TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (24) de Noviembre de 2011
200º y 151º
ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2011-010379
ASUNTO : FP01-R-2011-000218

JUEZ PONENTE: ABG. ALEXANDER JOSE JIMENEZ JIMENEZ
CAUSA Nº FP01-R-2011-000218 FP01-P-2011-010379

RECURRIDO: Tribunal 4º de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sede Ciudad Bolívar
Recurrente Abog. Arcadio Salvador acosta

FISCAL:
Abog. NINORKA GONZALEZ

IMPUTADO: LEUMAR JOSE ABACHE CARVAJAL, RIDER JOSE PEREIRA, MAGDALENO ORTEGA URIBE, PABLO ELVIRO NORIEGA LOPEZ.
DELITO: ROBI AGRAVADO, LESIONES GENERICAS Y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000218, contentiva de Recurso de Apelación de Auto Interlocutorio, procedente del Tribunal Cuarto de Primera Instancia En Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, interpuesto por el Abogado ARCADIO SALVADOR ACOSTA procediendo en su condición de Defensor Privado de los ciudadanos LEUMAR JOSE ABACHE CARVAJAL, MAGDALENO ORTEGA URIBE Y PABLO ELVIRO NORIEGA LOPEZ. Tal acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes nombrado tribunal en fecha 19-10-2011, mediante la cual “…condena al acusado OBDULIO ANDER MORENO LEON, venezolano de 29 años de edad, de estado civil, casado, de oficio agricultor, domiciliado en la calle El Peso, Avenida Principal en Población de Soledad, Estado Anzoátegui y titular de la cédula de identidad Nº 15.596.522, a la pena de QUINCE AÑOS DE PRISIÒN, más la accesorias establecidas en el artículo 16 de código penal, por encontrarlo como cooperador inmediato en el delito de HOMICIDIO INTENCIONAL CALIFICADO POR HABER SIDO COMETIDO EN EL CURSO DE LA EJECUCIÒN DEL DELITO DE ROBO AGRVADO, en perjuicio del ciudadano (hoy occiso) Julián Del Valle Palma. Tal hecho punible esta tipificado en el artículo 406, Ordinal Primero, en relación con los artículos 83, 405 y 458 del Código Penal vigente. Se aplica la pena siguiente las reglas del artículo 37 del citado código y aplicando la atenuante prevista en el Ordinal 4º del artículo 74 ejusdem...”.

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de Inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del recurso.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACION

El Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 19-10-2011, dicto Sentencia Condenatoria en el asunto penal seguídole a los ciudadanos LEUMAR JOSE ABACHE CARVAJAL, MAGDALENO ORTEGA URIBE Y PABLO ELVIRO NORIEGA LOPEZ; cuyo tenor es el siguiente:

