TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, miércoles cuatro (04) de mayo del 2011
201º y 152º
ASUNTO: FP11-R-2010-000291
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: El ciudadano OMAR ANTONIO LOPEZ CARABALLO, portador de la cédula de identidad n°. 11.511.063 y de este domicilio.
APODERADO JUDICIAL: El abogado ASCANIO ORTEGA JOSE GREGORIO, venezolano, mayor de edad, inscrito en el INPREABOGADO bajo el número 132.382.
DEMANDADA: La empresa PRODUCTOS EFE S.A., inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 7 de agosto de 1946, bajo el n°. 798, Tomo 4.
APODERADOS JUDICIALES DE LA EMPRESA: El abogado JOSE ARAGUAYAN HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio e inscrito en el INPREABOGADO bajo el n°.13.246.
MOTIVO: APELACIÓN.
II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 25 de marzo de 2011, en virtud del recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 27 de abril de 2011, a las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte actora recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:
Ciudadano Juez, el recurso interpuesto es motivado a que no estamos conformes con el fallo proferido, primeramente porque la sentencia condena posterior al análisis de sentencia únicamente la incidencia de las comisiones devengadas a lo solicitado por día domingo y feriados, pero es indeterminada porque no precisa ni establece, cómo se realizará la incidencia para las vacaciones y otros conceptos. Mi representado devengaba salario básico más comisiones de venta e incentivo de vehículo. La empresa no niega el incentivo de vehículo, el cual, si forma parte del salario, ya que el mismo no fue negado, por lo que el Juez debió ordenar su incidencia en todos los conceptos, ya que las incidencias forman parte del salario, no consta que se hayan pagado las utilidades y pagaran toda.

La parte demandada, expuso lo siguiente:

En virtud de lo anteriormente expuesto por la parte recurrente, debo establecer que no comparto su punto de vista como el incentivo por vehículo, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social ha reiterado que ese tipo de pago no es salario, sino que constituye la depreciación y es una compensación de gastos. La decisión del a quo, desecha los domingos y feriados, por tratarse de excesos de ley, aunado al hecho que someramente no establece el actor con precisión la pretensión con respecto a tal concepto. Igualmente el pago de las utilidades, incluyendo las prestaciones sociales, alerto al Tribunal que no se evacuó la prueba de informes, el Tribunal no tiene la prueba. Con respecto que son diferencias de conceptos, el Tribunal acogió solo un rubro que son las horas extras, condenando el límite máximo de las horas extras.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA
- Alega la parte actora que el ciudadano OMAR ANTONIO LÓPEZ CARABALLO, prestó servicios bajo relación de dependencia laboral a tiempo indeterminado en la sociedad mercantil PRODUCTOS EFE, S.A., desempeñando el cargo de representante de ventas.
- Que la relación laboral terminó por renuncia en fecha 06 de agosto de 2008, y que la empresa demandada se negó a cancelarle las diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.
- Alega que el tiempo de servicio fue de un (01) año, once (11) meses y veinte (20) días.
- Que el ciudadano OMAR ANTONIO LÓPEZ CARABALLO, devengaba al momento de finalizar la relación laboral un salario básico de Bs. 2.400,00, señalando que adicionalmente percibía mensualmente comisiones y un incentivo por el uso de su vehículo personal, en el cumplimiento de sus funciones.
- Alega que las funciones de los representantes de ventas de los PRODUCTOS EFE, S.A., consistían en atender al cliente, tomar despachos y arreglarle la mercancía, colocarle afiches y cobrar la factura correspondiente, efectuando a la vez los depósitos bancarios diariamente.
- Alega que el ciudadano OMAR ANTONIO LÓPEZ CARABALLO, laboraba su jornada de trabajo, desde la 5:30 a.m. de la mañana, hora en la cual debía salir, dada la distancia a recorrer para llegar a sus clientes que se encontraban en poblaciones lejanas.
- Que el ciudadano OMAR ANTONIO LÓPEZ CARABALLO, trabajaba por instrucciones de la empresa los días feriados y los días de descanso.
- Alega que durante el cumplimiento de las referidas jornadas en los días feriados de descanso y horas extras no le era cancelado el concepto de recargo correspondiente por trabajados en los días feriados, días de descanso y horas extras.
- Que el ciudadano OMAR ANTONIO LÓPEZ CARABALLO, laboraba un total de diez (10) horas diarias de lunes a sábado, para un total de sesenta (60) horas semanales, señalando que tal jornada, excedía el límite de las ocho (08) horas diarias.
- Que el ciudadano OMAR ANTONIO LÓPEZ CARABALLO, laboraba un horario de 6:30 a.m. de la mañana hasta las 5:00 p.m. de la tarde.
- Alega que en el cálculo del salario integral no se tomaron en consideración ni el incentivo de vehículo ni las comisiones.
- Alega que la empresa cancelaba los días domingos feriados a salario básico, sin incluir las incidencias por las comisiones y debieron ser cancelados sobre la base completa de las comisiones.
- Alega que le adeudan los siguientes conceptos:
- Incidencias de comisiones en días de descansos trabajados o no.
- Incidencias de comisiones en días feriados trabajados o no.
- Incidencias del incentivo de vehículos en los días de descanso trabajados efectivamente.
- Prestación de Antigüedad.
- Intereses de la prestación de antigüedad.
- Vacaciones (2007- 2008)
- Bono vacacional (2007- 2008)
- Utilidades (2007- 2008)
- Alega que a su representada le adeudan la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 66.686,81).

