REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA PODER JUDICIAL JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL, MERCANTIL, BANCARIO, DEL TRÁNSITO, DE PROTECCIÓN DEL NIÑO, NIÑA Y DEL ADOLESCENTE DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR ASUNTO: FP02-R-2011-000084 (8071) RESOLUCIÓN Nº PJ017201100078 PARTE ACTORA: JOSE IGNACIO VILLALOBOS MENDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº V-7.577.648, con domicilio procesal en Urbanización Unare II, Sector II, casa Nro. 03, estado Bolívar.- DEFENSOR JUDICIAL: Abg. WALFREDO MENDEZ ARAY, Fiscal Séptimo (e) del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.- PARTE DEMANDADA: INDIRA VANESSA MARÍA GONZALEZ, venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 15.125.981, con domicilio procesal en la urbanización El Perú, Sector 01, vereda 02, casa Nº 07, ciudad Bolívar, estado Bolívar.- DEFENSOR JUDICIAL: Abg. GRACIELA MARCANO, Defensora Pública Primera en materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar.- MOTIVO: REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR. PRIMERO: 1.1. DE LAS ACTUACIONES DE LA PARTE ACTORA: En fecha 14 de diciembre de 2010, el Abg. WALFREDO MENDEZ ARAY, actuando en su carácter de Fiscal Séptimo (e) del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en ejercicio de las atribuciones que le confiere el literal “d” del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, presentó escrito por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, a los fines de su distribución al Juzgado de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes competente; a favor del ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS, a los fines de solicitar la FIJACÓN DE UN REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR con su menor hija Lindmar Valentina del Valle, de dos (2) años de edad, quien reside con su progenitora INDIRA VANESSA MARÍA GONZALEZ.- 1.2. PRETENSIÓN: Alegó el actor en su escrito que: “solicitaba fuese llamada la madre de su hija, a fin de poder regularizar lo relativo al régimen de convivencia familiar relativo a la niña LINDMAR VALENTINA DEL VALLE, por cuanto tiene cerca de dos (02) meses sin tener contacto con la niña. A los fines de agotar la gestión conciliatoria, se solicito la comparecencia de la ciudadana INDIRA VANESSA MARÍA GONZALEZ para el día 09 de diciembre de 2010. En esa fecha, se dejó constancia de la presencia de los ciudadanos JOSE IGNACIO VILLALOBOS MENDEZ y INDIRA VANESSA MARIA GONZALEZ. En esa oportunidad el padre propuso tener contacto con su hija de manera abierta, es decir, poder sacar a su hija de viaje tanto nacional como internacional; tener contacto con la niña en los días y horas que su actividad se lo permita, dado que labora como Técnico Aeronáutico para la línea aérea AEROPOSTAL y su horario de tiempo libre es muy irregular; y dicho contacto se haría sin perturbar las horas de descanso y estudio de su hija. La ciudadana INDIRA VANESSA MARIA GONZALEZ expresó su desacuerdo en relación a la propuesta hecha por el padre por considerar que el sacar a la niña fuera del país podría significar que no viera más a su hija, por laborar el padre para una línea aérea; aunado a que desconoce el lugar de su residencia y ello genera desconfianza, considerando que la niña solo cuenta con dos (02) años de edad. Finalmente, la madre agrego que el ciudadano JOSÉ IGNACIO VILLALOBOS MENDEZ tiene cerca de cinco (05) meses que no tiene contacto con la niña debido a que ello no supo más nada de él. Que a tenor de lo establecido en el artículo 8 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en concordancia con los artículos 27 y 385 eiusdem; es por lo se procedió a demandar, como en efecto se demanda, por REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR a la ciudadana INDIRA VANESSA MARIA GONZALEZ. Que propone el siguiente régimen de convivencia familiar: régimen de visitas abierto, es decir, poder sacar a su hija de viaje tanto nacional como internacional; tener contacto con la niña en los días y horas que si actividad laboral se lo permita, dado que labora como Técnico Aeronáutico para la línea aérea AEROPOSTAL y su horario de tiempo libre es muy irregular; y dicho contacto se haría sin perturbar las horas de descanso y estudio de su hija”.- 1.3. DE LA ADMISIÓN y CITACIÓN: Por auto de fecha 10 de enero de 2011, el Juzgado (2) de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, admitió la demanda, ordenando notificar a la parte demandada ciudadana Indira Vanessa María González, a fin que compareciera por ese despacho a los dos días hábiles siguientes a su notificación, con el objeto de conocer la oportunidad fijada para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar.- Cursa a los folios 11 y 12, notificaciones realizadas por el Alguacil del juzgado A-quo al Fiscal Séptimo del Ministerio Público y a la parte demandada ciudadana Indira Vanessa María González, respectivamente. En fecha 25 de febrero el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual fijo el día y la hora para la celebración de la audiencia preliminar de Mediación.- En fecha 3 de marzo de 2011, la ciudadana Indira González, plenamente identificada en autos, solicitó al tribunal de la causa a fin de que se le designara un Defensor Judicial. Por lo que, el tribunal a quo designo como Defensor Judicial a la abogada Graciela Marcano, ordenando su notificación a fin que compareciera por ese despacho dentro de los dos días hábiles siguientes de haberse cumplido con dicha notificación, para que conociera la oportunidad fijada para el inicio de la fase de mediación de la audiencia preliminar, constando la notificación de la Defensora designada al folio 20, del presente expediente. 1.4. DE LA AUDIENCIA PRELINIMAR DE MEDIACIÓN: En fecha 15 de marzo de 2011, el Tribunal (2) de Mediación y Sustanciación de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dio a lugar la Audiencia preliminar de mediación, dejando constancia que compareció a la misma solo la parte demandada, plenamente identificada en autos, asistida por la Defensora Judicial abogada Graciela Marcano, de igual manera estuvo presente el Fiscal Auxiliar abogado Fernando José Betancourt Sambrano, y en virtud de que la parte demandante ciudadano José Villalobos Méndez, no compareció a dicha audiencia, el tribunal A quo declaró Desistido el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 472 primer aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.- 1.5. DE LA APELACIÓN: Mediante diligencia de fecha 18/03/2011, el Abg. Walfredo Méndez Aray, actuando en su condición de Fiscal Séptimo del Ministerio Público del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, apeló a la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 15/03/2011, dictada por el Juzgado A-quo.- Por auto de fecha 21 de marzo de 2011, el tribunal de la causa, oyó la apelación ejercida en ambos efectos de conformidad con el artículo 488 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niñas y Adolescentes, ordenando remitir el presente expediente a este tribunal alzada.- 1.6. DE LAS ACTUACIONES EN ALZADA: En fecha 24 de marzo del presente año, se recibió la presente causa, ordenándose darle entrada en el Registro de Causas respectivo, previéndose a las partes que al quinto día de despacho siguientes, se fijaría por auto y aviso en la cartelera de este despacho, el día y la hora de la celebración de la Audiencia de apelación, conforme lo dispone el artículo 488-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.- Por auto de fecha 01/04/2011, se fijo para el décimo quinto día, a la una de tarde (1:00 p.m.) para que tenga lugar el acto de la audiencia de apelación.- Estando dentro del lapso establecido por el artículo 488-A de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la parte apelante representada por el Abg. Walfredo Méndez Aray, en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Público en materia de Protección del Niño, Niña y del Adolescentes, presentó escrito de formalización mediante el cual expreso: “que al momento de ser anunciado el acto por el ciudadano Alguacil, el cual estaba fijado para las 10: 30 a.m. del día martes 15 de marzo de 2011; el ciudadano JOSÉ IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ quien es el padre de la niña LINDMAR VALENTINA DEL VALLE y en su condición de parte actora en el presente asunto, se encontraba en el baño atendiendo una necesidad fisiológica; sin embargo, el ciudadano Alguacil que anunció el acto ya tenía conocimiento de la presencia en el recinto del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes del ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ ya que éste desde las 10:00 a.m. de ese día, se dirigió al referido Alguacil para señalarle que se encontraba presente en la sede del despacho del Tribunal para un acto de medición a celebrarse a las 10: 30 a.m. del mismo día; por lo que éste funcionario tenía conocimiento de la presencia de la parte actora en la sede del despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Que encontrándose presentes en el despacho del Juez Segundo de Primera Instancia del Circuito Judicial de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito del estado Bolívar; el Dr. FERNANDO BETANCOURT, en su condición de Fiscal Séptimo Auxiliar del Primer Circuito del estado Bolívar, actuando en defensa del interés de la niña LINDMAR VALENTINA DEL VALLE, de conformidad con lo dispuesto en el literal “d” del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; la ciudadana INDIRA VANESSA MARIA GONZALEZ, en su condición de parte demandada; debidamente asistida por la