“(…)escuchada la declaración de la victima quien ratifica en esta sala los hechos ocurridos y previamente narrados en su declaración en destacamento Nº 81 de la Guardia nacional y revisadas la actuaciones de la presente causa cursan suficientes elementos de convicción para evidenciar la comisión de un hecho punible de acción publica y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita conforme lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificando el hecho dentro de la comisión del delito de: Robo agravado, ocultamiento de arma de fuego y lesiones personales intencionales genéricas de conformidad con lo establecido en el articulo 458, 277, y415 todos del código penal, es por lo que la ciudadana Juez solicito se decrete a Pablo Noriega, Magdaleno Ortega, Leudomar Abache Rider Pereira una medida privativa preventiva judicial de libertad, de conformidad con el articulo 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. En cuanto al procedimiento a seguir solicito sea procedimiento ordinario, previsto y sancionado en el articulo 373 del Código Penal, y la remisión de las actuaciones a la Fiscalía Quinta del Ministerio Publico. (…) seguidamente se le concede ele derecho de palabra a la defensa privada Abog. Arcadio Salvador acosta(…) ciudadana juez de manera preliminar habiendo intervenido la victima el ciudadano Jeron Dehaye presente en esta sala considera la defensa que se aclara el panorama y lo digo con responsabilidad vista la precalificación del Ministerio Publico que se resume su intervención en dos etapas y es prudente que la defensa lo señale a los fines de que el tribunal pueda dejar constancia de los detalles que se le pasaron al Ministerio Publico quien señala que mis defendidos fueron aprehendidos por la Guardia Nacional y pide se le de el derecho de palabra al ciudadano victima en los hechos declare circunstancias en las cuales se producen los hechos y el ministerio publico en su segunda intervención se remite a decir lo señalado por la victima esta representación considera que estos ciudadanos presuntamente responsable de los delitos de robo agravado, asociación para delinquir, lesiones genéricas y ocultamiento de arma de fuego. No es trabajo de la defensa ni de la juez quien se convierte en un árbitro en esta audiencia narrar las circunstancia s de modo tiempo y lugar el Ministerio Publico no narra ni los elementos que van a servir para establecer los hechos, la defensa observa de la revisión de las actuaciones que a preguntas realizadas a la victima ¿diga usted cuantos sujetos lo interceptaron dentro de la vivienda? Y la victima manifiesta uno primero y luego el otro que llego con una escopeta, vemos una denuncia contrapuesta con lo señalado en la audiencia, a ciencia cierta están detenidos por un exceso de confianza en ese momento de tragos, lujuria y disfrute de no decir nada y compra la caña y no me monto en ese vehiculo y esa declaración debe ser tomado por el tribunal, yo descarto la participación de estos ciudadanos y puede demostrar al tribunal que no están llenos los extremos para ser responsables del delito precalificado, la victima no recuerda nada de lo ocurrido su intervención en esta audiencia su facultad esta dada con el articulo 125 del Código Orgánico Procesal Penal y esta defensa fue muy respetuosa pero no el Ministerio Publico no debió parar lo que quería declarar la victima. El arma que incauto en esas circunstancia es un arma de propiedad del ciudadano, si esa arma es propiedad del señor Jeron y no tenia conocimiento de que estaba en el vehiculo y que era del señor Jeron no procede aprovechamiento, estos ciudadanos cumpliendo con la ley se bajan se acuestan en el suelo y a ninguno de ellos se les incauto algún elemento de interés, otra cosa que llama la atención la declaración que él hace todo coincide con lo manifestado por mi representado la victima señala de que estaba a las 6:30 preparando su cena le dieron un golpe en la cabeza estos ciudadanos son aprehendidos a la 1:30 hora de la mañana fíjese el tiempo trascurrido, la declaración de mi asistido se corrobora con la realidad de los hechos, estaban tomando, llego este ciudadano y préstame el vehiculo para comprar el licor coincide con las circunstancia, el hecho de que no haya señalado los elementos de convicción nos deja en el aire hay un principio constitucional el in dubio Pro reo y esta manera inacabada de formular las imputaciones fiscales se cumple el in dubio Pro reo esta duda debe ser analizada por el juez y favorecer a los imputados de marras(…). Oída la exposición de las partes y revisadas las actuaciones que acompaña el Ministerio Publico, este Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar Administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad e la Ley, paso a fundamentar oralmente los siguientes pronunciamientos dictados en la audiencia : de conformidad con lo establecido en el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal este Tribunal Cuarto en Funciones de Control acuerda reservarse el lapso y convoca a las partes para el día de mañana 15/10/2011 a las 9:00 horas de la mañana a los fines de pronunciar la Dispositiva en la presente causa. Quedando debidamente notificados. En fecha 15/10/2011 se dicto pronunciamiento como sigue: Punto Previo: se dejas constancia de la imputación realizada el día de ayer 14-10-2011, por la representación el Ministerio Publico, quien en cumplimiento de lo dispuesto en el articulo 125.1 y 108 numeral 8 del Código Orgánico Procesal Penal, informo a los ciudadanos imputados, de manera especifica y clara acertada de los hechos por los cuales fueron aprehendidos y que son objeto de investigación; verificándose entonces, que no existe cabida a vulneración alguna de Derechos Constitucionales, pues a su vez esta juzgadora cumplió con la obligación de explicar con detalles a los ciudadanos imputados