptiva y planos del proyecto, previa evaluación de la Dirección de Programación y Control de Obras.

Cláusula Séptima: Anticipo de Pago: “Almacaroní” conviene en conceder a “El Proyectista” anticipo de pago del cuarenta (40%) por ciento del monto del contrato, el cual corresponde a la cantidad de sesenta y tres millones ciento veinte mil bolívares sin céntimos (Bs. 63.120.000,00), a cuyo efecto “El Proyectista” se obliga a constituir fianza de anticipo por el monto antes indicado.

Cláusula Octava: Cronograma de Pagos: Los pagos se gestionarán mediante informe de avance, de las cuales se descontará el cuarenta por ciento (40%) como amortización del anticipo, hasta que el mismo sea cancelado por “El Proyectista”, a Almacaroní, donde esta expedirá comprobante de cancelación de Anticipo a los fines de la liberación de la Fianza correspondiente”.

De la lectura del contrato bajo análisis considera este Juzgado que se encuentran presentes de manera implícita cláusulas exorbitantes, por ende el Municipio Caroní -en ejercicio de las prerrogativas mencionadas en la sentencia arriba transcrita-, podía rescindir el contrato celebrado con la ASOCIACIÓN COOPERATIVA CONSULTORES COMUNITARIOS DEL SUR, R.L., entre otras razones, cuando verificase el incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte de la contratista.

Ahora bien, debe precisarse si para la rescisión del contrato el Alcalde del Municipio Caroní se basó en hechos concretos, en virtud del principio de legalidad que rige a la actividad administrativa.

En este sentido, en la sentencia N° 00487 publicada en fecha 23 de febrero de 2006, antes transcrita, la Sala Político Administrativa estableció lo siguiente:

“…Ahora, si bien la jurisprudencia de esta Sala ha venido reiterando la potestad que tiene la Administración de rescindir unilateralmente un contrato en aquellos casos de incumplimiento del co-contratante (entre otros, que sobre la base igualmente del interés general, vendrían dados esencialmente por razones de oportunidad o conveniencia), no es menos cierto que en atención al principio de legalidad que rige a los órganos de la Administración Pública, éstos se encuentran obligados a asistirse de hechos concretos que le sirvan de soporte en sus actuaciones. Se entiende con ello que la Administración está obligada a someter todos sus actos a las prescripciones de la ley, a objeto de garantizar la posición de los particulares frente a aquélla…”.

Observa este Juzgado que la Resolución Nº 452/2009 dictada el dieciocho (18) de mayo de 2009, por el Alcalde del Municipio Caroní, cursa en autos en copia certificada del folio 84 al 79, y sustentó la rescisión del contrato en los siguientes considerándoos:

“Que en fecha veintinueve (29) de Septiembre del 2006, la Asociación cooperativa inicio (sic) los trabajos tal como se evidencia de acta de inicio que riela en el folio veintidós (22), para la ejecución de la obra: “Diseño y Proyecto del Parque Guayana ubicado en el Municipio Caroní, Estado Bolívar.
CONSIDERANDO
Que según comunicación de fecha veinticuatro (24) de Septiembre del año 2007, suscrita por la referida Cooperativa no remitió la documentación relacionada con el diseño de Arquitectura e ingeniería, en virtud de que falta lo siguiente:

-Se presenta un levantamiento de topografía original omitiendo el levantamiento de topografía original se obvia la ubicación, en los planos, de los servicios y elementos existentes, los mismos no se consideran en las partidas de cómputos métricos, como ejemplo el caso de desmalezamiento y/o limpieza.

-Sólo se indica la ubicación de los postes para el alumbrado en el Área de las caminarías (sic), falta planos de diseño, cálculos eléctricos, cómputos métricos y especificaciones técnicas del sistema de energía eléctrica.
-Sólo se indica la ubicación de los puntos del sistema de riego, falta planos de diseño, cálculo sanitario, cómputos métricos y especificaciones técnicas.
-Faltan especificaciones constructivas de las Caminerías.

