TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, diecisiete (17) de Noviembre del dos mil once (2011).-
200º y 151º

ASUNTO: FP11-R-2011-000299

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTE: El ciudadano MANUEL VELIZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad número 9.288.160 y de este domicilio.
APODERADOS JUDICIALES: Los abogados ESTRELLA MORALES, OMAR A. MORALES, OMAR D. MORALES, MILVIA CAROLINA AGUILAR, ANTONIELLA NIGRO y NARLIBETH WASHINGTON, Abogados en el ejercicio inscritos en Inpreabogado, bajo los Nros. 26.539, 64.040, 36.495, 125.451, 122.752 y 132.489, respectivamente y de este domicilio.-
DEMANDADA: VIGILANCIA Y PROTECCION MOR-MAR C.A., domiciliada en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 16 de septiembre de 1998, bajo el Nº 56, Tomo Nº 45-A.-
APODERADOS JUDICIALES: Los abogados YASSER INATTI y ARGENIS CENTENO, abogados en el ejercicio inscritos en Inpreabogado bajo los Nros. 113.061 y 93.116, respectivamente y de este domicilio.-
CAUSA: APELACION CONTRA SENTENCIA DEFINITIVA DICTADA EN FECHA (01) DE AGOSTO DEL DOS MIL ONCE (2011) POR EL JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ.
MOTIVO: RECURSO DE APELACION.

Se contrae el presente asunto a Recurso de Apelación, interpuesto por el Profesional del Derecho MILVIA AGUILAR, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo el número 125.451, en su condición de Apoderada Judicial de la Parte Demandada; contra la Sentencia proferida por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en fecha primero (01) de Agosto del dos mil once (2011), en el juicio que por COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES, incoara el ciudadano MANUEL VELIZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.288.160, en contra de la empresa VIGILANCIA Y PROTECCION MOR-MAR, C.A.

Recibidas las actuaciones ante esta Alzada, de conformidad a lo establecido en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó oportunidad para la celebración de la Audiencia Oral y Pública, la cual se efectuó el día ocho (08) de Noviembre de dos mil once (2011), siendo las nueve y treinta de la mañana (09:30 a.m.), compareciendo al acto, del ciudadano OMAR DOMINGO MORALES, abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el Nº 36.495, en su carácter de representante judicial de la parte demandante recurrente, asimismo se deja constancia de la comparecencia de los ciudadanos YASSER INATTI y ARGENIS CENTENO, abogados en ejercicio, inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 113.061 y 93.116, respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada.

Para decidir con relación al presente Recurso de Apelación, este Tribunal Superior observa lo siguiente:

II

Aduce la Representación Judicial de la Parte Actora Recurrente en fundamento de su Recurso de Apelación que, en el presente caso:

“La presente apelación se fundamente en si la acción esta prescrita o no, hay elementos en autos que demuestran que no esta prescrita, porque mi representado una vez despedido por la empresa acude ante la Inspectoría del trabajo para iniciar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos, siendo la empresas contumaz, y en ningún momento quiso reengancharlo, el se ve en la necesidad de interponer un recurso de amparo constitucional ante los tribunales contencioso administrativos, que en ese momento eran los competentes para conocer de los amparos de los casos conocidos por la Inspectoría del Trabajo, luego se establece que los amparos relacionados a las providencias administrativas emanadas de las Inspectorías del Trabajo deben ser conocidas por Tribunales de Juicio del Trabajo, los expedientes se paralizaron todos por un tiempo, el decide en ese ínterin introducir la demanda de cobro de prestaciones sociales porque no quiere seguir esperando, una vez interpuesta el Tribunal del A quo decidió que estaba prescrita y no tomo en cuenta el tiempo que tuvo el expediente paralizado, y no se tomo en cuenta que todavía el expediente se encuentra en el Tribunal Contencioso Administrativo, que no ha bajado a los tribunales de juicio, y el trabajador solo decide interponer la demanda debido a la espera, porque la corte al determinar la incompetencia no ha remitido el expediente, entonces considero que ese tiempo no debe computarse, ya que el introdujo el amparo y ese es un medio para interrumpir la prescripción, por eso solicito que este recurso sea declarado con lugar”
Derecho de Replica: Con base a lo que dice la parte demandada el hecho cómo señale anteriormente del amparo que se interpuso por ante los Tribunales Contencioso Administrativos todavía esta allí, y según como dice ellos no interrumpe la prescripción, cuando ese amparo tenga que conocerlo en Tribunal de Juicio como quedaríamos, porque su fin es restituir la situación infringida que es el cumplimiento de la providencia administrativa, entonces no se puede decir que no interrumpe la prescripción, imagínese todavía el amparo no ha llegado, si eso ocurriera mañana que ocurriría.”

Por su parte, al concedérsele el derecho de palabra a la Parte Demandada, expuso lo siguiente:

“En primer lugar la acción se encuentra prescrita, ya que el ciudadano Juez de Juicio tomó en cuenta una decisión de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia del año 2008, en la cual se estableció que en este tipo de casos donde el trabajador ha solicitado el reenganche por ante la Inspectoría del Trabajo y después de la providencia administrativa el lapso de prescripción comienza a correr una vez notificada la última de las partes, en este caso la última notificación de la providencia administrativa fue en el mes de noviembre del 2009, teniendo ellos que demandar antes del mes de noviembre del 2010, o transcurrido los dos meses, sin embargo mi representado fue demandado en febrero del año 2011 y fue notificado en marzo del 2011, cuando ya habían transcurrido más del año y los dos meses, a los que se refiere el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo sin que haya habido un acto interruptivo de la prescripción, la parte demandante en aquella oportunidad hacia valer un recurso de amparo que se intentó ante el Tribunal Contencioso Administrativo, sin embargo el mismo artículo 61 establece cuáles son las causales de interrupción de la prescripción y siempre y cuando se haya demandado antes del año y los dos meses o por las causas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, sin embargo la Sala Constitucional en sentencia de fecha 11 de Abril del año 2005 en el caso de Jesús Martínez contra Aeropostal de Venezuela establece que los recursos de amparo no se pueden tomar como actos interruptivos de prescripción ya que ellos no tienen como finalidad el pago de beneficios laborales sino lo que buscan es restituir garantías y derechos constitucionales, en este sentido el hecho de que la parte actora haya interpuesto un recurso de amparo no significa que deba tomarse en cuenta como un acto que interrumpa la prescripción, ya que así no lo establece la ley, en este sentido consideramos que el Juez A quo decidió conforme a derecho y solicitamos se mantenga la decisión, declarando sin lugar el presente recurso”
Derecho de Contrarreplica: Yo respondería a esa situación manifestando que los trabajadores renunciaron a ese derecho de reenganche, cuando efectivamente interponen ante los Tribunales de Juicio Laborales una demanda de pago de prestaciones sociales, no obstante a esto quiero acotarles que desde el primer momento que se introduce ante los órganos administrativo y que se le notifica a la empresa tal como ocurre en este caso, comienza a transcurrir tal como lo establece el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo un año, sino utiliza ninguno de los mecanismos que la misma ley te da evidentemente no se esta interrumpiendo el lapso de prescripción, y la jurisprudencia de nuestra máxima Sala lo ratifica así y claramente dice que los actos de amparo constitucional son actos restitutorios de garantías no son actos interruptivos, por lo tanto se declaro en aquel momento sin lugar, y además en ninguna parte de la demanda la parte demandante alega este hecho, lo cual se convierte en un hecho nuevo, entonces tampoco estamos en presencia de una prueba sobrevenida, entonces por tales motivos pedimos que declare sin lugar tal como el Juez A quo lo ha hecho.”

Vistos los alegatos de las partes y a los fines de analizar el derecho invocado por la Parte Apelante y a su vez los alegatos de la Parte Demandada, esta Sentenciadora procede a revisar las actas que conforman el presente expediente.

III
DE LOS HECHOS

Se inicia el presente Juicio mediante Demanda incoada por la ciudadana ANTONIELLA NIGRO, Abogado en Ejercicio y de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 122.752, actuando con el carácter de Apoderada Judicial del ciudadano MANUEL VELIZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº 9.288.160, por Cobro de Prestaciones Sociales, contra la empresa VIGILANCIA Y PROTECCION MOR-MAR C.A., domiciliada en Ciudad Bolívar, Estado Bolívar, inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en fecha 16 de septiembre de 1998, bajo el Nº 56, Tomo Nº 45-A.

En este sentido afirma que su representado MANUEL VELIZ HERNANDEZ, comenzó a trabajar para la sociedad mercantil VIGILANCIA Y PROTECCION MOR-MAR C.A., en fecha 30 de junio de 2006, y que en fecha 31 de julio del 2009, fue despedido cuando el jefe de operaciones le hizo de su conocimiento en forma verbal que finalizaba la relación de trabajo, con un tiempo efectivo de 03 años, 02 meses y 03 días. Que fue despedida en forma injustificada violando la empresa el decreto Presidencial publicado en Gaceta Oficial y sus respectivas prorrogas.

Arguye que su representado acudió por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, “Alfredo Maneiro”, en fecha 07 de agosto del 2009, a solicitar el reenganche y pago de Salarios Caídos contra la empresa VIGILANCIA Y PROTECCION MOR-MAR C.A., la cual fue debidamente admitida y se ordenó la notificación de la empresa demandada, y es en fecha 21 de octubre del año 2009, que mediante providencia administrativa Nº 2009-460, se declaro CON LUGAR la solicitud de reenganché y pago de los salarios caídos incoado por el ciudadano MANUEL VELIZ, en contra de la empresa MOR-MAR C.A., en fecha 05 de noviembre de 2009, fue notificado la parte demandada de la misma.

Que en fecha 12 de noviembre del 2009, la Inspectoría del Trabajo elabora un acta de propuesta de sanción por incumplimiento voluntario de la Providencia Administrativa Nº 2009-460, de fecha 20 de octubre de 2009. Así mismo que en fecha 17 de noviembre del 2009, la Inspectoría del Trabajo efectuó ejecución forzosa de la misma, a la cual la empresa se negó a reenganchar al trabajador y dar cumplimiento a lo ordenado.

Finalmente y en este sentido alega que la empresa VIGILANCIA Y PROTECCION MOR-MAR C.A., le adeuda a su representado, los siguientes montos y conceptos:

 Antigüedad Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
 Indemnización por despido injustificado Artículo 125, ordinal 2 de la Ley Orgánica del Trabajo.
 Indemnización sustitutiva de preaviso, Articulo 125 literal D de la Ley Orgánica del Trabajo.
 Indemnización preaviso omitido Articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo.
 Intereses sobre prestaciones
 Vacaciones.
 Vacaciones Fraccionadas conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.
 Bono Vacacional vencido conforme al artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.
 Bono vacacional Fraccionado.
 Utilidades.
 Salarios retenidos.
 Salarios caídos
 La indexación monetaria.
 Las costas y costos del proceso.
 Reajuste del salario de acuerdo a los aumentos decretados por el Ejecutivo Nacional.

Estimando la demanda en la cantidad de CINCUENTA Y TRES MIL CUATROCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES CON TREINTA Y NUEVE CENTIMOS, (Bs. 53.454,39).