el hecho que el Ministerio Publico les atribuía, dándose de tal modo vigencia a la observancia de las Garantías Constitucionales referidas a la Tutela Judicial Efectiva, al Derechos a la Defensa y al Debido Proceso, previsto en los artículos 26, 49.1 y 257 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela. Primero: se declara la legalidad de la aprehensión bajo situación de flagrancia, de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico procesal Penal; siendo que en el Acta policial que riela los folios 4 y 5 de la presente causa, se deja constancia del tiempo, modo y lugar de la aprehensión en flagrancia; es decir a poco de haberse cometido el hecho, tomando en cuenta que la victima manifiesta haber quedado maniatado y así fue encontrado por los efectivos de la Guardia Nacional, lo que impidió realizar de manera inmediata la denuncia respectiva. De igual forma, en el contenido de la s Actas procesales se dejo asentado que los hoy detenidos fueron aprehendidos con los objetos que le fueron sustraídos al ciudadano JEROME MARCEL quien es la victima en el presente caso. Evidenciándose de esta forma la aprehensión en flagrancia en 2 de los supuestos establecidos en el articulo 248 de la Ley Adjetiva Penal; Segundo: a los fines de establecer la solvencia de los presupuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder al decreto de una medida Cautelar Privativa de la Libertad, esta juzgadora observa que la imputación realizada por el Ministerio Publico consiste en delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto datan de fecha 12/ 10/2011; asimismo como fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible que se le atribuye,(…) Tercero: todo lo anteriormente relatado, conduce a este tribunal a admitir que existe, primero, el delito de lesiones genéricas, previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal y segundo, el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, precalificaciones estas aportadas por el Ministerio Publico y las cuales son admitidas por este Despacho Jurisdiccional, toda vez que al encontrarnos en esta etapa incipiente del proceso penal, estos indicios traídos a la escena de la audiencia de presentación, como el dicho de la victima respecto a la lesión sufrida, constituye la teoría de la Minima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que esta es al inicio del mismo el que dos o mas presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente participe en el hecho punible sindicado (sic); siendo que en esta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación esta incipiente, y solo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible participe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Además existe para esta juzgadora vigente la imputación por el delito de ocultamiento por arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, por cuanto en la entrevista rendida a los folios (14) y (15)que cursan en el presente causa, la presunta victima manifestó que logro ver que lo sujetos lo amenazaron de muerte en fecha 12/10/2011 el Fundo Lomas del Viento, portaban dos de ellos armas de fuego tipo pistola y otro una escopeta, y aunado a ello al momento de la aprehensión en el vehiculo automotor donde transitaban los hoy detenidos, logran incautar un rifle; y siendo que no se acredita en autos que ciertamente dicho rifle sea propiedad de la victima tal como lo expuso la defensa privada, son estas las circunstancias para que este Tribunal admite el delito de ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en contra de los detenidos en la presente causa. Cuarto: Acreditada la existencia de tales delitos y la presunta vinculación de los investigados en estos ilícitos, estima este Tribunal a demás de solventes los dos primeros presupuestos del articulo 250 de la Ley Adjetiva penal, abonado además, el 3ª requisito de tal disposición legal, como lo es la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga(…) la perna podría llegar a imponerse en el caso pues los hechos punibles imputados tal como el Robo Agravado, contempla como sanción una pena privativa de libertad, (…) motivo por el cual se decreta Medida Cautelar Privativa De Libertad en contra de los ciudadanos: Pablo Noriega, Magadaleno Ortega, Leudomar Abache y Rider Pereira, ordenándose cono sitio de reclusión Internado Judicial de esta ciudad (Vista Hermosa) razón por la cual se declara Sin Lugar la solicitud de imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad peticionada por el defensor privado(…) Dispositiva: por razonamientos antes expuestos, este Tribuna cuarto de Primera Instancia en lo Penal de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta Primero: medida privativa preventiva judicial de libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 ordinales 1,2,y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados Leudomar Jose Abache Carvajal, titular de la cedula de identidad Nº 21008412; Magdaleno ortega Uribe, titular de la cedula de identidad Nº 8956730 y Rider Jose Pereira, titular de la cedula de identidad Nº 15467033. Segundo: ordena la remisión de las presentes actuaciones a la Fiscalía del Ministerio Público a los fines de continuar con el procedimiento ordinario. Tercero: se instruye a la secretaria de la Sal que remita la documentación de las actuaciones.(…)” .
”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la Sentencia antes referida, fue interpuesto en fecha hábil, por el ciudadano Abogado ARCADIO SALVADOR ACOSTA, procediendo en su carácter de Defensa Privada, y que con tal carácter actúa en la presente causa seguida a los ciudadanos acusados LEUMAR JOSE ABACHE CARVAJAL, MAGDALENO ORTEGA URIBE Y PABLO ELVIRO NORIEGA LOPEZ.; según consta a los folios comprendidos desde el (01) al (20) del cuaderno separado, manifestando en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:

“(…) haya cumplido con el deber de imputar al autor o autora, o participe de hecho punible (…) por que se lleva a cabo en presencia del juez de control y lo señalo por que la imputación requiere del cumplimiento de formalidades, la mas esencial es trasmitir al imputado cuales son los fundamentos y elementos de convicción que el Ministerio Publico considera lo hacen responsable de los hechos que se investigan, pero por el contrario la fiscal de autos, dejo en manos de la victima la obligación de precisar las circunstancias en las cuales se perpetro el hecho punible, quedando demostrado que no tuvo el valor de hacer una exposición clara y circunstanciada de la situación fáctica para posteriormente proceder a precalificar el tipo penal (…) considera quien recurre, que la representación fiscal y la juez, lo que hacen es fantasear sobre este particular, bofetean las atribuciones que le son dadas por ley y pasan a determinar subjetivamente la existencia de otro delito que no quedo determinado bajo ninguna circunstancia , la victima solo señala sobre la acción en su declaración, que recibió un golpe en la cabeza, no da mayores detalles por tal razón como determina la juez y la fiscal las condiciones de la lesión, por ejemplo si fue leve o profusa, por lo que determinar la comisión del delito de lesiones genéricas fue un exceso mas del tribunal.(…) la fiscalía antes de hacer su intervención pidió que de manera anticipada la victima declarara, acto seguido la victima declara y al terminar la representante Fiscal nuevamente interviene y esa intervención, solo se reduce a precalificar la conducta, por ello queda demostrado que es una ficción, lo que señala la juez, de que la Fiscal informa a los imputados de manera especifica y clara acerca de los hechos que se les imputa, mas grave aun la Fiscal sin esgrimir aun someramente los hechos solo señala al final de su intervención que existen suficientes elementos de convicción y ni siquiera los menciona, por si los hace responsables de los delitos de Lesiones Genéricas, Robo Agravado y Ocultamiento de Arma de Fuego, como ya ha quedado demostrado sin haber argumentado nada. No podía ciudadanos Magistrados, el tribunal a quo sin fundamentos serios, lógicos y circunstanciados, privar de libertad a estos ciudadanos, es una decisión irresponsable, además, de que la defensa le planteo al tribunal que al menos cambiara la calificación y se le advirtió que en el peor de los casos solo podía existir la presunta comisión del delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito.(…) simplemente con ambiguos elementos y basada en la minima actividad probatoria,(…)voluntad del juzgador acerca de cuales hechos s e consideran probados y cuales no, sino por el contrario, debe ser, una declaración fundada en razonamientos, que si bien son el producto de la convicción personal de los jueces, deben ser susceptibles de valoración por terceros conforme a criterios racionales emanados de la probabilidades, de la experiencia general, o de las relaciones estables y constantes entre diversos hechos, establecidos por la ciencia. III PETITORIO. Con base a todo lo anteriormente expuesto, quienes qui suscribimos, solo citamos: PRIMERO: Se declare aun de oficio, de conformidad con el contentivo de los artículos 191, 195 y 196 del COOP, la Nulidad Absoluta del Auto de fecha 19 de junio de 2011, dictado por el Tribunal Cuarto de Control, donde se acuerda privar preventivamente de libertad a los ciudadanos LEUMAR JOSE ABACHE CARVAJAL, MAGDALENO ORTEGA URIBE Y PABLO ELVIRO NORIEGA LOPEZ.SEGUNDO: por cuanto la nulidad de un acto cuando fuere declarada, conlleva la de los actos que del mismo emanaren o dependieren, por tal razón solicitamos se acuerde la Libertad Pena de mis representados LEUMAR JOSE ABACHE CARVAJAL, MAGDALENO ORTEGA URIBE Y PABLO ELVIRO NORIEGA LOPEZ, en tanto, que el tribunal a quo tomo una decisión desajustada y apartada de las situaciones que fueron demostradas durante la audiencia de presentación, aunado al no reconocimiento por parte de la victima sobre los imputados. MEDIOS PROBATORIOS QUE SE PROMUEVEN. SOLICITAMOS QUE SE RECABE DEL Tribunal Cuarto de Control la totalidad de las actas procesales que conforman la causa signada con la nomenclatura FP01-P-2011-010379. (…)”.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Contra el recurso antes referida, fue interpuesto en fecha hábil, por el ciudadano Abogado ARCADIO SLVADOR ACOSTA, procediendo en su carácter de DEFENSOR PRIVADO, y que con tal carácter actúa en la presente causa seguida a los ciudadanos acusados LEUMAR JOSE ABACHE CARVAJAL, MAGDALENO ORTEGA URIBE Y PABLO ELVIRO NORIEGA LOPEZ; según consta a los folios comprendidos desde el (23) al (27) del cuaderno separado, manifestando en su escrito recursivo, entre otras cosas, lo siguiente:
“(…) Yo, NINORKA C. GONZALEZ, Abogado, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Primero(A) del Ministerio Publico del Primer Circuito de la Circunscripcion Judicial del Estado Bolivar, en ejercicio de los deberes y atribuciones que me confieren los articulos 34, numeral 14 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, 108 numeral 13 del Código Organico Procesal Penal, ocurro ante su competente autoridad, a fin de exponer: de conformidad con lo establecido en el encabezado del Articulo 449 de nuestra ley adjetiva penal, y encontrándome en la oportunidad legal determinada en ese mismo articulo, procedo a interponer CONTESTACION DEL RECURSO DE APELACION interpuesto por el abogado ARCADIO SALVADOR ACOSTA, DEFENSOR PRIVADO DE LOS IMPUTADOS: LEUMAR JOSE ABACHE CARVAJAL, MAGDALENO ORTEGA URIBE Y PABLO ELVIRO NORIEGA LOPEZ, según la causa penal Nº FP01-P-2011-010379, contra el auto dictado por el Tribunal Cuarto de Funciones de Control en fecha 19 de octubre del 2011, en la cual decretó MEDIDA PRIVATIVA DE LA LIBERTAD, conforme a lo establecido en el articulo 250 ordinales 1º,2º,y 3º, 251 ordinales 2º, 3º y 252 ordinal2º en contra de los referidos ciudadanos LEUMAR JOSE ABACHE CARVAJAL, MAGDALENO ORTEGA URIBE Y PABLO ELVIRO NORIEGA LOPEZ, por la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, previsto en el articulo 458 del código penal, Lesiones Genericas, previsto en el artuculo 413 del codigo penal y Ocultamiento de Arma de Fuego, previsto e el articulo 277 del codigo penal.