Cabe destacar que las actividades antes señaladas corresponden técnicamente a la ingeniería de detalle de los proyectos.
CONSIDERANDO
Que según informe elaborado por la Dirección de Programación y Control de Obras, de fecha Veintidós (22) de Mayo del año 2008, suscrito por la Arquitecto: Roxana Llanos (Coordinadora de Proyectos), manifiesta que dicho informe esta motivado al incumplimiento por parte de la Cooperativa con respecto al cronograma de trabajo en relación con la elaboración del proyecto presentado en la oferta de servicios, con paralización injustificada de los trabajos. Cabe señalar que la Cooperativa realizó entrega parcial de los trabajos. A continuación se realiza un cuadro comparativo donde se muestra el producto del proyecto a elaborar en la oferta de servicios y el producto del proyecto hasta la fecha entregado; obteniéndose un 33,74% del proyecto elaborado y entregado a la Coordinación de Proyecto, validándose con la cantidad del porcentaje establecido como anticipo y cancelado a la Empresa Proyectista. Cabe destacar que resta por entregar un total de 66,26 % del Proyecto Contratado…

CONSIDERANDO
Que con la finalidad de garantizar el debido proceso y el derecho a la defensa a la referida Asociación Cooperativa; la Alcaldía del Municipio Caroní aplicó el procedimiento administrativo, de conformidad a lo previsto en el Artículo 48 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. El mismo se Aperturó (sic) en fecha Treinta y uno (31) de Octubre del Dos Mil Ocho (2008), conforme a lo ordenado en Resolución Nº 2684/2008, consignándose a tal efecto los antecedentes administrativos relacionados con el caso.

CONSIDERANDO
Que en fecha 17 de Noviembre del 2008 se libro boleta de Notificación dirigida a la Asociación Cooperativa Consultores Comunitarios del Sur, R.L., en la persona del ciudadano Rubén Vivas Martínez, Manuel Lares y Sergio Lares, Titulares de las Cédulas de Identidad Nros. V-4.943.498, 13.443.601 y 5.564.807, respectivamente, en sus caracteres de Representantes Legales de la misma. Otorgándosele un lapso de Diez (10) días hábiles para que presentare sus pruebas, todo ello de conformidad a lo previsto en el Artículo (sic) 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

CONSIDERANDO
Que mediante auto de fecha 17 de Noviembre del 2008, se dejó constancia de la imposibilidad de notificación personal a los Representantes Legales de la Asociación Cooperativa ut Supra. En fecha 17 de Marzo del año 2009, se notificó por carteles a la respectiva Cooperativa, en el diario Correo del Caroní, tal como se evidencia en el Cuerpo A-5 del respectivo diario. Sin embargo, en el plazo de los Quince (15) hábiles de constado en auto dicha publicación; la notificada no presentó prueba alguna, ni alegó razones ni por ni por interpuesta persona autorizada para ello, que fundamentaran su derecho a la defensa, por lo cual este Despacho a los efectos de pronunciarse sobre la procedencia de rescisión del contrato Nº CL-DPCO-ALMACARONI-PR-08-2006-64, deberá limitarse exclusivamente a los elementos que cursan en el respectivo expediente.
CONSIDERANDO
Que el numeral 8 del Artículo 127 del Derecho con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones públicas, faculta al ente contratante para rescindir unilateralmente el contrato en cualquier momento cuando el contratista: (…).
CONSIDERANDO
Que según lo expresado anteriormente, la Cláusula Tercera del Contrato de Obras Nº CL-DPCO-ALMACARONI-PR-08-2006-64, establece un plazo de ejecución de Diez (10) semanas prorrogables de común acuerdo. Sin embargo, la obra no fue ejecutada en el plazo previsto, ni fue convenida ninguna prorroga (sic).
CONSIDERANDO
Que el referido Contrato de Obras prevé en la Cláusula Cuarta, la obligación por parte del contratista de cancelar una multa por la demora en la fecha de inicio y terminación de obras, por la suma de Ciento Cincuenta y Siete Bolívares Con (sic) Céntimos (Bs. 157,80) por cada día de retardo.
CONSIDERANDO
Que el Artículo 118 del Decreto 1.417 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, contempla la obligación del contratista de indemnizar al ente contratante cuando se acuerde la rescisión del contrato de obras, en la forma establecida en el literal c) del artículo 113 del citado Decreto.