Luego en la oportunidad procesal correspondiente, la parte demandada no dio contestación a la demanda en la forma prevista en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

A este respecto considera este Superior Tribunal menester señalar que, de acuerdo a las orientaciones jurisprudenciales y de conformidad con lo establecido en la ut supra citada norma, se observa que esta preceptúa claramente la confesión del demandado ante la falta de oportuna contestación de la demanda, en cuyo caso se dispone la remisión de la causa al Tribunal de Juicio para que este falle de inmediato, para lo que tomará en cuenta la confesión, si la pretensión del demandante no es contraria a derecho. Pero cuando el demandado no comparezca a una de las sucesivas prolongaciones de la audiencia preliminar, empero se haya promovido pruebas, la confesión que se origine por efecto de la incomparecencia a dicha audiencia, revestirá carácter relativo, permitiéndole por consiguiente al demandado desvirtuar la confesión ficta que recae sobre los hechos narrados en la demanda, mediante prueba en contrario (presunción juris tantum).

Quiere esto decir que es el Juez de Juicio quien verificará el cumplimiento de los requisitos para que la confesión ficta sea declarada y tenga eficacia legal, es decir debe precisar si la petición del demandante no es contraria a derecho y que el accionante no haya probado nada que le favorezca, pues si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse a favor de la actora -quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba- con independencia de que haya operado o no la confesión ficta de la demandada (Vid. TSJ/SC; Sentencia Nº 810 del 18/04/2006 y, TSJ/SCS; Sentencia Nº 1300 del 15/10/2004).

En el escrito de promoción de prueba presentada por la parte demandada, alegó como defensa de fondo la Prescripción de la Acción, alegando que desde la fecha en el actor dejó de prestar servicios, es decir, el 31 de julio de 2009 hasta la fecha de interposición de la demanda, que se notificó a su representado el 18 de febrero de 2011, transcurriendo un (1) año y siete (7) meses.

Como puede apreciarse esta Alzada observa que en el caso bajo análisis la controversia encuentra sus límites en determinar si operó o no la prescripción de la acción planteada por la demandada, y consecuencialmente, y de no operar esta defensa, determinar si hay lugar o no la procedencia de los conceptos demandado.

IV
DEL PUNTO PREVIO:
DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN

En el Derecho del Trabajo nos interesa la Prescripción Extintiva o liberatoria, por ser ésta la puntualizada en la legislación laboral para liberar al deudor (empleador) de sus obligaciones frente al acreedor (trabajador), por efecto del transcurso del tiempo y la inactividad del titular del derecho (trabajador), es decir, es un modo anormal de liberación de las obligaciones nacidas del contrato de trabajo; se dice que es anormal, porque el modo normal de extinguir la obligación, es con el pago o cumplimiento voluntario de la prestación; el fundamento de la prescripción en el derecho laboral es el de la seguridad jurídica, la necesidad de no mantener pendientes las cuestiones jurídicas indefinidamente, poniendo fin a la decisión de los derechos, consolidando situaciones crecidas por el transcurso del tiempo.

Para el Doctrinario Eloy Luyando, ha afirmado que la prescripción (extintiva) extingue la obligación y la acción, es decir, extingue el poder jurídico de hacer cumplir la obligación, transformándose la misma en una obligación natural, cuyo pago espontáneo es válido y no está sujeto a repetición; mientras que la caducidad es un término fatal, cuyo transcurso produce la extinción de la acción, no de la obligación; el titular del derecho subjetivo pierde la facultad de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarlo o establecerlo. (Curso de Obligaciones, Tomo 1, p. 506, 11ª. Edición, UCAB, Caracas, 1999.)

En tal sentido el Tribunal observa que, de conformidad con lo establecido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, las acciones provenientes de la relación de trabajo, como por ejemplo de derivada del cobro de prestaciones sociales, prescriben al vencimiento de un (01) año, contado a partir de la fecha de término de la relación laboral. No obstante a ello, el artículo 64 ejusdem, estipula las causas de interrupción de dicha prescripción, siendo el caso que el literal a), se refiere a la introducción de una demanda judicial, aunque se haga ante un Juez incompetente, siempre que el demandado sea notificado o citado antes de la expiración del lapso de prescripción o dentro de los dos (02) meses siguientes. De igual modo el Artículo 1.969 del Código Civil estipula entre otras cosas que para que la demanda judicial produzca interrupción, deberá registrarse en la Oficina correspondiente, antes de expirar el lapso de prescripción, copia certificada del libelo con la orden de comparecencia del demandado, autorizada por el Juez; a menos que se haya efectuado la citación del demandado dentro de dicho lapso. Sin embargo, el pago de las prestaciones sociales, constituye un reconocimiento del patrono del derecho que corresponde al trabajador, lo cual interrumpe la prescripción de conformidad con el artículo 1.973 del Código Civil, con la interrupción de la prescripción se produce la perdida del tiempo transcurrido y comienza un nuevo lapso de prescripción, en el cual el trabajador tiene derecho a cobrar la diferencia de prestaciones sociales cuando considere insuficiente el pago.

En este estadio se considera necesario reproducir el texto del artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, que es el que preceptúa el lapso de prescripción para el reclamo de los derechos derivados de la relación laboral, así:

Todas las acciones provenientes de la relación de trabajo prescribirán al cumplirse un (1) año contado desde la terminación de la prestación de los servicios. (Negrilla y subrayado del Tribunal).

Establecido esto, entonces es de perogrullo concluir que este lapso prescriptivo no puede empezar a computarse si la relación de trabajo no ha terminado.