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
- Admite como cierto que la parte actora fue trabajador desde la fecha 16 de septiembre de 2006 hasta el día 06 de agosto de 2008, ejerciendo el cargo de representantes de ventas.
- Admite como cierto que la parte actora terminó su relación de trabajo por renuncia voluntaria.
- Rechaza, niega y contradice en todas sus partes la demanda incoada, tanto en los hechos narrados como el derecho invocado, por cuanto es incierto y falso de toda falsedad que su mandante adeude a dicha parte actora los conceptos demandados.
- Niega, rechaza y contradice que la parte actora trabajare en exceso del horario de trabajo diario.
- Rechaza, niega y contradice que la parte actora laboraba con un exceso diario de dos (02) horas extraordinarias.
- Niega, rechaza y contradice que la parte actora hubieses devengado comisiones desde el mes de febrero de 2006 hasta el mes de julio de 2008.
- Rechaza, niega y contradice que a su mandante le sea aplicable lo establecido en la sentencia emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 22/02/2001.
- Niega, rechaza y contradice que su mandante hubiera dejado de incluir concepto alguno en el pago mensual.
- Contradice y niega que su mandante hubiera dejado de cancelar suma de dinero alguno, durante los meses de septiembre 2006 hasta agosto 2008, por concepto de comisiones, por lo que respecta a los días feriados y de descanso.
- Rechaza, niega y contradice que su mandante adeude a la parte actora la cantidad de Bs. 3.250,63, por concepto de incidencias de incentivos de vehículo en el pago del día de descanso, señalando el día domingo.
- Rechaza, niega y contradice que le adeude a la parte actora la cantidad de Bs. 995,53, por conceptos de incidencias de incentivos de vehículo en el pago de los días feriados.
- Rechaza, niega y contradice que le adeude a la parte actora la cantidad de Bs. 15.070,86, por conceptos de prestaciones sociales.
- Niega, rechaza y contradice que la parte actora hubiere devengado un supuesto salario promedio diario que ubica en la cantidad de Bs. 112,64, un supuesto salario mensual de Bs. 3.379,00, un supuesto salario integral de Bs. 119,61.
- Niega, rechaza y contradice que su mandante adeude a la parte actora por concepto de prestaciones sociales, la cantidad de Bs. 15.070,86, por un total de dos (02) años.
- Niega, rechaza y contradice las pretensiones de la parte actora por concepto de intereses de prestaciones sociales e intereses moratorios, por la cantidad de Bs. 2.378,53.
- Niega, rechaza y contradice las pretensiones de la parte actora por concepto de Bono Vacacional y vacaciones no disfrutadas, por la cantidad de Bs. 15.206,40.
- Niega, rechaza y contradice las pretensiones de la parte actora por concepto de utilidades, por la cantidad de Bs. 25.907,20.
- Niega, rechaza y contradice las pretensiones de la parte actora por concepto de incidencias de comisiones en días de descanso trabajados, por la cantidad de Bs. 2.968,54.
- Niega, rechaza y contradice que su representado le adeude al actor la cantidad de SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 66.686,81), por todos los conceptos demandados.

