TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO SUPERIOR CUARTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL LABORAL DEL ESTADO BOLIVAR SEDE CIUDAD BOLIVAR

ASUNTO: FP02-R-2011-000221
SENTENCIA
PARTE ACTORA: CARMEN GRILLET, venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.978.740.
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: SAUL ANTONIO ANDRADE, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 52.653.
PARTE DEMANDADA RECURRENTE: S.A. NACIONAL FARMACEUTICA., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, de fecha 22/11/1951, bajo el Nº 884, Tomo 4-A, cuyos estatutos sociales han sido modificados en diversas oportunidades, siendo la última mediante Acta de Asamblea Extraordinaria celebrada el día 13/01/2009, y debidamente inscrita ante el mencionado Registro Mercantil en fecha 02/04/2009, bajo el Nº 55, Tomo 57-A-Sgo.
APODERADO DE LA PARTE DEMANDADA: DIEGO MARQUEZ, abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el Nro. 84.835.
MOTIVO: Recurso de Apelación.
ANTECEDENTES
Recibido el presente asunto en fecha 12 de Agosto de 2011, procedente del Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, de Ciudad Bolívar, con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia definitiva proferida el 28 de julio de 2011 por dicho Tribunal en la cual declaró parcialmente con lugar la demanda por cobro de acreencias laborales, en la causa signada con el Nº FP02-L-2010-000318.
Sustanciado el presente asunto, y celebrada la audiencia oral, pública y contradictoria conforme a los parámetros previstos en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en fecha 25 de Octubre de 2011 y dada la complejidad del asunto debatido se difirió la lectura del dispositivo del fallo, para el quinto día hábil siguiente y dictado en esa oportunidad, pasa esta Alzada a reproducir por escrito el fallo completo, y lo hace en los siguientes términos:
DE LOS ALEGATOS ESCRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
1.- Alega la representación judicial de la parte demandada recurrente que el a quo incurrió en vicio de errónea valoración de las pruebas marcadas “G” y “H” promovidas por la parte actora, al señalar que efectivamente los farmacéuticos ganaban 5,37 salarios mínimos urbanos, cuando realmente de esa documental se desprende que es una Resolución de una Asamblea Extraordinaria realizada por la Federación Farmacéutica Venezolana del 22 al 24 de Junio de 2006, en la cual se expresa que los farmacéuticos como propuesta salarial deberían ganar 5,37 salarios mínimos urbanos.
2.- Que el Juez de Primera Instancia no tomó en cuenta el alegato hecho por su representación, respecto al mismo cuerpo de la Resolución en el punto 2.7.1.8, que señala que para que esta propuesta de salario mínimo para los farmaceutas se cristalizara, la federación tenia que buscar mecanismos legales como el Contrato Colectivo que amparase ese sector, para así obligar a aquellas personas que empleen farmaceutas a aprobar ese tipo de salarios.
3.- Que adicionalmente, el a quo incurre en la falta de aplicación del artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, al no aplicar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social, específicamente en la sentencia caso Jorge Elias Bello contra Cadafe de fecha 15/11/2007, la cual señala que los acuerdos y resoluciones emanadas de los cuerpos colegiados tales como en este caso, de la Federación de Farmaceutas Venezolanos, no son vinculantes, simplemente son de obligatorio cumplimiento para sus agremiados.
4.- Por ultimo, alega el vicio de aplicación de una norma inexistente, al equiparar la Resolución de la Federación de Farmaceutas Venezolanos a una Reunión Normativa Legal, cuestión ilógica, ya que la Resolución es un acuerdo celebrado con sus agremiados, que no cumple con los requisitos establecidos en el Capitulo V, Titulo VII de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo tanto no puede considerarse normativa Laboral, si adicionalmente no forma parte de ésta asamblea ningún representante del patrono, que tenga que ver con el sector. Por lo que solicita en virtud de los vicios, sea declarada con lugar la apelación y sin lugar la sentencia.