En el caso sub iudice el trabajador una vez que fue despedido en fecha 31/07/2009), se dirigió a la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, a solicitar su reenganche y pago de salarios dejados de percibir (07/08/2009), en razón de estar amparado por inamovilidad.

Esta solicitud de reenganche fue declarada con lugar en fecha 21 de octubre de 2009, mediante Providencia Administrativa Nº 2009-460, la cual fue notificada al patrono el 05 de mayo de 2009. (Folios 70 al 76 de la primera pieza del expediente).

Culminando el procedimiento de solicitud de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro de Puerto Ordaz” en fecha 08 de febrero de 2010, mediante notificación que hiciere el funcionario correspondiente del procedimiento de multa a la empresa VIGILANCIA Y PROTECCIÓN NOR-MAR, C.A.

En fecha 26 de enero de 2010, el ciudadano MANUEL VELIZ interpone amparo constitucional por ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Boívar, a lo fines de hacer cumplir la providencia administrativa de fecha 21 de octubre de 2009, dictada por la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz.

En fecha 27 de enero de 2010, el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, se declara Competente y admite la acción de amparo constitucional.

Ahora bien, se ha sostenido que el interés individual protegido por la estabilidad absoluta es la permanencia de la respectiva relación de empleo. La prestación debida, la sustancia de la obligación de estabilidad destinada a satisfacer al trabajador como titular del derecho respectivo, es la intangibilidad del correspondiente contrato individual. Una vez constituida dicha obligación, deriva de ella el deber de cumplimiento exacto y la responsabilidad de los daños y perjuicios en caso de contravención.

En consecuencia, la providencia administrativa a la que se ha hecho referencia ut supra tenía un efecto, consagraba al trabajador un derecho subjetivo al declarar su reenganche y pago de los salarios caídos, le concedía estabilidad absoluta en virtud de la inamovilidad, razón por la cual mientras no pudiera materializarse mantenía su vigencia hasta que el trabajador tácita o expresamente renunciare a su ejecución, lo cual puede ocurrir de dos formas, la primera cuando se agotan todos los mecanismos necesarios tendientes a lograr su ejecución, o en su defecto, cuando el trabajador sin agotar tales recursos, decide interponer demanda por prestaciones sociales, momento a partir del cual renuncia al reenganche y puede considerarse terminada la relación de trabajo.

En este sentido, respecto al alcance, propósito y razón del citado artículo 61 ejusdem, la sentencia número 0017, del 03 de febrero de 2009, N° Expediente: 08-303; bajo la Ponencia del Magistrado Doctor LUIS EDUARDO FRANCESCHI GUTIÉRREZ; Caso: LUIS JOSÉ HERNÁNDEZ FARÍAS contra el ciudadano GUSTAVO ADOLFO MIRABAL CASTRO, la Sala de Casación Social de nuestro alto Tribunal sostuvo con relación a la prescripción lo siguiente:

(Omisis..)
..A tenor del criterio jurisprudencial transcrito ut supra, la declaratoria con lugar de la solicitud de reenganche peticionada por el trabajador, concretizada en la providencia administrativa tantas veces referida, reconoce la existencia dentro de su esfera jurídica del derecho a permanecer en su cargo, vale decir, la declaratoria de inamovilidad, y propugna también este precedente jurisprudencial que mientras éste no pueda concretar este derecho a ser reenganchado, la providencia administrativa mantiene plena vigencia o efectividad hasta que haya una renuncia tácita o expresa por parte de su titular, y que esta abdicación puede ocurrir de dos maneras, una vez agotados los mecanismos para lograr su ejecución ó cuando sin agotarlos, el trabajador demanda por prestaciones sociales, y no es hasta este momento cuando se tienen por renunciados los derechos que dimanan de este acto administrativo, y debe ser considerada terminada la relación de trabajo.

En esta situación, ante la imposibilidad del trabajador de obtener el cumplimiento del patrono a la orden dada por el órgano administrativo, en virtud de las resultas de la acción de amparo propuesta, procedimiento éste en el cual la patronal fue debidamente notificada y actuó, adicionalmente, ante la insistencia del trabajador en que se ejecutara su reenganche y pago de salarios dejados de percibir, cristalizada esta persistencia en su pedimento en las actuaciones realizadas por ante la Inspectoría del Trabajo en fecha dos (02) de febrero de 2006, seis (06) de junio de 2006 y diecinueve (19) de junio de 2006, que originaron la orden de libramiento de cartel al demandado de conformidad con el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y la comparecencia de la representación judicial del demandada a esta sede administrativa en fecha dieciséis (16) de agosto de 2006, exponiendo lo que a bien tuvo, es por ello que conforme a la doctrina jurisprudencial sostenida en el párrafo que antecede, el derecho del trabajador que tiene su génesis en la Providencia Nº 275-05 de fecha once (11) de mayo de 2005, vale decir, el derecho a ser reincorporado a su puesto de trabajo, permanece incólume, inalterable, y su dimisión solo puede ser entendida en los dos supuestos referidos anteriormente.

En el presente caso, específicamente, no entiende la Sala cómo las juezas a quo y ad quem pasaron por alto estas actuaciones que sin lugar a dudas son demostrativas de la intención que tenía el trabajador de que los derechos laborales de los cuales se cree acreedor no prescribieran, y sin más, de forma inexplicable toman como fecha de inicio del decurso prescriptivo aquella en que la parte demandada fue notificada de la providencia administrativa que declaró con lugar la solicitud de reenganche del trabajador hasta la fecha de interposición de la demanda, obviando el cúmulo de actuaciones realizadas por el hoy actor, conducta ésta censurable porque reflejan un incumplimiento por parte de las jurisdicentes de la garantía que propugna la Ley Orgánica Procesal del Trabajo de proteger a los trabajadores en los términos previstos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidos a la concepción del trabajo como un hecho social, a su goce del patrocinio del Estado y de darle vigencia al carácter tutelar de las leyes sociales.