IV
DE LOS MEDIOS DE PRUEBAS APORTADOS AL PROCESO POR LAS PARTES

DE LA PARTE ACTORA

- Promueve documental marcada “A” recibos de pago de salario de los cuales estan insertos a los folios del 51 al 61, de la primera pieza. Las referidas documentales son documentos privados que no fueron objeto de impugnación, en consecuencia se tienen por reconocidos y apreciados de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve documental marcada “B” aviso de crédito n°. 1500482827, los cuales cursan a los folios del 62 al 70. Las referidas documentales son documentos privados que no fueron objeto de impugnación, en consecuencia se tienen por reconocidos y apreciados de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

EXHIBICION
- Solicita la exhibición de los recibos de pagos, que rielan a los folios 51 al 61. La parte demandada alega que los mismos constan en el expediente, en consecuencia este sentenciador da por reproducida su valoración. ASI SE ESTABLECE.

- Libros de horas extras. La parte demandada alega que no le llegó a tiempo el libro para exhibirlo. Con respecto a este medio probatorio el Tribunal de Instancia estableció lo siguiente: “este Tribunal en virtud de lo alegado por la demandada da por no exhibida y en consecuencia de ello, se toma como cierto las horas extras trabajadas por el actor que no excedan el límite legal establecido de 100 horas anuales según artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo”, y por cuanto uno de los puntos álgidos en el presente asunto son la horas extras, este sentenciador al momento de motivar el fallo, hará su pronunciamiento respectivo. ASI SE ESTABLECE.

INFORMES
Se admitió la prueba de informes y ofició lo conducente a las siguientes instituciones:
- INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. Las resultas del mismo cursan a los folios 126 del expediente, y siendo que no fue objetado por la parte demandada, este sentenciador lo aprecia y valora de conformidad con el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- BANCO PROVINCIAL, BANCO UNIVERSAL. El Tribunal observa que las resultas del informe solicitado, no constan en los autos, en consecuencia este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA
- Promueve documental marcada “1” carta de renuncia suscrita por el ciudadano OMAR ANTONIO LÓPEZ CARABALLO, instrumental que consta al folio 77 de la primera pieza del expediente. La referida documental es un documento privado que no fue objeto de impugnación, en consecuencia se tiene por reconocido y apreciado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve documental marcada “2” Liquidación de pago de prestaciones de antigüedad, indemnización y otros beneficios laborales, la cual cursa al folio 78 de la primera pieza del expediente. La referida documental es un documento privado que no fue objeto de impugnación, en consecuencia se tiene por reconocido y apreciado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve documental marcada “3” Comprobante de pago, el cual está inserto al folio 79 de la primera pieza del expediente. La referida documental es un documento privado que no fue objeto de impugnación, en consecuencia se tiene por reconocido y apreciado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve documental marcada “4”, voucher del cheque N°. 8624130, el cual cursa al folio 80 de la primera pieza. La referida documental es un documento privado que no fue objeto de impugnación, en consecuencia se tiene por reconocido y apreciado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve documental marcada “5” recibo de pago (folio 81). La parte actora impugna dicha documental por ser copia simple. La parte demandada insiste en su valor probatorio. En fecha 05 de agosto de 2010, el Tribunal otorgó una prórroga para que la parte demandada de autos consignara el original de la documental cursante al folio 81 del expediente, sin embargo al no cursar en autos original del presente documento, este sentenciador lo desecha del acervo probatorio. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve documental marcada “6 al 22” recibos de pago de salario, los cuales cursan a los folios 82 al 98. La parte actora no hizo ninguna observación. Las referidas documentales son documentos privados que no fueron objeto de impugnación, en consecuencia se tienen por reconocidos y apreciados de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve documental marcada “23” comprobante de recibo, el cual cursa al folio 99 de la primera pieza del expediente. La referida documental es un documento privado que no fue objeto de impugnación, en consecuencia se tiene por reconocido y apreciado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve documental marcada “24” convenio laboral, que riela inserto al folio 100 de la primera pieza. La parte actora no hizo ninguna observación. La referida documental es un documento privado que no fue objeto de impugnación, en consecuencia se tiene por reconocido y apreciado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve documental marcada “25” solicitud de inscripción al Fondo de Ahorros, la cual cursa al folio 101, de la primera pieza. La referida documental es un documento privado que no fue objeto de impugnación, en consecuencia se tiene por reconocido y apreciado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