CONSIDERANDO
Que es un deber ineludible para el Municipio la satisfacción y tutela del interés colectivo, revistiendo tal carácter la ejecución del Contrato de Obras Nº CL-DPCO-ALMACARONI-PR-08-2006-64, “Diseño y Proyecto del Parque Paseo Guayana ubicado en el Municipio Caroní, Estado Bolívar…

RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Rescindir el Contrato de Obras Nº CL-DPCO-ALMACARONI-PR-08-2006-64, conforme a lo establecido en el numeral 8 del Artículo 127 de la Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, suscrito entre la Alcaldía Socialista Bolivariana del Municipio Caroní del Estado Bolívar y la Asociación Cooperativa Consultores Comunitarios del Sur, R.L.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se ordena a la Asociación Cooperativa Consultores Comunitarios del Sur, R.L., el pago de la indemnización correspondiente al Catorce (sic) por ciento (14%) del valor de la obra objeto del Contrato, de conformidad con los artículos 113, literal c) numeral 2) y Art. 118 del Decreto 1.417 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras.

ARTÍCULO TERCERO: Se impone a la referida Asociación Cooperativa la multa establecida en la Cláusula Cuarta del Contrato de Obras antes señalado y a tal efecto, la Dirección de Programación y Control de Obras deberá realizar los cálculos que correspondan para determinar el monto de las referidas sanciones. Determinado dicho monto, deberá notificarse a la Cooperativa para que proceda al pago mediante planilla de liquidación elaborada por la unidad administrativa correspondiente.”

De la citada resolución dictada el dieciocho (18) de mayo de 2009, observa este Juzgado que el Alcalde del Municipio Caroní sustentó la rescisión del contrato de obras en hechos concretos, el incumplimiento del plazo de diez (10) semanas contadas a partir de la firma del contrato, el 19 de septiembre de 2006, para la ejecución del proyecto “Diseño y Proyecto del Parque Paseo Guayana ubicado en el Municipio Caroní, Estado Bolívar”, en razón que según comunicación de fecha veinticuatro (24) de septiembre del año 2007, suscrita por la referida Cooperativa no remitió la documentación relacionada con el diseño de arquitectura e ingeniería, por faltar la ubicación en los planos, de los servicios y elementos existentes, no se consideran en las partidas de cómputos métricos, que sólo se indica la ubicación de los postes para el alumbrado en el área de las caminarías, falta planos de diseño, cálculos eléctricos, cómputos métricos y especificaciones técnicas del sistema de energía eléctrica, que solamente se indica la ubicación de los puntos del sistema de riego, falta planos de diseño, cálculo sanitario, cómputos métricos y especificaciones técnicas, que faltan especificaciones constructivas de las caminerías; que según informe elaborado por la Dirección de Programación y Control de Obras, de fecha veintidós (22) de mayo de 2008, suscrito por la Arquitecto: Roxana Llanos (Coordinadora de Proyectos), manifiesta que dicho informe esta motivado al incumplimiento por parte de la Cooperativa con respecto al cronograma de trabajo en relación con la elaboración del proyecto presentado en la oferta de servicios, con paralización injustificada de los trabajos, obteniéndose un 33,74% del proyecto elaborado y entregado a la Coordinación de Proyectos, que restaba por entregar un total de 66,26 % del Proyecto Contratado.

En este orden de ideas, del expediente administrativo producido por la asociación recurrente se aprecia que mediante Resolución Nº 2684/2008 dictada por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 31 de octubre de 2008, ordenó abrir procedimiento administrativo en contra de la Asociación Cooperativa Consultores Del Sur, R.L., a los fines de determinar la procedencia de la rescisión del Contrato de Obras Nº CL-DPCO/ ALMACARONÍ –PR-08-2006-64, “Diseño y Proyecto Parque Paseo Guayana ubicado en el Municipio Caroní, Estado Bolívar”, y se resolvió notificarle para que en un plazo de diez (10) días hábiles expusiera y presentara pruebas de conformidad con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, dicha resolución cursa en copia certificada del folio 150 al 153.

En vista que no fue posible la notificación personal del representante de la Asociación, se publicó el auto de apertura en el Diario Correo del Caroní el diecisiete (17) de marzo de 2009, según se evidencia de las copias certificadas del expediente administrativo a los folios 70 y 71.