Dra. GRACIELA MARCANO de OXFORD en su condición de Defensora Pública en Materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Primer Circuito del estado Bolívar; el abogado FERNANDO BETANCOURT hizo del conocimiento del ciudadano Juez de la presencia en el recinto del tribunal del ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ, y que al momento del anuncio del acto éste se encontraba en el baño atendiendo una necesidad fisiológica, hecho éste que no fue tomado en consideración por el juez a quo, y que pudo haberlo corroborado si hubiese llamado al Alguacil y preguntarle desde que hora se encontraba presente la parte actora en el recito del tribunal de protección. Que si bien para el momento en que el ciudadano Alguacil del tribunal anuncio el acto la parte actora, ciudadano JOSÉ IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ no se encontraba físicamente presente en la sede del despacho del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, si estaba presente el abg. FERNANDO BETANCOURT, en su condición de Fiscal Séptimo Auxiliar del Ministerio Público del Primer Circuito del estado Bolívar, quien representaba el interés de la niña LINDMAR VALENTINA DEL VALLE, de conformidad con lo dispuesto en el literal “d” del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Que mas allá de la presencia o no de la parte actora, ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ; existe un hecho cierto e indubitable de la cual se desprende del acta objeto de la presente apelación; y es la presencia del representante de la Vindicta Pública en la audiencia preliminar de mediación que, si bien la sola presencia del Fiscal del Ministerio Público actuando defensa e interés de la niña LINDMAR VALENTINA DEL VALLE, de conformidad con lo dispuesto en el literal “d” del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no lo faculta para sustituir la presencia de la parte actora, ciudadano JOSÉ IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ y, en consecuencia, celebrar acuerdos en materia de instituciones familiares, específicamente, celebrar el acuerdo de régimen de convivencia familiar con la ciudadana INDIRA VANESSA MARÍA GONZALEZ relativo a la niña LINDMAR VALENTINA DEL VALLE, no menos cierto es que el artículo 170 de la Ley Especial, es claro y especifico cuando señala que los Fiscales del Ministerio Público especializados en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, están facultados para actuar como legitimados activos en los procesos en los cuales interviene en interés de niños, niñas y adolescentes, ello en concordancia con el ordinal primero del artículo 131 del Código de Procedimiento Civil. Cita sentencia de fecha 30 de octubre de 2008, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nro. R.C. Nº AA60-S-2008-732. Que en la sentencia supra indicada, puede apreciarse la participación del Fiscal del Ministerio Público especializado en materia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, no se limita a ser un convidado de piedra en los procesos en los cuales interviene; y si el representante del Ministerio Público, actuando en defensa e interés de la niña, intento la demanda por régimen de convivencia familiar contra la ciudadana INDIRA VANESSA MARIA GONZALEZ es porque encontró fundados motivos para determinar que existe, por parte de la mencionada ciudadana, la vulneración del derecho que tiene la niña de marras de mantener relaciones personales y contacto directo y permanente con su padre, ciudadano JOSÉ IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ; aunado a la vulneración a la garantía constitucional de que todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen; siendo el ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ; parte integrante fundamental de la familia de origen de la niña; derecho y garantía éstos, previstos en el artículo 27 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y el encabezado del único aparte del artículo 75 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Que el tribunal tuvo conocimiento de la presencia de la pare actora, ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ; en el recinto del tribunal mucho antes de la hora prevista para la celebración de la audiencia preliminar de mediación; sólo que para el momento en que el ciudadano Alguacil anunció el acto, la parte actora no se encontraba presente en el recinto del tribunal de protección de niños, niñas y adolescentes; no obstante, el ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ se presentó en el despacho del juez a quo, tres (03) minutos después de haberse anunciado el acto; en que el juez si hubiese verificado con el Alguacil la presencia oportuna del referido ciudadano y corroborado dicho hecho con el Fiscal del Ministerio Publico presente anunciado el acto; en que el