- Promueve documental marcada “26” participación hecha por el actor, la cual riela al folio 102 de la primera pieza del expediente. La parte actora no hizo ninguna observación. La referida documental es un documento privado que no fue objeto de impugnación, en consecuencia se tiene por reconocido y apreciado de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASI SE ESTABLECE.

INFORMES:
Se oficio al BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL. El Tribunal observa que las resultas del informe solicitado, no constan en los autos, en consecuencia este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.
V
MOTIVACIÓN
En el presente asunto la parte demandante recurrente fundamenta los motivos de su apelación contra de la sentencia proferida en Primera Instancia, en que no están conformes con el pronunciamiento respecto de las pretensiones aducidas en la demanda. En primer lugar, porque la sentencia, según su decir condena únicamente la incidencia de las comisiones devengadas a lo solicitado por día domingo y feriados, estableciendo el recurrente que es indeterminada porque no precisa ni establece cómo se realizará la incidencia para las vacaciones y otros conceptos. Aduce en segundo lugar que su representado devengaba salario básico más comisiones de venta e incentivo de vehículo y siendo que la empresa no niega el incentivo de vehículo, el cual, insiste, sí forma parte del salario, ya que el mismo no fue negado, por lo que concluye que el Juez debió ordenar su incidencia en todos los conceptos, ya que las incidencias forman parte del salario.

Por su parte, el Juez a quo en su sentencia estableció:

“En atención a la jurisprudencia, reproducida anteriormente, observa el Tribunal que la representación patronal al dar contestación a la demanda, reconoció la relación de trabajo que la unió con el actor reclamante, y niega que le adeude concepto alguno. Pero al haber admitido la relación de trabajo, la carga de la prueba en lo relativo a los conceptos que se generan directamente de la relación de trabajo, como son: antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y salario, le corresponden a la empresa probar el hecho liberatorio de la obligación, según el criterio jurisprudencial que sobre este punto ha establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, y respecto a los conceptos que no se generan directamente de la relación de trabajo le corresponde la carga probatoria a la demandada.

(Omissis…)

En virtud de lo antes expuesto, este Juzgador debe aplicar el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial y acogido en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en la cual, la parte accionada tiene el deber de demostrar los hechos liberatorios que le sirvan para desvirtuar las afirmaciones del actor, en cuanto a los conceptos demandados que se desprende directamente de la prestación de servicios, por lo que correspondía a la parte demandada aportar las pruebas que considere pertinentes a fin de demostrar la ocurrencia de los hechos liberatorios; y le corresponde a la parte actora probar aquellos conceptos que exceden el límite normal establecido. Y así se establece.

(Omissis…)