- CAPITULO I DE LA CONTESTACION DEL RECURSO de las actas que se derivan del expediente en cuestion, se evidencia que ciertamente se llevó acabo la perpetración de un hecho punible por el cual se otorgo Medida Privativa de la Libertad a consecuencia de los delitos establecidos en el Código Penal Venezolano, es por ello que esta Representacion Fiscalesta Totalmente de acuerdo con la decision de la Juez al que le compete la causa, ya que sresulta ajustada a los fundamentos de hecho y de derecho que deben tomarse en cuenta a la hora de administar justicia, ordenando asi una medida privativa de libertad establecida en el articulo 250 del Código Organico Procesal Penal, por considerar este que se encuentran lenos los extremos que abarca dicho articulo, ya que es evidente que ocurrio un hecho punible que esta tipificado en la Ley como delito, aunado a que el ejercicio de la accion no se encuentra prescrita. Con respecto a los alegatos del recurrente es importante precisar que esgrimidos por los recurrentes, la defensa ha hecho referencia a la presunta al articulo 447 ordinal 7º, referido las señaladas expresamente por la ley. Es de observar, nos encontramos apenas en la etapa de investigación de que e la fase preparatoria en la que discurre este proceso penal se encuentra en constante funcionamiento, donde progresivamente se obtienen nuevos elementos en la investigación. Etapa en la que nos encontramos ante la búsqueda de la verdad como lo señala nuestra adjetiva penal en su articulo 13, a juicio de esta representación fiscal ciudadanos Miembros de la Corte, no existe ninguna violación al debido proceso, que pueda clasificarse como nula la aprehensión de estos ciudadanos, toda vez que dicha aprehensión fue realizada y apegados al contenido del Articulo 248 del Código Orgánico Procesal Penal y asi se demuestra en todas y cada una de las actas de investigación penal, suscrita por los funcionaros actuales es necesario recordar que el proceso penal debe garantizar, en todo estado y grado del proceso, las reglas del debido proceso, y asi como se rige el principio de congruencia que debe existir entre Acusacion y Sentencia, en la face intermedia, es imprescindible, en la face que nos ocupa, la congruencia entre los elementos de convicción que nos sirve para la debida imputacion, todo en atención al derecho a la defensa, para que esta, en base a los delitos imputados, pueda solicitar la practica de diligencia en aras de desvirtuar el hecho atribuido al Ministerio Público. Ahora bien con respecto a lo objetado por la defensa privada en donde señala que el Ministerio Publico haya cumplido con el deber de imputar al autor o autora, o participe del hecho punible; cosa que estatalmente falsa ya que Ministerio público narro las circunstancias de modo tiempo y lugar como aprehenden a los imputados, (a la altura del kilómetro 43 vía los tanques- Ciudad Piar) encontrandoseles en su poder el vehiculo Marca Toyota, Modelo Autana Color Vinotinto, Placas UAB-050 propiedad de la victima, y todas sus pertenencias robadas esa noche, como son televisor 42”, dos laptop con sus respectivos bolsos y sus respectivos cables de alimetacion y baterias, una camara fotografica, una camara de video ente otros; aunado que se encontraba presente en dicha audiencia de presentacion de imputados la Victima del Presente Caso, el ciudadano DEHAYE JEROME MARCEL, quien narro como ocurrió los hechos y hizo (sic) énfasis en que lo golpearon en la cabeza varias veces para espojarlo de sus pertenencias y que gracias a dios (sic) no le dieron muerte. Por lo que la representación Fiscal le mando a practicar medicatura forence y las resultas al momento de la celebración de la audiencia un fin de semana no estaban los resultados por lo que se le imputo el delito de Lesiones Genéricas. Cabe destacar que uno de los imputados presenta una gran cantidad de registros (…). Por otra parte, esta representación del Ministerio Publico esta plenamente conforme con lo expuesto por el juez de control en los términos siguientes: Sobre los elementos de convicción que conforman el expediente, se evidencia que dichas actuaciones coadyuvan en apuntar hacia la razonable presunta responsabilidad penal de los ciudadanos imputados de autos, que sirvieron como base para realizar la precalificación jurídica adecuada y la consecuente imposición de la materia cautelar, sin que ello significase la ruptura del principio de presunción de inocencia, tal como lo expresa acertadamente el ilustre penalista ALBERTO ARTEAGA SANCHEZ (…). CAPITULO II PETITORIO En consideración a lo antes expuesto se solicita, muy respetuosamente, Miembros Honorables de la Corte de Apelaciones sea admitido la presente contestación a la apelación interpuesta por la defensa Privada, declare sin lugar el recurso interpuesto en base a los términos de derechos arriba señalados, y como consecuencia RATIFIQUE la decisión emitida por el Juez Cuarto de Control, en la cual Admitió la Precalificación Jurídica decretando Medida Privativa de Libertad en contra de los imputados ante (sic) identificados por la presunta comisión de los delitos ya señalados (…)”