juez si hubiese verificado con el Alguacil la presencia oportuna del referido ciudadano y corroborado dicho hecho por el Fiscal del Ministerio Público presente en el acto, pudo haber celebrado la audiencia preliminar de mediación con escasos tres (03) minutos de retraso apegándose al principio de simplificación previsto en el literal “g” del artículo 450 de la Ley Especial; o en su defecto pudo haber fijado nueva oportunidad para la celebración de dicho acto, toda vez que la ley es clara cuando establece que la fase de mediación tienen una duración de un (01) mes a partir del momento en que el tribunal fija la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de mediación; ya que de lo que se trata es de garantizar el derecho de la niña LINDMAR VALENTINA DEL VALLE a tener contacto con su padre ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ y que si el representante del Ministerio Público demandó ante el órgano jurisdiccional fue porque evidenció la vulneración de dicho derecho. Que puede apreciarse del encabezado de la demanda de régimen de convivencia familiar, intentada contra la ciudadana INDIRA VANESSA MARIA GONZALEZ que el representante Fiscal actuó de conformidad con lo dispuesto en el Literal “d” del artículo 170 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, es decir, actúo en interés de la niña, y en consecuencia, si bien el referido artículo no faculta al Fiscal del Ministerio Publico especializado con competencia en Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, a sustituir al ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ y celebrar y firmar en su nombre conjuntamente con la ciudadana INDIRA VANESSA MARÍA GONZALEZ un acuerdo de régimen de convivencia familiar en beneficio de su menor hija; no menos cierto es que el juez a quo ha debido tomar en consideración el carácter de legitimado activo en que actuó el Representante Fiscal que es precisamente el que le otorga el artículo 170 de la Ley Especial, con el significativo señalamiento en su literal “d”, basado en el interés de la niña LINDMAR VALENTINA DEL VALLE; por lo que el juez a quo pudo haber dejado constancia de la incomparecencia de la parte demandante; y como quiera que el representante del Ministerio Público fue quien intento la demanda de régimen de convivencia familiar contra la ciudadana INDIRA VANESSA MARÍA GONZALEZ actuando en defensa e interés de la niña LINDMAR VALENTINA DEL VALLE, interés éste debidamente justificado en el encabezado de la solicitud, ha debido: a) haber fijado nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de mediación; o, b) haber remitido la causa a la fase siguiente, es decir, a la fase de sustanciación; o dadas las circunstancias particulares en que ocurrió la supuesta incomparecencia del ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ, ha podido haber celebrado la audiencia preliminar de mediación, con escasos tres (03) minutos de retraso, luego que haber verificado con el alguacil la presencia oportuna del referido ciudadano en el recinto del tribual; ya que con la declaratoria de desistimiento y extinción de la instancia, el juez a quo lesionó y vulneró derechos y garantías constitucionales e internacionales de la niña LINDMAR VALENTINA DEL VALLE. La representación Fiscal solicito que en la dispositiva de la sentencia se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación, y en consecuencia, REVOQUE la sentencia interlocutoria con fuerza definitiva de fecha 15 de marzo de 2011, dictada por el Tribunal A-Quo, y se ordene celebrar una nueva audiencia preliminar de mediación en la misma”.- En fecha 05 de mayo de 2011, se llevó a cabo la celebración de la audiencia de apelación, en cuya acta se dejó sentado lo siguiente: “(…) En el día de hoy, 05 de mayo de 2011, siendo la una de tarde, día y hora fijada por el tribunal, según auto de fecha 01 del mes y año en curso para que tenga lugar el ACTO DE AUDIENCIA DE APELACIÓN, en el presente recurso ejercido por el abogado Walfredo Méndez Aray, en su carácter de Fiscal Séptimo del Ministerio Publico del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, actuando en defensa del interés de la niña, cuyo nombre se omite de conformidad con el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en el asunto contentivo del REGIMEN DE CONVIVENCIA FAMILIAR incoado por el ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS MENDEZ en contra de la ciudadana INDIRA VANESSA MARIA GONZALEZ. Se anunció el acto a las puertas del tribunal dado por el alguacil del mismo, estando presente el Fiscal del Ministerio Público, supra identificado. Se deja constancia que la parte contrarrecurrente –parte demandada- no compareció ni por si ni por medio de apoderado judicial alguno, el tribunal procede a advertir a la parte presente que el procedimiento a seguirse en