Por su parte, la representación judicial de la parte actora hizo las siguientes observaciones:
1.- Que la causa pesa sobre una diferencia de salario por unos conceptos que no fueron tomados para el momento de la liquidación de las prestaciones sociales, como lo es la dualidad de cargos de Gerente y Regente y la existencia de las horas extras, las cuales fueron reconocidas por la demandada, los cuales incrementan el salario cuestión.
2.- Que dados los alegatos esgrimidos por la parte demandada en cuanto a que se trata de una Reunión Normativa o no, invocaba el principio Indubio Pro Operario, es decir, que en caso de dudas se le debe aplicar la norma más favorable al trabajador.
Al momento de ejercer su derecho a Replica la representación de la parte demandada recurrente, manifiestó que con respecto a las horas extras señaladas por el actor, en ningún momento fueron mencionados por esa representación, puesto que la parte actora no probo que se hayan generado horas extras, por lo tanto, la apelación no versa sobre ese punto.
Que en cuanto a la dualidad de cargos, en todo momento se negó tal circunstancia, ya que su cargo era de Regente Gerente como se señala en los contratos de trabajo, por lo que mal puede luego de culminar su relación laboral desconocer los términos en los cuales fueron suscritos los mismos.
Por ultimo, alegó que la referida resolución no tiene carácter vinculante para su representada, ni para otras empresas que tengan que ver con expendio de medicinas, por ser ajenas a la Federación Nacional de Farmaceutas, y que tan solo se trata de una propuesta de salario.
La representación de la parte Actora, no hizo uso del derecho a contrarreplica.
MOTIVA
Vistas las exposiciones de los recurrentes, pasa esta Alzada a verificar lo establecido por el a quo en la decisión recurrida:
DE LA SENTENCIA IMPUGNADA
Se lee a los folios 48 al 53 de la 2º pieza lo siguiente:
“(…) VI) PRUEBAS EN EL PROCESO
Pruebas de la Parte Actora
Al instalarse la audiencia preliminar la parte actora incorporó los siguientes elementos probatorios.
Promovió marcada con la letra “A”, dos (02) contratos de trabajo, suscritos entre la Empresa S.A. Nacional Farmacéutica y la parte demandante, constante de cinco (05) folios útiles los cuales rielan a los folios del 57 al 61 ambos inclusive, de la primera pieza de este expediente. Dicha documental al no ser impugnada por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de esta se desprende el Cargo que la actora desempeñaba para la empresa demandada. Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “B”, carnet de identificación expedido por la empresa demandada a nombre de la parte actora CARMEN ERNESTINA GRILLET VALDEZ, constante de Un (01) folio útil que riela al folio 62 de la primera pieza de este expediente, la cual no fue impugnada por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “C”, original de legajo de constancias de trabajo emitidas por la empresa S.A. Nacional Farmacéutica, a nombre de la parte demandante constante de Nueve (09) folios útiles que rielan a los folios 63 al 71 de la primera pieza de este expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se desprenden el inicio de la relación laboral de la actora con la empresa demandada, así como también los diferentes salarios devengados durante la relación Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “D”, copia simple de un legajo de recibos de pago emitidos por la empresa S.A. Nacional Farmacéutica, a nombre de la ciudadana CARMEN ERNESTINA GRILLET VALDEZ, constante de 15 folios útiles que rielan a los folios del 72 al 86 de la primera pieza de este expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismo se desprende los salarios percibidos por la extrabajadora mientras duro la relación laboral. Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “E”, un legajo de comunicados emitidos por la empresa demandada a nombre de la ciudadana CARMEN ERNESTINA GRILLET VALDEZ, constante de 6 folios útiles que rielan a los folios 87 al 92 de la primera pieza del expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de las mismas se observan los incrementos salariales a la cual fue objeto la accionante por parte de la empresa accionada. Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “F”, copia simple de control de asistencia, emitidos por la empresa demandada a nombre de la ciudadana CARMEN ERNESTINA GRILLET VALDEZ, constante de 6 folios útiles, los mismos rielan del folio 97 al 102 de la primera pieza de este Expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “G”, copia simple comunicado de aprobación emitido por la Federación Farmacéutica Venezolana y dirigido a los Presidentes de Colegios de Farmacéuticos a nivel Nacional, constante de 4 folios útiles, los mismos rielan a los folios del 93 al 96 de la primera pieza de este expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, del mismo se desprende la aprobación del salario mínimo para el farmacéutico. Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “H”, copia simple comunicado emitido por el Colegio de Farmacéuticos del Estado Bolívar dirigido a la empresa demandada, constante de 1 folio útil, el mismo riela al folio 103 de la primera pieza de este expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “I”, original de finiquito laboral emitido por la empresa S.A. Nacional Farmacéutica a nombre de la parte demandante, constante de 2 folios útiles, la misma riela a los folios del 104 y 105 de la primera pieza de este expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
Promovió la prueba de exhibición de los siguientes documentos:
1) Copia simples de Recibos de Pago emitidos por la empresa S.A. Nacional Farmacéutica, a nombre de la ciudadana CARMEN ERNESTINA GRILLET VALDEZ, constante de 15 folios útiles, los mismos se encuentran promovidos en el capitulo de la Prueba Documental distinguidos con la letra “D”, todo de conformidad al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Al momento de la audiencia de Juicio el Apoderado Judicial de la parte demandada manifiesta que reconoce como ciertos los documentos solicitados para su exhibición.
2) Copia simple de Control de Asistencia emitidos por la empresa demandada a nombre de la ciudadana CARMEN ERNESTINA GRILLET VALDEZ, Al momento de la audiencia de Juicio el Apoderado Judicial de la parte demandada manifiesta que no reconoce dichos documentos ya que en ningún lado se señala ni se establece ningún sello de su representada solo reconoce el que riela al folio 97 de la primera pieza del expediente.
3) Copia simple de Comunicado emitido por el Colegio de Farmacéuticos del Estado Bolívar y dirigido a la empresa demandada, constante de 1 folio útil, el mismo fue promovido en el capitulo de la Prueba Documental conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Al momento de la audiencia de Juicio el Apoderado Judicial de la parte demandada manifiesta que el documento no es emitido por su representada por lo cual no puede exhibirlo en ese momento por lo que el mismo no reposa en los archivos de la empresa. Así se Establece.
Promovió pruebas testimoniales de los ciudadanos LEANDRO GARCIA y SORY DE LIMA; venezolanos, mayores de edad, quienes al momento de la Audiencia de Juicio no asistieron a rendir sus declaraciones, por lo que este juzgado nada tiene que valorar al respecto. Así se establece.
Promovió prueba de Inspección Judicial, la cual se evacuó en fecha Seis (06) de Julio de 2010, a las Dos de la tarde (02:00 p.m.), de la misma se desprende que no se pudieron recoger información que ayude a la posible solución del caso en narras. Así se Establece
Promovió prueba de Informe donde se ordeno oficiar a la FEDERACION FARMACEUTICA VENEZOLANA, en su sede principal ubicada en la Avenida Francisco de Miranda, Edificio Centro Seguros La Paz, piso 5, Norte 52-C, Boleita, Municipio Sucre, Estado Miranda, cuyas resultas constan del 25 al 37 de la Segunda Pieza del expediente, de esta se desprende los acuerdos y resoluciones acordados en las Asambleas Nacionales de la Federación antes nombrada, en cuanto a la fijación del salario para el profesional Farmacéutico, desde el año 2004 hasta el 2011.