No puede tenerse como terminada la relación de trabajo, ni pretender establecer el nacimiento del lapso de prescripción a que hicieron referencia las juezas de instancia, porque la condición para que éste se iniciara nunca surgió, ya que ante la imposibilidad de ejecutar la orden de reenganche en sede administrativa, el hoy actor procedió a reclamar judicialmente sus derechos en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2006, fecha ésta que de conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente expresado es cuando éste renuncia a su derecho a ser reenganchado, y en consecuencia, se debe tener por finalizada la relación que lo unió con el patrono.

Como corolario de lo anterior, se concluye que el derecho para el cobro de prestaciones sociales no se encuentra prescrito, ya que es a partir de cuando se hace nugatorio para el trabajador ejecutar la providencia administrativa que ordenaba su reenganche y emerge entonces la imperiosa necesidad, de dar por terminada la relación laboral, cuando nace el legítimo derecho del justiciable a reclamar el pago de las prestaciones sociales generadas durante la vigencia de la misma, lo cual en el caso sub análisis ocurre con la interposición de la demanda en fecha veintitrés (23) de noviembre de 2006, constatándose que además, la notificación del demandado se practicó el veintitrés (23) de febrero de 2007, por lo cual no tenía cabida la aplicación del dispositivo normativo contenido en el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, resultando forzoso declarar que no operó la prescripción en el caso bajo estudio. Así se decide.

En consideración, a los argumentos que han sido expuestos en el presente fallo, estima la Sala que la sentencia impugnada, aplicó falsamente el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, violentó el orden público laboral y la doctrina de esta Sala de Casación Social para dar inicio al lapso de prescripción en los casos cuando el demandante pretende hacer ejecutar una orden de reenganche y pago de salarios dejados de percibir, contenida en una providencia administrativa, por lo tanto, de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se decreta la nulidad de la sentencia recurrida, y la Sala desciende a las actas del expediente, para de manera inmediata ordenar la reposición de la causa al estado que el Juez Superior que resulte competente decida el fondo del asunto, tomando en cuenta que el derecho del accionante a reclamar sus prestaciones sociales y demás conceptos derivados de la relación de trabajo no está prescrito, esto, a los fines de dar cumplimiento al principio de la doble instancia. (Subrayado del Tribunal).

En el caso de marras como ya se adelantó ut supra, esta Alzada a los fines de computar el lapso de prescripción, el mismo deberá efectuarse a partir del momento en que el actor agotó todas las acciones dirigidas a lograr la ejecución de la providencia en cuestión, ya que esto ocurrió primero que la interposición de la demanda por prestaciones sociales.

No puede tenerse como terminada la relación de trabajo, ni pretender establecer el nacimiento del lapso de prescripción a que hizo referencia el Juez A quo, al establecer como inicio del computo de la prescripción el 21/10/2009 fecha que a- su decir- culminó mediante providencia N° 2009-460 emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, porque la condición para que éste se iniciara nunca surgió, ya que ante la imposibilidad de ejecutar la orden de reenganche en sede administrativa, el hoy actor procedió a reclamar judicialmente sus derechos en fecha veinticinco (25) de enero de 2011, fecha ésta que de conformidad con el criterio jurisprudencial anteriormente expresado es cuando éste renuncia a su derecho a ser reenganchado, y en consecuencia, se debe tener por finalizada la relación que lo unió con el empleador.

Como consecuencia de lo anterior, se concluye que el derecho para el cobro de prestaciones sociales no se encuentra prescrito, ya que es a partir de cuando se hace nugatorio para el trabajador ejecutar la providencia administrativa que ordenaba su reenganche y emerge entonces la imperiosa necesidad, de dar por terminada la relación laboral, cuando nace el legítimo derecho del justiciable a reclamar el pago de las prestaciones sociales generadas durante la vigencia de la misma, lo cual en el caso sub análisis ocurre con la interposición de la demanda en fecha veinticinco (25) de enero de 2011, verificándose que además la notificación de la demandada se practicó en tiempo oportuno (temporáneamente), por lo que atendiendo a lo preceptuado en los artículos 61 y 64 de la Ley Orgánica del Trabajo, resulta forzoso declarar que no operó la prescripción en el caso bajo estudio. Así se decide.

En tal sentido, procede subsiguientemente esta Superioridad a emitir pronunciamiento en cuanto el mérito de la controversia, en los términos que a continuación se mencionan.

V
DE LAS PRUEBAS

Pruebas de la Parte Actora:
A) Documental consignada junto al escrito libelar.
1) En copias certificadas de expediente Nº 051-2010-01-00973, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, relacionado al Juicio de Reenganche y Pago de Salarios Caídos seguido por el ciudadano MANUEL HERNANDEZ contra la empresa VIGILANCIA Y PROTECCIÓN MOR-MAR, C.A., la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, cursante a los folios 19 al 90 de la primera pieza del expediente, por lo tanto calificados como de carácter administrativo, no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, por lo tanto apreciado por este Tribunal, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes, tomando como cierta su autoría, fecha y firma (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006), a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

B.) Documentales.
1) En copia simple de escrito de amparo constitucional presentada por el ciudadano MANUEL HERNANDEZ, por ante el Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, el cual riela a los folios 139 al 149 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