En fecha 30 de marzo de 2009, el Director de la Cooperativa Consultores Comunitarios Del Sur, R.L., presentó escrito de alegatos los cuales cursan del folios 98 al 100, el cual se transcribe parcialmente a continuación:

“Ahora bien, de los hechos y de la documentación arriba descritos, se pueden desprender las siguientes conclusiones:

- La Cooperativa realizó la primera y última entrega de productos en mayo y septiembre de 2007 respectivamente, sin embargo, nunca recibió pago alguno por ello, lo cual cobra importancia por tratarse de una Cooperativa que, por su naturaleza, es una asociación cuyos productos tienen su base en el trabajo de los miembros asociados y no en el uso del capital, como lo hacen las compañías anónimas. A pesar de ese hecho, en todo momento, la Cooperativa ha mantenido una actitud responsable y profesional hasta donde técnica y administrativamente le ha sido posible.

- En el informe suscrito en fecha 22/05/2008 por la Arquitecto Roxana Llanos, Coordinadora de Proyectos, señalado en la Resolución Nº 2684/2008, se indica que la Cooperativa hizo entrega parcial de los trabajos del contrato aquí referido, los cuales se valoran en un 33,74% del total de productos a entregar. Ahora bien, la cantidad de documentos aquí citados parecen indicar, que dicho porcentaje de productos entregados, está muy por debajo de lo que la realidad objetiva aconseja en este caso.

En función de todo lo anterior, les comunicamos formalmente lo siguiente:

- Estamos de acuerdo y aceptamos la rescisión del contrato planteada en la Resolución Nº 2684/2008.

- En cuanto al porcentaje de ejecución del contrato indicado en el informe suscrito en fecha 22/05/2008 por la Arquitecto Roxana Llanos, Coordinadora de Proyectos, emanado por la Dirección de Programación y Control de Obras y señalado en la Resolución Nº 2684/2008, informe este cuyo contenido desconocemos totalmente, ya que nunca fuimos informados del mismo, solicitamos que tengan a bien reconsiderar el porcentaje de ejecución señalado, por cuanto todo indica que existen productos entregados que representan un porcentaje superior” (Destacado añadido).

Del citado escrito de alegatos presentado por la asociación hoy recurrente, observa este Juzgado que tal como lo alegó la representación judicial del Municipio, aún cuando en el acto impugnado se hubieran analizados los alegatos presentados por la Asociación el resultado hubiera sido el mismo, es decir, la rescisión del contrato de obra suscrito por las partes, porque en el escrito presentado la asociación expresamente convino y aceptó la rescisión del contrato, en consecuencia, se desestima el alegato de la asociación recurrente de violación al debido proceso en la resolución impugnada en cuanto a la rescisión del contrato. Así se decide.

II.2. En relación al alegato de la representación judicial de la Asociación recurrente de menoscabo a su derecho a la defensa en la condena al pago de la indemnización correspondiente al catorce por ciento (14%) del valor de la obra objeto del contrato, debe este Juzgado precisar lo siguiente:

El artículo segundo de la resolución impugnada ordenó a la Asociación Cooperativa Consultores Comunitarios Del Sur, R.L., el pago de la siguiente indemnización:

“Se ordena a la Asociación Cooperativa Consultores Comunitarios del Sur, R.L., el pago de la indemnización correspondiente al Catorce por ciento (14%) del valor de la obra objeto del Contrato, de conformidad con los artículos 113, literal c) numeral 2) y Art. 118 del Decreto 1.417 relativo a las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras”

Del citado artículo observa este Juzgado que el Municipio Caroní del Estado Bolívar, condenó a la asociación hoy demandante al pago de la indemnización del catorce por ciento (14%) del valor de la obra objeto del contrato, en virtud de la rescisión del contrato por incumplimiento de la contratista; la asociación recurrente manifiesta que no tenía conocimiento del informe elaborado por la Dirección de Programación y Control de Obras, alegato que desestima este Juzgado, ya que, el informe en cuestión fue transcrito en la Resolución Nº 2684/2008 dictada por el Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, el 31 de octubre de 2008, mediante la cual ordenó abrir procedimiento administrativo en contra de la Asociación Cooperativa Consultores Del Sur, R.L., a los fines de determinar la procedencia de la rescisión del Contrato de Obras Nº CL-DPCO/ ALMACARONÍ –PR-08-2006-64, “Diseño y Proyecto Parque Paseo Guayana ubicado en el Municipio Caroní, Estado Bolívar”.