Pruebas De La Parte Demandada
Promovió marcada con la letra “A”, liquidación de Prestaciones Sociales recibidas por la extrabajadora CARMEN ERNESTINA GRILLET VALDEZ, donde recibe a través del cheque Nº: 02564107 del Banco Provincial de fecha 26 de Agosto de 2010, la cantidad de Bsf. 40.895,55, con la respectiva discriminación de los montos que la conforman, constante de tres (03) folios útiles, los cuales rielan a los folios del 117 al 119 ambos inclusive, de la primera pieza de este expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandante en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprende la fecha de ingreso (19/01/2004) y de egreso (20/08/2010) de la ciudadana Carmen Grillet, en la empresa demandada, así como también la cancelación de la cantidad de Bs. 40.895,55, por concepto de pago de prestaciones sociales a favor de la ciudadana demandante emitida por la empresa demandada. Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “B”, finiquito laboral firmado por la demandante CARMEN ERNESTINA GRILLET VALDEZ, constante de Un (01) folio útil que riela al folio 120 de la primera pieza de este expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandante en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “C”, original de Contrato de Trabajo a Tiempo determinado, suscrito entre la empresa S.A. Nacional Farmacéutica y la Parte Demandante, en fecha 19 de Enero de 2004, constante de Dos (02) folios útiles que rielan a los folios 121 al 122 de la primera pieza de este expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandante en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo,. Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “D”, original Contrato de Trabajo suscrito entre la empresa S.A. Nacional Farmacéutica y la ciudadana CARMEN ERNESTINA GRILLET VALDEZ, mediante el cual se realizan modificaciones en la jornada semanal ordinaria de mutuo acuerdo, constante de 3 folios útiles que rielan a los folios del 123 al 125 de la primera pieza de este expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandante en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “E”, original de Contrato de Trabajo a Tiempo Indeterminado, suscrito entre la empresa demandada y la ciudadana CARMEN ERNESTINA GRILLET VALDEZ, constante de 2 folios útiles que rielan a los folios 126 al 127 de la primera pieza del expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandante en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
Promovió marcados con las letras “F1, F2, F3 y F4”, originales de recibos de pagos de las vacaciones anuales correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009 pertenecientes y firmados por la ciudadana CARMEN ERNESTINA GRILLET VALDEZ, constante de 7 folios útiles, los mismos rielan del folio 128 al 134 de la primera pieza de este Expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandante en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se desprenden el pago de vacaciones a la ciudadana Carmen grillet por parte de la demandada en los periodos vacacionales 2006, 2007, 2008 y 2009. Así se Establece.
Promovió marcados con la letra “G1, G2, G3, G4, G5, G6, G7, G8, G9 y G10”, originales de solicitudes de préstamos y anticipos a cuenta de las prestaciones sociales de la demandante, constante de 21 folios útiles, los mismos rielan a los folios del 135 al 155 de la primera pieza de este expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandante en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se evidencia de los mismos el anticipo de prestaciones sociales y prestamos solicitados y firmados por la demandante a la empresa S.A. NACIONAL FARMACEUTICA. Así se Establece.
Promovió marcados con la letra “H1, H2, H3 y H4”, originales de los recibidos de las liquidaciones de los intereses sobre prestaciones sociales correspondientes a los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008 que se cancelaron y pagaron en su respectiva oportunidad a la demandante, constante de 4 folios útiles, los mismos rielan a los folios 156 al 159 de la primera pieza de este expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandante en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de los mismos se evidencian que se le cancelo el pago de los intereses de prestaciones sociales a la actora por parte de la demandada, en los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008. Así se Establece.
Promovió marcada con la letra “I”, copia fotostática de la Resolución emanada de la Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación Farmacéutica Venezolana, llevada a cabo en Barquisimeto, Estado Lara del 22 al 24 de Junio de 2006, constante de 33 folios útiles, la misma riela a los folios del 160 al 193 de la primera pieza de este expediente. Dichos documentos al no ser impugnados por la parte demandante en el desarrollo de la audiencia de juicio se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
VII) CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
La representación patronal al dar contestación a la demanda, admite la relación de trabajo que la unió a lA actora.
Igualmente reconoció la fecha de ingreso y de culminación de la relación laboral, por ello queda el actor relevado que probar aquellos conceptos que se deriven directamente de la relación de trabajo, quedando en manos de la demandada la carga de la prueba para demostrar los actos liberatorios de aquellos conceptos que se derivan directamente de la relación de trabajo, limitándose a probar que efectuó el pago de prestaciones sociales sin considerar los distintos incrementos salariales establecidos en la Normativa Laboral que ampara al gremio farmacéutico, siendo esta la guía legal para determinar los pagos generados por ese Colectivo, estableciéndose así las diferencias salariales que seguidamente se detallan.