En el caso subjudice el salario del trabajador está compuesto por un salario fijo mensual, monto éste que comprende todos los días del mes; igualmente se desprende de los recibos de pagos consignados por las partes cursante a los folios 51 al 61 y 82 al 98 del expediente, que el actor recibía unas comisiones que se le cancelaban en forma mensual, el cual se debe agregar a las horas extras y los días domingos y días feriados, en el caso que se hayan producidos los mismos. A estos montos se adicionan para el establecimiento del salario integral la fracción de las utilidades y la fracción del bono vacacional. Siendo el salario devengado en cada mes el que se tomará en cuenta para el pago del concepto de antigüedad y de los conceptos reclamados. Y ASI SE ESTABLECE.
De los recibos de pago antes mencionados se pudo evidenciar el pago de las comisiones a legadas por el actor, pero no en los montos por él indicados, por lo cual este juzgador los establece en las cantidades que aparecen en cada recibo de pago aportados por las partes.
Ahora bien como quiera que la parte demandada le correspondía la carga de la prueba del salario, al haber admitido la relación de trabajo, la parte demandada debía probar el pago de los conceptos de salario por comisiones durante los meses de septiembre de 2006 hasta el mes de Agosto de 2008, que duró la relación de trabajo. Ya que la parte demandada no presentó todos los recibos de pago que le pidieron que exhibiera, la comisión de los meses no exhibidos, este sentenciador los establece en las cantidades indicada por el actor en su escrito de demanda, siendo estas comisiones las correspondientes a los meses de Septiembre, octubre y noviembre de 2006; Enero, Febrero, Agosto y Diciembre de 2007; Enero, Febrero, Abril, Mayo, Junio, Julio y Agosto de 2008. Y ASI SE ESTABLECE.

(Omissis…)

Sobre este particular, es criterio de esta Sala que aquellos trabajadores que devenguen un salario mixto tienen derecho al pago de la incidencia de la parte variable del salario en los días de descanso y feriados, calculada con base en el salario del mes inmediatamente anterior; teniendo en cuenta que en caso que el patrono no haya realizado el pago oportunamente, a la finalización de la relación de trabajo deberá pagarlos con base en la porción variable del salario devengado en el último mes de servicio.

En Aplicación de la doctrina antes expuesta considera esta juzgador que sí corresponden a la actor el pago de la incidencia de la comisión en los días Domingos. Y ASÍ SE ESTABLECE.

(Omissis…)
En aplicación de la doctrina jurisprudencial antes mencionada, este juzgador considera que los gastos de vehículos alegados no tienen carácter salarial y por ello no tiene ninguna incidencia en los conceptos reclamados. Y ASI SE ESTABLECE.
Visto lo antes expuesto pasa este juzgador a revisar cada uno de los conceptos demandados.
Respecto al horario de trabajo alegado por la parte actora, éste manifiesta que su jornada de trabajo era de Lunes a Sábado en el horario comprendido de 6:00 A.M a 6:00 P.M.. A este planteamiento la parte demandada no negó que el actor trabajara en esa jornada de Lunes a Sábado, lo cual se da como cierto a la luz de las doctrinas jurisprudenciales establecidas up supra, que le correspondía a la parte demandada la carga de la prueba de todo lo relacionado directamente con la relación de trabajo.
Ahora bien, en lo relacionado con el horario de trabajo, la carga de la prueba le correspondía a la parte actora, y ésta tenía el deber de probar el horario por ella alegada, ya que el horario indicado por el éste, excede el límite de 44 horas semanales establecidos en el artículo 90 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y para ello promovió la prueba de exhibición del libro de horas extras que debe llevar la empresa.
En la Audiencia de Juicio la parte demandada no exhibió el libro de horas extras, por lo cual se da por cierto que el trabajador prestaba servicios en horas extras, al respecto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 419 de fecha 06-05-2010, con ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO, caso NELSON RAFAEL ARREAZA, FREDDY EDUARDO BERMÚDEZ ALTAMAR, FRANKLIN ESCOBAR SARMIENTO, FABIO JESÚS NIÑO SALAS, JOSÉ MAURICIO VÉLEZ ZÚÑIGA, JOSÉ LUIS BRAVO, RAMÓN CELESTINO OJEDA, CARLOS LUIS CORTÉS BURGOS, y LEONAR ALEXANDER ZUMIDIO HURTADO, contra las sociedades mercantiles ANGELUS CLUB DISCOTEQUE C.A., INVERSIONES 5383 C.A., 69 AC INVERSIONES C.A., MAGNIFIQUE C.A., BINGO GALAXIE C.A., y MAJESTIC WAY C.A.; en la cual estableció lo siguiente:

“…Demanda el pago de horas extras, alega la actora que los demandantes trabajaban en una jornada comprendida entre las 8:00 p.m. y las 6:00 a.m., por lo que correspondía a ella demostrar lo afirmado.
En este sentido, promovió la exhibición del libro de horas extras, a lo cual se negó la demandada, en consecuencia, se tienen por cierto los datos afirmados por la actora acerca de las horas extras trabajadas por cada uno de los demandantes. Sin embargo, la duración del trabajo en horas extraordinarias está limitada por lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual “ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año”.