2) En copia simple de Auto de Admisión emanado del Juzgado Superior Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivo de la acción de amparo constitucional presentada por el ciudadano MANUEL HERNANDEZ, el cual riela a los folios 150 al 153 de la primera pieza del expediente, el mismo constituye documento público, la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio de conformidad a las previsiones de los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3) En copias certificadas de expediente Nº 051-2009-06-01853, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alfredo Maneiro” de Puerto Ordaz, relacionado al Juicio de Reenganche y Pago de Salarios Caídos seguido por el ciudadano MANUEL HERNANDEZ contra la empresa VIGILANCIA Y PROTECCIÓN NOR-MAR, C.A., la representación judicial de la parte demandada no hizo observación alguna, cursante a los folios 154 al 181 de la primera pieza del expediente, por lo tanto calificados como de carácter administrativo, no impugnado, desconocido ni tachado por la contraparte, por lo tanto apreciado por este Tribunal, por emanar de funcionarios o empleados públicos competentes, tomando como cierta su autoría, fecha y firma (Vid. TSJ/SCS; Sentencia Nº 1001 del 08/06/2006), a la que este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

C.) Prueba de exhibición:

Contentiva los siguientes documentos:
1.-) Listines de pago correspondiente a la fecha 30 de junio de 2006 al 31 de julio de 2009, en la oportunidad procesal, la Representación de la Parte Demandada no exhibió las documentales originales solicitadas, a su vez la representación de la parte accionante manifestó la aplicación de la consecuencia jurídica de la no exhibición. Este Tribunal le otorga pleno valor probatorio y de conformidad a lo establecido en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo aplica la consecuencia de ley. Y así se decide

Pruebas de la Parte Demandada:

Documentales que acompañan el escrito de promoción de pruebas:
A.) Prueba Documental:

1) En copia certificada de “Registro de Asegurado” emanado del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), la cual cursa al folio 185 de la 1º pieza del expediente, el mismo constituye documento de carácter público administrativo, no impugnada por la parte demandante en forma oportuna, en consecuencia valorado por esta sentenciadora, otorgándole plena eficacia probatoria, es decir, se tiene como auténtica y cierta su autoría, fecha y firma, con todos lo efectos que de los mismos dimanan. (Vid. TSJ/SCS, sentencias números 1001 y 209 del 08/06/2006 y 21/06/2000 respectivamente). Del contenido del mismo se desprende que le ciudadano MANUEL HERNANDEZ esta asegurado en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Así se establece.

2) En original de pago de prestaciones sociales, el cual riela a los folios 186 al 187 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandante impugnó por ser copia simple y no contener la firma del trabajador de conformidad con el Artículo 444 y 429 del Código de Procedimiento Civil. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto la misma es copia simple y se desecha del proceso de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

3) En copias simples de anticipo de prestaciones, recibo de anticipo de prestaciones y solicitud de adelanto de prestaciones sociales, los cuales rielan a los folios 188 al 190 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandante impugnó por ser copia simple y no contener la firma del trabajador de conformidad con el Artículo 444 y 429 del Código de Procedimiento Civil. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto la misma es copia simple y se desecha del proceso de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

4) En copia simple de pago de vacaciones y boleta de vacaciones, los cuales rielan a los folios 191 al 192 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandante impugnó por ser copia simple y no contener la firma del trabajador de conformidad con el Artículo 444 y 429 del Código de Procedimiento Civil. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto la misma es copia simple y se desecha del proceso de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

5) En copias simples de adelanto de prestaciones, recibo de anticipo de prestaciones y solicitud de adelanto de prestaciones sociales, los cuales rielan a los folios 193 al 195 de la primera pieza del expediente, las mismas constituyen documentos privados, la representación judicial de la parte demandante impugnó por ser copia simple y no contener la firma del trabajador de conformidad con el Artículo 444 y 429 del Código de Procedimiento Civil. Este Tribunal no le otorga valor probatorio por cuanto la misma es copia simple y se desecha del proceso de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

A.) Declaración de Parte:
En cuanto a esta prueba, el Juez A-quo en la audiencia de juicio procedió a interrogar al ciudadano MANUEL VELIZ, en su carácter de actor de conformidad con el Artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, donde expuso que la empresa en ningún momento le canceló sus prestaciones sociales, del mismo modo este Tribunal instó a la representación de la parte demandada que informara al Tribunal si hubo cancelación de las acreencias laborales del accionante, expresando el mismo que si se le había realizado el pago prorrateadamente en cada contrato y reconocía la posibilidad de una diferencia; que negaba la deuda total de prestaciones sociales por cuanto la demandada cancelaba anualmente el concepto de prestación de antigüedad. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.-

VI
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El proceso viene a erigirse como el instrumento fundamental de que se valen los justiciables para someter ante la jurisdicción la tutela de sus derechos e intereses, y el mismo se desarrolla sobre la base de ciertos principios que lo estructuran y lo convierten en el mecanismo idóneo a los fines señalados (art. 257 CRBV). Entre ellos encontramos el principio de igualdad de las partes en el proceso, siendo este uno de los garantes de una justicia accesible, idónea, equitativa y expedita (art. 26 CRBV).
Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales, los medios de prueba admitidos, evacuados y valorados, esta Alzada resuelve el fondo de la controversia en los siguientes términos:
- MANUEL VELIZ HERNANDEZ
Tiempo de trabajo: tres (03) años y un (01) mes.
Forma de terminación: Despido injustificado.
Salario: Bs. 1.353,85.
Salario diario: Bs. 45,12.
Salario integral: Bs. 49,88.