Por otra parte, observa este Juzgado que si bien la asociación recurrente impugnó el informe elaborado por la Dirección de Programación y Control de Obras, mediante el cual determinó que la obra ejecutada alcanzaba a un treinta y tres como setenta y cuatro por ciento (33,74%) del proyecto elaborado y entregado a la Coordinación de Proyectos, que la obra no ejecutada y por entregar era el de 66,26 % del proyecto contratado, no desvirtuó en la etapa probatoria el informe en cuestión, que como tal documento administrativo hace fe hasta prueba en contrario; por el contrario, consignó valuaciones no suscritas por el Ingeniero Inspector ni por el Director de Programación y Control de Obras, las cuales al no estar suscritas y validadas por el funcionario competente no hacen prueba en contrario del informe elaborado por la mencionada Dirección, de conformidad con los artículos 56 y 57 del Decreto 1.417 que establece las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Así se establece.

Determinado lo anterior observa este Juzgado que la resolución impugnada ordenó a la asociación recurrente pagarle la indemnización del catorce por ciento (14%) del valor de la obra de conformidad con los artículo 118 y 113 literal c), numeral 2) de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, al respecto, este Juzgado observa que el artículo 118 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, dispone lo siguiente:

“Artículo 118.- En los casos en que se acuerde la rescisión del contrato por las causales indicadas en este Capítulo, el Contratista pagará al Ente Contratante, por concepto de indemnización una cantidad que se calculará en la misma forma y cuantía señalada en el literal “c” del artículo 113 para las indemnizaciones a favor del Contratista. El monto de dicha indemnización se deducirá de lo que el Ente Contratante adeude al Contratista por cualquier concepto y, si fuere necesario, se procederá a la ejecución de las garantías otorgadas por el Contratista, sin perjuicio de que se ejerzan las acciones legales correspondientes” (Destacado añadido).

La citada norma dispone que en caso que se acuerde la rescisión del contrato, el contratista pagará al ente contratante, por concepto de indemnización la cantidad que se calculará en la misma forma y cuantía señalada en el literal c) del artículo 113 para las indemnizaciones a favor del contratista, dicho artículo dispone lo siguiente:

“Artículo 113.- En el caso previsto en el artículo anterior, el Ente Contratante pagará al Contratista:

a) El precio de la obra efectivamente ejecutada, calculado de acuerdo con el Presupuesto vigente del contrato y tomando en cuenta las variaciones que haya experimentado el mismo en los términos de este Decreto, si fuere el caso.

b) El precio de los materiales y equipos que hubiere adquirido el Contratista para ser incorporados a la obra, el cual se determinará de acuerdo con los precios del mercado para el momento de su adquisición. A tal efecto, el Contratista deberá presentar la justificación de esos gastos al Ente Contratante con las pruebas correspondientes y, si éste las encontrare conformes, las someterá a la consideración del Órgano Contralor.

c) Una indemnización que se estimará así:

1) Un diez y seis por ciento (16%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando no se hubieren comenzado los trabajos o los que se hubieren ejecutado tengan un valor inferior al treinta por ciento (30%) del monto original del contrato.
2) Un catorce por ciento (14%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al treinta por ciento (30%) del monto del contrato, pero inferior al cincuenta por ciento (50%) del mismo.
3) Un doce por ciento (12%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato, pero inferior al setenta por ciento (70%) del mismo.
4) Un diez por ciento (10%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al setenta por ciento (70%) del monto del contrato, pero inferior al noventa por ciento (90%) del monto del mismo.
5) Un ocho por ciento (8%) del valor de la obra no ejecutada, si la rescisión ocurriere cuando se hubiesen ejecutado trabajos por un valor superior al noventa por ciento (90%) del monto del contrato” (Destacado añadido).

Del artículo citado observa este Juzgado que los porcentajes de indemnización se estiman conforme al valor de la obra no ejecutada, y no como lo hizo la resolución impugnada con respecto al valor de la obra, por ende, el catorce por ciento (14%) que por concepto de indemnización debe la asociación recurrente cancelar al Municipio dada la rescisión del contrato de obra pactada en virtud del incumplimiento incurrido, debe calcularse en relación a la obra no ejecutada, de conformidad con el artículo 113 literal c), numeral 2) de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras. Así se establece.