En aplicación del criterio jurisprudencial antes expuesto, corresponde al actor las horas extras alegadas pero no en la cantidad demandas, ya que las mismas exceden el número permitido en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ello este juzgador establece que la cantidad de Horas extras trabajadas por el actor se deben limitar a lo establecido legalmente, es decir, la cantidad de cien (100) horas extras al año. Y ASI SE ESTABLECE.
Respecto a los día Domingos y feriados, la parte actora se limitó a indicar la cantidad de Días Domingos y feriados trabajados, sin indicar, específicamente, cuáles se habían laborado, por lo tanto al no indicar el actor cuáles fueron esos días no puede este juzgador establecer con claridad los días reclamados, motivo por el cual se desecha el reclamo del pago de los días Domingos y Feriados alegados, con excepción como se dijo up supra, de los Domingos que le corresponden al trabajador en el pago mensual que recibía, al cual sí hay que calcularle la incidencia de las comisiones. Y así se establece.
Por otro lado la empresa demandada alego la compensación del bono pagado al trabajador por terminación de la relación de trabajo, para cubrir cualquier diferencia que se pudiera reclamar.
A estos efectos la para actora impugnó la documental cursante al folio 81 del expediente por ser copia simple, alegando la parte demandada que el original de dicho instrumento no lo había traído pero pedía se le concediera una prórroga para consignarla, procediendo el tribunal a concederle el plazo de dos (2) días para que demostrara el pago alegado. Llegada la audiencia para que la parte demandada consignara el original del documento, ésta no lo presentó, por lo cual dicha instrumental queda desechada del proceso. Y al no quedar probado el pago alegado el actor se hace acreedor del pago de la incidencia de las comisiones para el pago de las horas extras ordenadas pagar. Y así s establece.
Por todo lo antes expuesto la demandada deberá cancelar la incidencia de las comisiones alegadas y probadas a las 100 horas extras en base al último salario de los cantidad fija mas la comisión, es decir la cantidad de (Bs. 2.400, 00) y la comisión de (Bs. 814,00); para un total de (Bs.13,39) por hora, para un total de (Bs. 1.339,16). Y ASI SE ESTABLECE”. (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Observa quien suscribe el presente fallo, que el Juez a quo en la oportunidad de motivar su sentencia establece primeramente “(…) igualmente se desprende de los recibos de pagos consignados por las partes cursante a los folios 51 al 61 y 82 al 98 del expediente, que el actor recibía unas comisiones que se le cancelaban en forma mensual, el cual se debe agregar a las horas extras y los días domingos y días feriados, en el caso que se hayan producidos los mismos. A estos montos se adicionan para el establecimiento del salario integral la fracción de las utilidades y la fracción del bono vacacional. Siendo el salario devengado en cada mes el que se tomará en cuenta para el pago del concepto de antigüedad y de los conceptos reclamados.” Sin embargo, los conceptos condenados no son específicos, lo cual ha traído como consecuencia que las partes, no tengan la certeza de cuales conceptos fueron condenados y cuales no, debido a que el actor aduce que si fueron condenados los domingos y feriados y la parte demandante establece que no fueron condenados, y de la cita supra trascrita se establece “en el caso que hayan sido producidos” y seguidamente “se tomará en cuenta para el pago del concepto de antigüedad y los conceptos reclamados” tal aseveración trae la confusión de las partes porque aunque aparenta acordar los conceptos, no lo hace; sin embargo al solo haber apelado la parte demandante y en estricto apego a la prohibición la reformatio in peius, la decisión del Juez de Alzada, bajo ninguna causa, puede llegar a ser más desfavorable al apelante.
La referida sentencia estableció finalmente Por todo lo antes expuesto la demandada deberá cancelar la incidencia de las comisiones alegadas y probadas a las 100 horas extras en base al último salario de los cantidad fija mas la comisión, es decir la cantidad de (Bs. 2.400, 00) y la comisión de (Bs. 814,00); para un total de (Bs.13,39) por hora, para un total de (Bs. 1.339,16). Y ASI SE ESTABLECE”. Por lo que se evidencia que el sentenciador ordena el pago de 100 horas extras incluyendo las comisiones, más no algún otro concepto, con excepción de los domingos cuando establece “días Domingos y Feriados alegados, con excepción como se dijo up supra, de los Domingos que le corresponden al trabajador en el pago mensual que recibía, al cual sí hay que calcularle la incidencia de las comisiones. Y así se establece”, aun que lo hace de forma genérica, por lo que será analizado a continuación.