esta audiencia se encuentra previsto en la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes específicamente en su artículo 488-C y siguientes, dejándose expresa constancia, que conforme al artículo 488-E, la presente audiencia no se registrará, en virtud de que este tribunal no cuenta con los medios audio visuales para tal fin. En este estado, se le da la palabra a la representación del Fiscal del Ministerio Publico, quien expone: “Buenas tardes, ciudadana juez, ciudadana secretaria, ciudadano Alguacil, estando la oportunidad legal para formalizar el presente recurso de apelación este representante fiscal, actuando en defensa del interés de la niña Lindmar Villalobos, y por cuanto el juez a quo desconoció, la legitimidad del representante de la vindicta pública, quien actuó en interés de la niña arriba mencionada declarando desistido el procedimiento por la no comparecencia de la parte actora y en consecuencia extinguiendo la instancia, este representante fiscal solicita la juez superior que como quiera que este represente fiscal tiene su legitimidad establecida en el literal d del artículo 170 de la LOPNNA en concordancia con el artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, declare con lugar la presente apelación y en consecuencia revoque la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, de fecha 15 de marzo de 2011, dictada por el tribunal a quo, y en consecuencia ordene fijar una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de preliminar de mediación, es todo”. En este estado, la juez de este despacho vista la exposición del Fiscal del Ministerio Público, se retira por un lapso de veinte minutos, a los fines de dictar el dispositivo correspondiente. Transcurrido como ha sido el lapso señalado, la ciudadana juez pasa a dictar el dispositivo en el presente asunto, en los términos siguientes: DISPOSITIVO: Este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación del Fiscal del Ministerio Público en representación del interés de la niña Lindmar Villalobos. Segundo: Quedando así REVOCADA la decisión dictada por el Juzgado A quo, en fecha 15-03-2011. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que se fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de mediación, de conformidad con lo establecido en el artículo 470 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Se deja constancia, que el extenso del presente fallo será publicado dentro de los cincos (5) días siguientes, de conformidad con lo establecido en el artículo 488-D ejusdem (…)”. Cumplidos con los trámites procedimentales y siendo el día correspondiente para publicar el extenso del dispositivo dictado en fecha 05 de mayo de 2011, pasa esta juzgadora hacerlo de la siguiente manera: SEGUNDO: Establecido como ha sido el mérito del presente recurso, es necesario para esta jurisdicente establecer que la incomparecencia de alguna de las partes a los diferentes actos que requieren su presencia, tal y como lo ha establecido la Doctrina en la materia, y la reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Social, constituye una anomalía del procedimiento habida consideración de que son sujetos necesarios y útiles cuyo interés procesal debe estar evidenciado desde el primer momento, debiendo subsistir necesariamente durante el desarrollo de este. Es por ello que el Legislador ha otorgado diferentes efectos legales en los diversos supuestos que pueden presentarse con ocasión de tal situación, máxime cuando la Audiencia preliminar es la etapa fundamental de inmediación que caracteriza a la nueva visión en materia de niños, niñas y adolescentes. Ahora bien, por cuanto existen diferencias entre el mandato consecuencial inmerso, al que deben llegar los Jueces de mediación y sustanciación, en el contenido de los artículos 472 y 477 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, y tal diferenciación puede presentar varias acepciones y perspectivas, una de las cuales es que; si la parte actora no se hace presente por sí mismo o por medio de apoderado judicial “sin causa justificada” a la fase de mediación de la audiencia preliminar se considera desistido el procedimiento (472) y el homólogo (477) prevé en su encabezado que si la parte actora no comparece “sin causa justificada” a la fase de sustanciación de la audiencia preliminar, pues, se debe proseguir con ésta con la parte que esté presente, así mismo señala de seguidas este artículo 477, en su único aparte, que si las partes no comparecen, se termina el proceso mediante sentencia oral que se debe publicar el mismo día, siendo lo anterior así considera necesario esta Juzgadora el esbozar de forma sucinta un análisis bajo el cual se podrá dilucidar el fondo de lo aquí debatido y para ello tenemos: La esencia de lo aquí debatido es que si la parte actora tiene o no derecho a que