DE LA PONENCIA

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Alexander José Jiménez Jiménez, Manuel Gerardo Rivas Duarte y Ellys Rendon, siendo el Primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se fijo la realización de la Audiencia oral, llegando la fecha de la celebración de la Audiencia realizándose la misma y pasando el referido expediente a estado de su resolución.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Observa este Despacho Superior que el apelante, Abg. ARCADIO SALVADOR ACOSTA, muestra como punto medular de su recurso, lo que sigue:
(…)cuando le correspondió al Ministerio Público como titular exponer sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar y precalificar los tipos penales, no cumplió con su deber, no describió detalladamente la situación fàctica, tampoco explica porque a su criterio se dan los supuestos para considerar la precalificación jurídica que dio a los hechos(…)Ahora bien, en lo anteriormente transcrito, no se observa que el Ministerio Público haya cumplido con el deber de imputar al autor o autora, o participe del hecho punible, teniendo en cuenta que la audiencia de presentación es un acto de imputación, si se quiere al más formal, porque se lleva a cabo en presencia del juez de control, y lo señalado, porque la imputación requiere del cumplimiento de formalidades, las más esencial es transmitir al imputado cuales son los fundamentos y elementos de convicción que el Ministerio Público consideran lo hacen responsable de los hechos que se investigan, pero por el contrario, la fiscal de autos, dejo en manos de la victima la obligación de precisar las circunstancias en las se perpetro el hecho punible, quedando demostrado que no tuvo el valor de hacer una exposición clara y circunstanciada de la situación fàctica para posteriormente proceder a precalificar el tipo penal(…)”. Considera quien recurre, que la representación fiscal y la juez, lo que hacen es fantasear sobre este particular, bofetean las atribuciones que le son dadas por la ley y pasan a determinar subjetivamente la existencia de otro delito que no quedó determinado bajo ninguna circunstancia, la víctima solo señala sobre la lesión en su declaración, que recibió un golpe en la cabeza, no da mayores detalles, por tal razón como determina la juez y la fiscal las condiciones de la lesión, por ejemplo: si fue leve o profusa, por lo que determinar la comisión del delito de lesiones genéricas fue un exceso más del tribunal(…) No podía ciudadanos magistrados, el tribunal a quo sin fundamentos serios, lógicos y circunstanciados, privar de libertad a estos ciudadanos, es una decisión irresponsable, además, de que la defensa le planteo al tribunal que al menos cambiara la calificación y se le advirtió que en el peor de los casos solo podía existir la presunta comisión del delito de aprovechamiento de cosas provenientes del delito(…) Con esta decisión, la juez solo demuestra, que por cuanto la victima no identifica a los imputados como las personas que irrumpieron en su fundo, debía ella, como fuera privarlos de libertad, simplemente con ambiguos elementos y basada en la mínima actividad probatoria, la juez ha debido también examinar otras circunstancias de gran importancia, ya que, el proceso penal, no implica, una mera y libérrima declaración de voluntad del Juzgador acerca de cuales hechos se consideran probados y cuales no, sino por el contrario, debe ser, una declaración fundada en razonamientos, que si bien son el producto de una convicción personal de los jueces, deben ser susceptibles de valoración por terceros conforme a criterios racionales emanados de las probabilidades, de la experiencia general, o de las relaciones estables y constantes entre diversos hechos , establecidas pro la ciencia(…)”.(Resaltado de esta Corte de Apelaciones)