Así las cosas, la liquidación de prestaciones sociales realizada por la empresa, se desprende de la misma, que establece un salario promedio diario de Bs. 111,34 e integral de Bs. 155,86, mientras que la parte demandante aduce haber devengado promedio mensual normal de Bs.112,64 e integral de Bs. 119,61, lo que evidencia ante esta alzada que la empresa demandada incluyó las comisiones y su incidencia al momento de calcular los conceptos reclamados por el demandante y la diferencia entre Bs. 111,34 y Bs. 112,64 del salario normal devengado, deriva en que la parte accionante incluye la incidencia del beneficio de vehículo, el cual a criterio de quien suscribe el presente fallo no es procedente por cuanto dicho concepto de conformidad a la reiterada jurisprudencia de la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, no es salario; es por lo que, entiende esta Alzada que efectivamente el Juez de Primera Instancia no ordena el pago de incidencia de las comisiones por ventas en los conceptos de vacaciones, bono vacacional, utilidades o antigüedad, debido a que debió haber observado que efectivamente la empresa incluyó en el salario tanto normal como integral del trabajador las comisiones aducidas, aunado al hecho que promediado el salario del trabajador por esta Alzada tomando los últimos 12 salarios con las comisiones alegadas y dividido entre doce meses y luego entre treinta días, el salario promedio del trabajador estaría por debajo del alegado por el trabajador y del utilizado por la empresa para la liquidación final, lo que traería como consecuencia una desmejora del apelante, es por lo que considera esta Alzada que las incidencias solicitadas son declaradas improcedentes, y que, a los fines de establecer una determinación precisa de lo condenado por el Juez de primera instancia, se ordena una experticia complementaria del fallo, mediante la cual el perito que realice la experticia, al momento de realizar los cálculos de los conceptos acordados deberá tomar en cuenta como salario normal diario devengado la cantidad de Bs. 111,34, a los fines del calculo de las horas extras ordenadas por el Juez en su fallo, aplicando el 50% de recargo por hora. ASI SE ESTABLECE.

Con respecto a lo solicitado por días feriados y días domingos, entendidos por la jurisprudencia como excesos de ley, comparte esta Alzada lo establecido por el Juez de Primera Instancia y confirma en consecuencia que los mismos deben ser declarados improcedentes “ (…) motivo por el cual se desecha el reclamo del pago de los días Domingos y Feriados alegados, con excepción como se dijo up supra, de los Domingos que le corresponden al trabajador en el pago mensual que recibía, al cual sí hay que calcularle la incidencia de las comisiones. Y así se establece”. Es decir que las cantidades ya debidamente pagadas por el día domingo incluido en el pago mensual del demandante, en consecuencia se ordena igualmente la experticia complementaria del fallo con respecto a dicho recalculo, lo cual no incluye los días domingos alegados como trabajados por la parte actora (ni la incidencia porcentual solicitada por día domingo trabajado), debido a que no evidenció haberlos laborados, sólo deberá recalcular los domingos pagados en base al salario más comisión, mes a mes por domingo dentro del tiempo efectivo del servicio, de conformidad a los salarios diarios básicos y comisiones aducidas por la parte en su libelo de demanda y con la exclusión de cualquier otro concepto. ASI SE DECIDE.