se le permita continuar con su pretensión en caso de que no comparezca a la fase de mediación de la audiencia preliminar por los motivos o razones que ella puede considerar como “causa justificada”, pero tal perspectiva hace surgir de inmediato las interrogantes siguientes; “¿quién y cuándo determina si la causa es o no justificada? ¿ante quién plantea el actor su petición de calificación de la causa impeditiva y presuntamente “justificada”? si, por el hecho cierto e irrefutable de que el demandante no pudo comparecer a la audiencia preliminar y la norma (art. 472) ordena que se declare terminado el proceso el mismo día, le es imposible peticionar, ante el Juez de Mediación y Sustanciación, previamente a aquella declaratoria de Terminación, la calificación de “justificada” de la(s) circunstancia(s) fáctica(s) que lo rodearon, por cuanto en caso contrario de que pueda alcanzar a presentarse a tiempo para evitar la declaratoria de “Terminado” al acto en cuestión, en vez de requerir tal oposición, más le valdría solicitar, presenciar o llevar a cabo la audiencia preliminar de mediación, con lo cual obtendría el objetivo de su petición.- En efecto, el artículo 472 de la Ley Orgánica que rige esta materia señala expresamente: “(…) Si la parte demandante no comparece personalmente o mediante apoderado o apoderada sin causa justificada a la fase de mediación de la audiencia preliminar, se considera desistido el procedimiento, terminado el proceso mediante sentencia oral que se reducirá en un acta y debe publicarse en el mismo día. Este desistimiento extingue la instancia, pero la parte demandante no podrá volver a presentar su demanda antes que transcurra un mes (…).” Con la anterior trascripción, se busca extraer el alcance y sentido de la norma, así como escudriñar el espíritu e intención del legislador, para lo cual nos valdremos de una concisa disertación en torno a los supuestos de hecho dentro de los cuales hay que subsumir las variantes conductas de los antagónicos procesales y para ello comenzaremos afirmando que: La normativa legal plasmada por nuestros Códigos y/o Leyes Generales, así como por nuestras Leyes Orgánicas Especiales o Generales, no está conformada por una estructura unida sin orden estructural ni originaria por caprichos de ninguna índole que puedan hacerla parecer de naturaleza desarticulable o dividida, en consecuencia hay que resaltar que en lo particular de la Ley Orgánica que rige esta materia de Niños, Niñas y Adolescentes, el Legislador Patrio se ha tomado el tiempo y las precauciones necesarias para otorgarnos, tanto a los justiciables como a los Intérpretes Jurisdicentes y autores doctrinarios, un cuerpo normativo que, entendido en su sentido más estricto, está sustentado en los principios más arraigados de justicia y sentido común, para interactuar progresivamente en este nuevo Estado de Justicia Social que ha previsto nuestra Constitución Nacional.- Bajo la señalada perspectiva y con base al contenido del artículo 4 de nuestro Código Civil, que prevé que a la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador, podemos deducir la resolución más acorde con los postulados Constitucionales mencionados. Es por ello que si nos detenemos únicamente a verificar sesgada o separadamente el contenido de los dos (2) párrafos que conforman el artículo 472 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes trascrito parcialmente ut supra, pues, tendremos realmente un contrasentido, por cuanto, si bien es cierto que el primer párrafo no muestra anomalía o interpretación en contrario, no menos cierto es que el mismo no señala en forma alguna el “cómo” ni el “cuándo” ni siquiera el “ante quién” ha de determinarse si, la causa que fue óbice a la asistencia de cualquiera de las dos partes, es justificada o no. No obstante lo anterior, por cuanto el a quo ya dictaminó su declaratoria de Terminado del proceso, le es contradictorio el entrar a valorar o calificar tal inasistencia, es entonces allí, cuando -ante la alzada- el justiciable puede hacer valer la oportunidad de que sea calificada su inasistencia, para lo cual deberá de valerse de todos aquellos medios de pruebas que permita la Ley. Siendo el caso, esta Alzada observa que el Tribunal a-quo declaró terminado el proceso régimen de convivencia familiar intentado por el ciudadano José Ignacio Villalobos, en virtud a la incomparecencia de éste a la Audiencia Preliminar en fase de mediación, y ante tal declaratoria, la representación del Fiscal del Ministerio Público, ejerció recurso de apelación, observando en el desarrollo de la Audiencia de Apelación celebrada ante este Tribunal Superior, lo siguiente: “(…) actuando en defensa del interés de la niña Lindmar Villalobos, y por cuanto el juez a quo desconoció, la legitimidad del representante de la vindicta