POR EL CONCEPTO DE ANTIGÜEDAD: De conformidad con el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y de un calculo aritmético realizado por el Tribunal, tomando en cuenta que la duración de la relación de trabajo fue de tres (03) años y un (01) mes, calculado a cinco (05) días por cada mes, en base al salario integral que está compuesto por el sueldo básico, la alícuota parte de las utilidades y la alícuota parte del bono vacacional, corresponde lo siguiente:

MES SALARIO MENSUAL SALARIO NORMAL DIARIO ALICUOTA BONO VACAC. ALICUOTA UTILIDADES SALARIO INTEGRAL DIARIO ANTIGÜEDAD PREST. ANTIG.

07/06 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00
08/06 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00
09/06 0,00 0,00 0,00 0,00 0,00 0 0,00
10/06 693,79 22,45 0,50 1,87 24,82 5 124,10
11/06 693,79 22,45 0,50 1,87 24,82 5 124,10
12/06 693,79 22,45 0,50 1,87 24,82 5 124,10
01/07 693,79 22,45 0,50 1,87 24,82 5 124,10
02/07 778,38 25,94 0,58 2,16 28,68 5 143,39
03/07 778,38 25,94 0,58 2,16 28,68 5 143,39
04/07 778,38 25,94 0,58 2,16 28,68 5 143,39
05/07 778,38 25,94 0,58 2,16 28,68 5 143,39
06/07 843,2 28,1 0,62 2,34 31,07 5 155,33
07/07 843,2 28,1 0,62 2,34 31,07 5 155,33
08/07 843,2 28,1 0,62 2,34 31,07 5 155,33
09/07 843,2 28,1 0,62 2,34 31,07 5 155,33
10/07 843,2 28,1 0,62 2,34 31,07 5 155,33
11/07 843,2 28,1 0,62 2,34 31,07 5 155,33
12/07 843,2 28,1 0,62 2,34 31,07 5 155,33
01/08 843,2 28,1 0,62 2,34 31,07 5 155,33
02/08 985,84 32,86 0,73 2,74 36,33 5 181,64
03/08 985,84 32,86 0,73 2,74 36,33 5 181,64
04/08 985,84 32,86 0,73 2,74 36,33 5 181,64
05/08 985,84 32,86 0,73 2,74 36,33 5 181,64
06/08 985,84 32,86 0,73 2,74 36,33 7 254,30
07/08 985,84 32,86 0,73 2,74 36,33 5 181,64
08/08 1242,59 41,41 0,92 3,45 45,78 5 228,91
09/08 1242,59 41,41 0,92 3,45 45,78 5 228,91
10/08 1242,59 41,41 0,92 3,45 45,78 5 228,91
11/08 1242,59 41,41 0,92 3,45 45,78 5 228,91
12/08 1242,59 41,41 0,92 3,45 45,78 5 228,91
01/09 1242,59 41,41 0,92 3,45 45,78 5 228,91
02/09 1242,59 41,41 0,92 3,45 45,78 5 228,91
03/09 1242,59 41,41 0,92 3,45 45,78 5 228,91
04/09 1242,59 41,41 0,92 3,45 45,78 5 228,91
05/09 1353,85 45,12 1,00 3,76 49,88 5 249,41
06/09 1353,85 45,12 1,00 3,76 49,88 9 448,94
07/09 1353,85 45,12 1,00 3,76 49,88 5 249,41
6.483,03

En consecuencia se ordena el pago por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs. 6.483,03. Así se decide.-

POR EL CONCEPTO DE INTERESES DE ANTIGÜEDAD: Con respecto a este concepto el Tribunal lo condena, pero para su cálculo deberá efectuarse experticia complementaria del fallo, de acuerdo con los parámetros que se establezcan en la parte in fine de esta motivación, y el experto que resultase designado deberá ajustar su informe pericial considerando las tasas del Banco Central de Venezuela, de acuerdo a la tasa de interés a que se refiere el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

POR EL CONCEPTO DE UTILIDADES al 31/07/2009: de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo: En consecuencia se ordena el pago por concepto de prestación de utilidades la cantidad de Bs. 790,00. Así se decide.-

POR EL CONCEPTO DE VACACIONES: de conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo: Correspondiente al periodo 30/06/2008 al 30/06/2009:

Vacaciones Fraccionadas: Correspondientes al periodo comprendido entre el 30/06/2009 al 31/07/2009:
360 ------ 18
30 ------ X = 1,50 X 45,12 = Bs. 67,68.

AÑOS SALARIOS DIAS TOTAL
2009 45,12 17 767,04
Fracc. 2009 45,12 1,55 67,68
Total Bs. 834,72

En virtud de lo anterior se debe condenar a la demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs. 834,72 por el concepto de Vacaciones y vacaciones Fraccionadas. Así se establece.-

POR EL CONCEPTO DE BONO VACACIONAL: de conformidad con lo establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo: Correspondiente al periodo 30/06/2008 al 30/06/2009.

Por el concepto de Bono Vacacional Fraccionado:

360 ------ 9
30 ------ X = 0,75 X 45,12 = Bs. 33,88.
AÑOS SALARIOS DIAS TOTAL
2009 45,12 9 406,08
Fracc. 2009 45,12 0,72 33,84
Total Bs.439,92

En virtud de lo anterior se debe condenar a la demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs. 439,92 por el concepto de Bono Vacacional y bono vacacional Fraccionado. Así se establece.-

POR EL CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN DE ANTIGÜEDAD LABORAL: de conformidad con lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, numeral 2.