Con respecto a lo solicitado por horas extras, solicitó la parte actora la exhibición de los Libros de horas extras. La parte demandada alegó que no le llegó a tiempo el libro para exhibirlo, por lo que no hubo su exhibición. Con respecto a este medio probatorio el Tribunal de Instancia estableció lo siguiente: “este Tribunal en virtud de lo alegado por la demandada da por no exhibida y en consecuencia de ello, se toma como cierto las horas extras trabajadas por el actor que no excedan el límite legal establecido de 100 horas anuales según artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo”, en consecuencia este sentenciador confirma el criterio del Juez a quo en virtud de la reformatio in peius, por lo que se ordena que el perito que realice la experticia complementaria del fallo, igualmente calcule las horas extras, en base al salario devengado normal que incluye las comisiones por ventas y aplique el correspondiente 50% de recargo por hora extra de las condenadas por el Juez de Primera Instancia. ASI SE ESTABLECE.

Igualmente solicita la actora la indexación de las cantidades demandadas. Por su parte la Sala de Casación Social en sentencia del caso JOSÉ SURITA contra la sociedad mercantil MALDIFASSI & CIA C.A., igualmente estableció lo siguiente:

Omissis…

“Ahora bien, en relación con la evolución de la corrección monetaria en materia laboral, el criterio sostenido en forma pacífica y reiterada por esta Sala de Casación Social con respecto a su cálculo, es que el mismo debe computarse desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivos no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, criterio éste ratificado por este alto tribunal, según sentencia de fecha 12 de abril del año 2005. (Decisión Nº 1176/22-09-2005).

Dándole continuación a las consideraciones sobre el premencionado artículo 92, debe mencionarse que la Sala Constitucional, en la decisión citada anteriormente, al referirse al contenido del mismo también dejó consagrado:

Tratándose de deudas de valor, el monto está referido a un valor no monetario, pero que se cumple mediante el pago de una suma de dinero, por cuanto lo debido al momento de nacer la obligación no consiste en una determinada cantidad de dinero, sino en un valor, citándose como ejemplo, el resarcimiento de daños y perjuicios o el pago de pensiones alimentarias, e insistiéndose en que tales obligaciones se protegen de la inflación, porque no pierden valor como consecuencia de aquel fenómeno económico, sino que al no estar cifrada la obligación en dinero, la inflación no tiene efecto alguno sobre la misma. (Vid. James-Otis RODNER, “El Dinero. La inflación y las deudas de valor”, Caracas, 1995, p.231 y siguientes).

Omissis…

En primer lugar, y en lo que respecta a los intereses moratorios causados por la falta de pago de la prestación de antigüedad consagrada en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, al ser concebida constitucionalmente como una deuda de valor, se establece que el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente.

En segundo lugar, debe asumirse el mismo criterio establecido en el párrafo anterior con respecto a la indexación de la cantidad que por prestación de antigüedad sea adeudada al ex trabajador.

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. (Omissis…) (Negritas y subrayado de esta Alzada).

Con respecto al período de indexar otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada (30-06-2009) hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales. ASÍ SE ESTABLECE.

Igualmente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, que en caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia procederá la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas, la cual deberá ser calculada desde el decreto de ejecución hasta su materialización, entendiéndose por esto último la oportunidad de pago efectivo. ASI SE DECIDE.
En virtud de lo anteriormente expuesto se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.
VI
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, en contra de la sentencia de fecha 13 de agosto de 2010, dictada por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Se MODIFICA, la sentencia recurrida, por las razones que se exponen en el presente fallo.
TERCERO: se DECLARA PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, interpuesta por el ciudadano OMAR ANTONIO LOPEZ CARABALLO contra la empresa PRODUCTOS EFE, S.A.
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los cuatro (04) días del mes de mayo de dos mil once (2011), años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. NOHEL J. ALZOLAY
SECRETARIA DE SALA,
ABG. DANIELLA FARIAS

En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.

SECRETARIA DE SALA,
ABG. DANIELLA FARIAS