pública, quien actuó en interés de la niña arriba mencionada declarando desistido el procedimiento por la no comparecencia de la parte actora y en consecuencia extinguiendo la instancia, este representante fiscal solicita la juez superior que como quiera que este represente fiscal tiene su legitimidad establecida en el literal d del artículo 170 de la LOPNNA en concordancia con el artículo 131 del Código de Procedimiento Civil, declare con lugar la presente apelación y en consecuencia revoque la sentencia interlocutoria con fuerza de definitiva, de fecha 15 de marzo de 2011, dictada por el tribunal a quo, y en consecuencia ordene fijar una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia de preliminar de mediación, es todo (…)”. Sumado a ello, del escrito de formalización de la apelación se desprende: “(…) Ciudadana Juez Superior, en el caso de marras, el tribunal tuvo conocimiento de la presencia de la parte actora, ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ; en el recinto del tribunal mucho antes de la hora prevista para la celebración de la audiencia preliminar de mediación; sólo que para el momento en que el ciudadano Alguacil anunció el acto la parte actora no se encontraba presente en el recinto del tribunal de protección de niños, niñas, y adolescentes; no obstante, el ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS GONZALEZ se presentó en el despacho del juez a quo, tres (03) minutos después de haberse anunciado el acto; en que el juez si hubiese verificado con el Alguacil la presencia oportuna del referido ciudadano y corroborado dicho hecho con el Fiscal del Ministerio Público presente en el acto (…)”. Así las cosas, de los hechos invocados por el recurrente en concatenación a las circunstancias de derecho que se presentan en este asunto, y visto el carácter con que se presentó y que acreditó el representante del Ministerio Público al momento de entablar la demanda y, la declaratoria del desistimiento realizada por el a quo de la causa principal en fecha 15 de marzo del año en curso, argumentado que la parte demandante no hizo acto de presencia a la audiencia preliminar de mediación y ello dio como consecuencia el desistimiento declarado, atribuyendo al ciudadano JOSE IGNACIO VILLALOBOS, titular de la cédula de identidad Nº V- 7.577.648, padre de la niña cuya identificación se omite de conformidad con el artículo 65 LOPNNA, la cualidad de demandante, quien efectivamente como se evidencia de las actas procesales no compareció a dicha audiencia, sin embargo quiere esta Alzada precisar que la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes confiere a los fiscales del Ministerio Público especializados en esta materia de protección, la facultad de actuar como legitimados activos en los procesos en esta materia y ello puede apreciarse del análisis del artículo 170 de la referida ley, en el cual establece lo siguiente: “Artículo 170. Atribuciones del Ministerio Público. Son atribuciones del o de la Fiscal Especial para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, además de aquellas establecidas en su Ley Orgánica: a) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, administrativa o disciplinaria de las personas o instituciones que, por acción u omisión, violen o amenacen derechos individuales, colectivos o difusos de niños, niñas y adolescentes. b) Ejercer la acción judicial de protección. c) Intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad penal de las personas que incurran en hechos punibles contra niños, niñas y adolescentes. d) Defender el interés de niños, niñas y adolescentes en procedimientos judiciales o administrativos. e) Interponer la acción de privación de la Patria Potestad, de oficio o a solicitud del hijo o hija a partir de los doce años, de los ascendientes y de los demás parientes del hijo o hija dentro del cuarto grado en cualquier línea, de la persona que ejerza la Responsabilidad de Crianza y del Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. f) Promover acuerdos judiciales y extrajudiciales en interés de niños, niñas y adolescentes. g) Las demás que le señale la ley”. Como puede observarse el legislador utiliza para el accionar de los fiscales especializados en la protección de la niñez y la adolescencia verbos como: intentar, ejercer, interponer; que son propios de quienes en calidad de partes pueden acceder a los órganos jurisdiccionales, por el contrario no indica que estos deban su accionar a la simple representación o asistencia de alguna de las partes, aunado a ello el Código de Procedimiento Civil venezolano, que es norma supletoria para esta materia, en su artículo 133 establece: “El Ministerio Público que interviene en las causas que él mismo habría podido promover tiene iguales poderes y facultades que las partes interesadas y los ejercita en las