AÑOS SALARIO DÍAS TOTAL
Indemnización de despido Injustificado 49,88 90 4.489,20
Indemnización Sustitutiva de preaviso 49,88 60 2.992,80
TOTAL Bs. 7.482,00

En virtud de lo anterior se debe condenar a la demandada al pago por el concepto precedentemente especificado por un monto de Bs. 7.482,00 por los conceptos de Indemnización de despido Injustificado y Indemnización Sustitutiva de preaviso. Así se establece.-

POR EL CONCEPTO DE INDEMNIZACIÓN DE PREAVISO OMITIDO: de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor reclama 30 días multiplicados por el salario integral la cantidad de Bs. 1.3053,60.

En este sentido, respecto al alcance, propósito y razón del citado artículo 104 ejusdem, sentencia número 315, del 20 de noviembre de 2001, N° Expediente: 01-379; Ponencia del Magistrado Doctor JUAN RAFAEL PERDOMO; Caso: RICARDO CAMPOS contra la sociedad mercantil BANCO DE VENEZUELA, S.A.C.A., la Sala de Casación Social de nuestro alto Tribunal ha sostenido con relación al preaviso legal lo siguiente:

(Omisis..)
Para decidir, la Sala observa:

El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos.

Por su parte en el capitulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa.

Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar.

La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa.

La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral.

Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido.

Al respecto, expone el Dr. Rafael Alfonzo Guzmán:

“Como obligación del patrono el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en vigor, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa,...” (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11ª edición, Caracas, 2000. P 342).

Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo”.

Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad.

En ese orden de ideas, del criterio jurisprudencial parcialmente expuesto, observa esta Alzada en el caso de marras, que la parte actora pretende demandar las indemnizaciones de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, y a la vez el pago de la indemnización sustitutiva del preaviso prevista en el artículo 125 eiusdem, cuando ha dicho la jurisprudencia patria que esta última es de naturaleza “sustitutiva” de la primera, quedando vedado por la ley acordar el pago de ambas conjuntamente. En consecuencia, y con base en las precedentes consideraciones, resulta forzoso concluir en la improcedencia de esta indemnización de preaviso legal. Así se establece.-

DE LOS SALARIOS CAIDOS

Se ordena el cálculo por experticia complementaria del fallo de los salarios caídos, originados por la Providencia Administrativa Nº 2009-460, de fecha 20 de Octubre de 2009, la cual declaró CON LUGAR la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano MANUEL VELIZ HERNANDEZ contra la empresa MOR-MAR, C.A., en consecuencia se ordena su calculo desde la fecha de la ocurrencia del despido 31 de Julio de 2009, hasta el 25 de enero de 2011, (fecha de la interposición de la demanda), en base a los salarios mínimos fijados por Decreto Presidencial, incluyendo los aumentos salariales decretados por el Ejecutivo Nacional, y que el experto que será designado a los fines de la experticia complementaria del fallo deberá considerar. Así se establece.-

Del total que resulte de la experticia complementaria del fallo el experto deberá descontar la cantidad de Bs. 1.500,00 la cual fue admitido por la parte actora en el escrito libelar por adelanto de prestaciones sociales de fecha 13/03/2008 que le hiciere la demandada, así como la cantidad de Bs. 3.000,00 por adelanto de prestaciones sociales en fecha 28/01/2009, la cual fue pagada por la demandada a la parte actora. Así se establece.-

De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: José Surita, contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena el pago de los intereses de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral, esto es, desde el 31 de julio de 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo, esto es, desde el 31 de julio de 2009 hasta la oportunidad del pago efectivo, que de igual forma se determinarán mediante experticia complementaria del fallo a ser practicada por el mismo perito designado, considerando para ello las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación. Así se decide.

En aplicación del criterio jurisprudencial reseñado ut supra, se ordena el pago de la corrección monetaria de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral esto es, desde el 31 de julio de 2009, hasta la oportunidad del pago efectivo; asimismo, se ordena el pago de la corrección monetaria sobre las cantidades condenadas a pagar por los demás conceptos distintos a la antigüedad, salvo los salarios caídos que no son objeto de indexación, contadas a partir de la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago; cálculo que se efectuará tomando en consideración los índices del Precios al Consumidor (I.P.C.) publicados por el Banco Central de Venezuela, y lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, ello a efectos de obtener el valor porcentual de corrección de dicha obligación, previa exclusión de dicho cálculo de los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor, entre ellas vacaciones judiciales. Así se decide.-

En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.-

Por otra parte, se condena a la parte demandada al pago de los intereses sobre prestación de antigüedad, que serán calculados con base a la tasa establecida por el Banco Central de Venezuela, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo, calculados a partir del tercer mes ininterrumpido de prestación del servicio hasta la fecha del despido. Así se decide.
VII
DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos precedentemente establecidos, este Juzgado Segundo Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, con sede en la ciudad de Puerto Ordaz, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: CON LUGAR, el recurso de apelación ejercido por la ciudadana MILVIA AGUILAR, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandante, contra la decisión de fecha 01 de Agosto de 2011 por el Juzgado Tercero (3º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Se REVOCA, la sentencia recurrida.
TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA incoada por el ciudadano MANUEL VELIZ HERNANDEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nro. 9.288.160, en contra de la empresa VIGILANCIA Y PROTECCIÒN MOR-MAR, C.A.
CUARTO: No hay Condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.

Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.

Dada firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. En Puerto Ordaz, a los diecisiete (17) días del mes de Noviembre del año dos mil once (2011).

JUEZ SUPERIOR SEGUNDO,

Abg. MERCEDES SANCHEZ RODRIGUEZ.

LA SECRETARIA,

Abg. MARVELYS PINTO.

PUBLICADA EN EL DIA DE SU FECHA, PREVIO ANUNCIO DE LEY A LAS TRES Y VEINTE MINUTOS DE LA TARDE (03:20 P.m.)

LA SECRETARIA,

Abg. MARVELYS PINTO.