II.3. Finalmente la asociación recurrente alegó violación al debido proceso en la imposición de la sanción de multa, porque fue impuesta en un informe que no constaba en el expediente, y cuyo porcentaje de obra ejecutada impugnó en el escrito de alegatos que presentó y que no fue tomado en cuenta en la Resolución impugnada.

Observa este Juzgado que el artículo tercero de la resolución impugnada estableció lo siguiente:

“Se impone a la referida Asociación Cooperativa la multa establecida en la Cláusula Cuarta del Contrato de Obras antes señalado y a tal efecto, la Dirección de Programación y Control de Obras deberá realizar los cálculos que correspondan para determinar el monto de las referidas sanciones. Determinado dicho monto, deberá notificarse a la Cooperativa para que proceda al pago mediante planilla de liquidación elaborada por la unidad administrativa correspondiente”.

Del citado artículo aprecia este Juzgado que el Municipio Caroní le impuso a la asociación recurrente la multa establecida en la cláusula cuarta del contrato de obras suscrita entre las partes, el referido contrato de obras cursa en autos en copia certificada del folio 44 al 45, y en su cláusula cuarta dispuso:

“CLÁUSULA CUARTA: MULTAS. En caso de retardo en la ejecución del proyecto imputable a “El Proyectista”, deberá cancelar a “ALMACARONÍ” por concepto de penalidad por demora en las fechas de inicio y terminación establecidas en el presente contrato por cada día de retardo, la suma de ciento cincuenta y siete mil ochocientos bolívares sin céntimos (Bs. 157.800,00)”.

En la citada cláusula contractual las partes convinieron que si hubiere retardo en la ejecución del proyecto imputable a la asociación, éste le cancelaría al Municipio una penalidad por demora en las fechas de inicio y terminación pactada por la cantidad actual de Bs. 157,80 por cada día de retardo.

Al respecto observa este Juzgado, que la citada cláusula convencional solamente puede ser aplicada en caso que el Municipio solicitare el cumplimiento del contrato a pesar del incumplimiento del plazo por parte de la asociación contratista, no obstante, en la resolución en estudio el Municipio Caroní decidió rescindir el contrato, en consecuencia, no surgió el supuesto de hecho previsto en la cláusula contractual para la aplicación de la penalidad, es decir, la Administración no decidió recibir la obra culminada luego de que hubiere vencido el plazo para la ejecución y los respectivos pagos de la contratista por la cláusula penal, sino que acordó la rescisión del contrato de obra pactado y la indemnización por incumplimiento, (Cfr. SPA 1137-04-05-2006), en virtud de lo expuesto, este Juzgado estima parcialmente el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto por la ASOCIACIÓN COOPERATIVA CONSULTORES COMUNITARIOS DEL SUR, R.L. en contra de la Resolución Nº 452/2009 dictada el dieciocho (18) de mayo de 2009 por el ALCALDE DEL MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR, declarándose su nulidad parcial solamente en lo que respecta a la imposición de la multa establecida en la cláusula cuarta del contrato de obras Nº CL-DPCO/ALMACARONI-PR-08-2006-64 “Diseño y Proyecto Parque Paseo Guayana ubicado en el Municipio Caroní, Estado Bolívar”. Así se establece.

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD incoado por la ASOCIACIÓN COOPERATIVA CONSULTORES COMUNITARIOS DEL SUR, R.L. en contra del MUNICIPIO CARONÍ DEL ESTADO BOLÍVAR, en consecuencia, PARCIALMENTE NULA la Resolución Nº 452/2009 dictada el dieciocho (18) de mayo de 2009, solamente en lo que respecta a la imposición de la multa establecida en la cláusula cuarta del contrato de obras Nº CL-DPCO/ALMACARONI-PR-08-2006-64 “Diseño y Proyecto Parque Paseo Guayana ubicado en el Municipio Caroní, Estado Bolívar”.

De conformidad con el artículo 152 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal se ordena la notificación de la presente sentencia al Síndico Procurador Municipal y una vez que conste en autos la práctica de su notificación se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA
ANNA FLORES FABRIS