formas y términos que la ley establece para estas últimas”. En virtud de tales consideraciones, y visto que el representante del Ministerio Público al intentar la demanda invocó sus atribuciones de ley previstas en el artículo 170 de la ley especial arriba transcrito, en especial el literal “d”, colige esta jueza de la Alzada que la declaratoria del desistimiento realizado por el a quo, sin tomar en consideración que el mismo se encontraba presente al momento en que se apertura la referida audiencia, pues si bien es cierto que, no es el fiscal del Ministerio Público legitimado subjetivo para mediar, al verificarse la incomparecencia del padre, como sujeto ideal para tal función, también es cierto que, lo correspondiente y apegado a derecho y, más garantista de los derechos de la niña involucrada y a favor de quien obra la acción, debió remitir el asunto a la fase siguiente de la audiencia preliminar, es decir a la fase de sustanciación o fijar nueva oportunidad para que tuviera lugar la audiencia de mediación. Así se establece. Por otro lado, respecto a la denuncia de la recurrente, donde narró el motivo por el cual el padre de la niña no pudo comparecer a la audiencia de mediación, afirmando que el mismo se encontraba para el momento de su celebración en la sede del Palacio de Justicia mucho antes de la hora fijada, sin embargo, según el decir del representa fiscal el mismo, se presentó tres minutos después del anuncio de la misma, lo cual pudo constatar el juez “…si hubiese verificado con el Alguacil…”, al respecto, sorprende a quien aquí suscribe, que de tal circunstancia se haya puesto en conocimiento a la juez a quo y que la misma nada hubiera hecho en favor de una de las máximas garantías constitucionales como lo es la tutela judicial efectiva, más que declarar desistido y extinguido el procedimiento. En este sentido, si bien es cierto que la majestad de la justicia merece ciertas formas, que dentro de nuestra complexión cultural, desde la prudencia, la moral y buenas costumbres tienen asidero, no pueden ellas imperar por encima de normas constitucionales y legales, de tal modo que, la circunstancia de un retraso de tres minutos del padre a la tantas veces mencionada audiencia, debió ser tomada en consideración por el a quo, debido que existen derechos constitucionales cuyo ejercicio no pueden ser condicionados, ni siquiera por la misma ley, ya que ésta lo que procura son formas para bien ejercerlos, más si estamos en presencia de un derecho fundamental y socialmente sensible como la tutela judicial efectiva entre ella el acceso a los órganos jurisdiccionales y aunado a ella el debido proceso y con él, el casi sacramental derecho a la defensa, y que en mérito de éstos en armonía con las garantías constitucionales y el interés superior del niño. Así se resuelve.- En consecuencia, por todo lo antes expuesto y visto que la declaratoria de desistimiento y por ende la extinción del procedimiento decretada por el a quo se realizó desconociendo las facultades, atribuciones y la cualidad de parte del representante del Ministerio Público, así como en circunstancia donde no se observaron normas de orden constitucional, todo ello en contravención al orden público, debe por consiguiente prosperar en derecho el presente recurso de apelación, ello en observancia del artículo 488-D de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y adolescentes que da poderes a los jueces superiores, para revocar el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público y constitucionales que en él encontrare. Así plenamente se decide.- DISPOSITIVO: Este Juzgado Superior en lo Civil, Mercantil, Bancario, del Tránsito, de Protección de Niños, Niñas y de Adolescente del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: Primero: CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la representación del Fiscal del Ministerio Público en representación del interés de la niña Lindmar Villalobos. Segundo: Quedando así REVOCADA la decisión dictada por el Juzgado A quo, en fecha 15-03-2011. En consecuencia, se ordena la reposición de la causa al estado en que se fije nueva oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar de mediación, de conformidad con lo establecido en el artículo 470 y siguientes de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. Publíquese, regístrese, déjese copia certificada y remítase al tribunal de origen, en la oportunidad correspondiente. Dada firmada y sellada en la sala de este despacho superior, a los 13 días del mes de mayo de 2011. 201º años de la Independencia y 152º de la Federación. La Juez Superior, Dra. Haydee Franceschi Gutiérrez. La Secretaria, Abg. Maye Andreina Carvajal. HFG/maye. La anterior fue publicada en la fecha up supra indicada, siendo las 2:20 p.m.). La Secretaria, Abg. Maye Andreina Carvajal.