Aunado a lo anterior, ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondon Haaz, en sentencia de fecha 22 de Febrero de 2005, Exp. 04-2690, apunta:

“(…) observa esta Sala que tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo. Así se declara (…)”. (Resaltado de la Corte).

Analizadas las citas que preceden éste acápite, se determina que la admisión de la precalificación fiscal en fase preparatoria, tiene reparo en primera instancia, llámese tales remedios procesales, la llegada a las eventuales fases subsiguientes del proceso, como lo sería la etapa preliminar, donde dicha adecuación típica o precalificación delictual está sujeta a variación, dependiendo del acto conclusivo fiscal, verbigracia; a lo sumo de ello, hasta en una ocasional fase de juicio oral y público, puede surgir aún un cambio de calificación jurídica.

Señalado lo que antecede, es importante a su vez indicar que entendiéndose ésta fase procesal (la preparatoria) como incipiente, sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación de los imputados con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público y así estas posibilidades de convicción se conviertan en certeza o en una prueba de no certeza para determinar la verdadera responsabilidad penal de los encausados; tal y como lo expresa la sentencia Nº 701 de la Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008 “…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

Prendado a lo expuesto, se estima que los elementos de convicción ventilados ante el Juzgador, despiertan suspicacia en la convicción del A Quo respecto a la posible vinculación del imputado con el caso bajo examen, y la cual bien pudiere ser desvirtuada en posterior fase de juicio oral y público. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia patria habla de probables elementos de convicción y no certeza, lo cual se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, de tal manera que, los indicios apreciados por el A Quo en el caso de marras, el cual en la motivación de su decisión señalo entre otras cosas lo siguiente:
“(…)Primero: se declara la legalidad de la aprehensión bajo situación de flagrancia, de conformidad con el articulo 248 del Código Orgánico procesal Penal; siendo que en el Acta policial que riela los folios 4 y 5 de la presente causa, se deja constancia del tiempo, modo y lugar de la aprehensión en flagrancia; es decir a poco de haberse cometido el hecho, tomando en cuenta que la victima manifiesta haber quedado maniatado y así fue encontrado por los efectivos de la Guardia Nacional, lo que impidió realizar de manera inmediata la denuncia respectiva. De igual forma, en el contenido de la s Actas procesales se dejo asentado que los hoy detenidos fueron aprehendidos con los objetos que le fueron sustraídos al ciudadano JEROME MARCEL quien es la victima en el presente caso. Evidenciándose de esta forma la aprehensión en flagrancia en 2 de los supuestos establecidos en el articulo 248 de la Ley Adjetiva Penal; Segundo: a los fines de establecer la solvencia de los presupuestos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder al decreto de una medida Cautelar Privativa de la Libertad, esta juzgadora observa que la imputación realizada por el Ministerio Publico consiste en delitos que merecen pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, por cuanto datan de fecha 12/ 10/2011; asimismo como fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido autores o participes en la comisión del hecho punible que se le atribuye,(…) Tercero: todo lo anteriormente relatado, conduce a este tribunal a admitir que existe, primero, el delito de lesiones genéricas, previsto y sancionado en el articulo 415 del Código Penal y segundo, el delito de robo agravado, previsto y sancionado en el articulo 458 del Código Penal, precalificaciones estas aportadas por el Ministerio Publico y las cuales son admitidas por este Despacho Jurisdiccional, toda vez que al encontrarnos en esta etapa incipiente del proceso penal, estos indicios traídos a la escena de la audiencia de presentación, como el dicho de la victima respecto a la lesión sufrida, constituye la teoría de la Minima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que esta es al inicio del mismo el que dos o mas presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente participe en el hecho punible sindicado (sic); siendo que en esta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación esta incipiente, y solo cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible participe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Además existe para esta juzgadora vigente la imputación por el delito de ocultamiento por arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, por cuanto en la entrevista rendida a los folios (14) y (15)que cursan en el presente causa, la presunta victima manifestó que logro ver que lo sujetos lo amenazaron de muerte en fecha 12/10/2011 el Fundo Lomas del Viento, portaban dos de ellos armas de fuego tipo pistola y otro una escopeta, y aunado a ello al momento de la aprehensión en el vehiculo automotor donde transitaban los hoy detenidos, logran incautar un rifle; y siendo que no se acredita en autos que ciertamente dicho rifle sea propiedad de la victima tal como lo expuso la defensa privada, son estas las circunstancias para que este Tribunal admite el delito de ocultamiento de arma de fuego, previsto y sancionado en el articulo 277 del Código Penal, en contra de los detenidos en la presente causa. Cuarto: Acreditada la existencia de tales delitos y la presunta vinculación de los investigados en estos ilícitos, estima este Tribunal a demás de solventes los dos primeros presupuestos del articulo 250 de la Ley Adjetiva penal, abonado además, el 3ª requisito de tal disposición legal, como lo es la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga(…) la perna podría llegar a imponerse en el caso pues los hechos punibles imputados tal como el Robo Agravado, contempla como sanción una pena privativa de libertad, (…) motivo por el cual se decreta Medida Cautelar Privativa De Libertad en contra de los ciudadanos: Pablo Noriega, Magadaleno Ortega, Leudomar Abache y Rider Pereira, ordenándose cono sitio de reclusión Internado Judicial de esta ciudad (Vista Hermosa) razón por la cual se declara Sin Lugar la solicitud de imposición de Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad peticionada por el defensor privado(…) Dispositiva: por razonamientos antes expuestos, este Tribuna cuarto de Primera Instancia en lo Penal de Funciones de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decreta Primero: medida privativa preventiva judicial de libertad, de conformidad con lo establecido en los Artículos 250 ordinales 1,2,y 3, 251 numerales 2 y 3, y 252 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados Leudomar Jose Abache Carvajal, titular de la cedula de identidad Nº 21008412; Magdaleno ortega Uribe, titular de la cedula de identidad Nº 8956730 y Rider Jose Pereira, titular de la cedula de identidad Nº 15467033(..)”.

De donde se deduce que la Juez de instancia llego a su determinación tomando en contemplación los indicios que constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir a los posibles autores ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que el formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad impuesta a sus patrocinados; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así pues, se confirma que consideró el Tribunal de la Primera Instancia, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener a los ahora procesados sujetos a una medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de delitos que merecen pena privativa de libertad, por tanto la medida privativa de libertad es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir esos hechos no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido juzgado de la primera instancia, en la ocasión del acto de audiencia de presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga, ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponerse, la cual sobrepasaría en su límite máximo de diez años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la presunta comisión de los delitos de Robo Agravado, Lesiones Genéricas y Ocultamiento de Arma de Fuego; aunado al riesgo de obstaculización de la investigación de encontrarse en libertad los encausados, como quiera que faltan diligencias por practicar; todo lo cual permitió al Juzgador de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción de los imputados al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un juicio en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)
De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

Asentado ello, se entiende abatida la delación del recurrente, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez quien preside el tribunal donde cursa el presente sumario penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentran sujetos los ciudadanos imputados, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia de los subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción de los mismos al proceso que se les instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. Arcadio Salvador Acosta de los ciudadanos encausados Leumar José Abache Carvajal, Rider José Pereira ; Magdalena Ortega Uribe y Pablo Noriega López, en el proceso judicial instruídoles; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 19/10/2011 por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede enviudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados;, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de los imputados en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en los delitos de Robo Agravado, Lesiones Genéricas y Ocultamiento de Armas de Fuego. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por el Abg. Arcadio Salvador Acosta de los ciudadanos encausados Leumar José Abache Carvajal, Rider José Pereira ; Magdalena Ortega Uribe y Pablo Noriega López, en el proceso judicial instruídoles; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 19/10/2011 por el Tribunal 4° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede enviudad Bolívar, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputados;, y mediante el cual se declara la procedencia de una Medida Cautelar Privativa de Libertad en contra de los imputados en mención, una vez admitida la precalificación fiscal consistente en los delitos de Robo Agravado, Lesiones Genéricas y Ocultamiento de Armas de Fuego. En consecuencia, se Confirma el fallo objetado antes descrito. Así se decide.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintitrés (23) días del mes de Noviembre del año Dos Mil Once (2.011).

Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,
ABOG. ALEXÁNDER JIMÉNEZ JIMÉNEZ.

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

ABOG. ELLYS AUGUSTO RENDON NUÑEZ
Juez Superior

ABOG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.
Juez Superior

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. LEANDRA TORRES BRITO