Se observa que la actora en su escrito libelar señala que el régimen de beneficios por concepto de pagos del salario y de prestaciones sociales, estuvo constituido erróneamente ya que la empresa demandada no daba cumplimiento a los incrementos salariales según la Normativa Laboral discutida por el gremio que los agrupa, por otra parte es necesario señalar que conforme a lo convenido por las partes en los Contratos Individuales suscritos se determinó un único salario por el desempeño de ambos cargos por lo que la condición laboral de la demandante se suscribe a un Gerente de Distrito conforme a la Normativa Laboral. En cuanto a las horas extras reclamadas, esta Sentenciadora conforme a la jurisprudencia vinculante en esta materia, considera insuficiente las planillas de asistencias presentadas, ya que las mismas requieren de la firma aprobatoria del Gerente de Zona, siendo este él que puede avalar que la actividad de la actora se desarrolló requiriendo de tal sobretiempo en la jornada.
VIII) DECISIÓN
En mérito a los razonamientos que anteceden ESTE JUZGADO SEGUNDO (2º) DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana CARMEN GRILLET, en contra de la empresa S.A. NACIONAL FARMACEUTICA, C.A. ambas partes identificadas en autos, en consecuencia se condena a pagar a la empresa demandada S.A. NACIONAL FARMACEUTICA, C.A. la cantidad de DOSCIENTOS ONCE MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y TRES BOLIVARES CON CUARENTA CENTIMOS (Bsf. 211.383,40) discriminada en las siguientes cantidades:
PRIMERO: Por concepto de Diferencia de Antigüedad y la fracción generada en el último año laborado, le corresponde la cantidad de TRECE MIL CIENTO CUARENTA BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bsf. 13.140,20) contemplado en el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
SEGUNDO: Por concepto de Diferencia de Vacaciones anuales y fracción del último año laborado la cantidad de DIECISEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BOLIVARES CON CINCUENTA (Bsf. 16.669,50) conforme a lo dispuesto en los Artículo 219 al 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.
TERCERO: Por concepto de Diferencia de Bono vacacional y fracción laborada la cantidad de NUEVE MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bsf. 9.752,10) de conformidad con el Artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.
CUARTO: Por concepto de Diferencia de Utilidades y fracción laborada la cantidad de TRECE MIL CIENTO CUARENTA MIL BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bsf. 13.140,20) según lo dispuesto en los Artículos 174 al 184 de la Ley Orgánica del Trabajo.
QUINTO: Por concepto de Diferencia de Fideicomiso y la fracción laborada la cantidad de DIEZ MIL SETECIENTOS SESENTA Y TRES BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bsf. 10.763,10), de conformidad a lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.
SEXTO: Por concepto de Diferencia de Bono Nocturno y la fracción laborada la cantidad de TREINTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO BOLIVARES CON VEINTE CENTIMOS (Bsf. 37.678,20), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 de la Ley Orgánica del Trabajo.
SEPTIMO: Por concepto de Indemnización por Despido Injustificado la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS SETENTA Y SEIS BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bsf. 57.666,00), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…”

Visto lo anterior, este Tribunal Superior, en estricta observancia del principio de la prohibición de la reformatio in peius el cual está íntimamente ligado al principio tantum devollutum, quantum apellatum, los cuales imponen a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado, pasa a decidir el recurso interpuesto, bajo las siguientes consideraciones:
Alega la representación judicial de la parte demandada que el a quo incurre en una errónea valoración de las pruebas, al establecer que de las mismas se podía determinar, la existencia de una Normativa Laboral, la cual debía ser considerada a los fines de establecer el salario que le correspondía devengar a la actora; que no tomó en cuenta el alegato que en el cuerpo mismo de la resolución se estableció que se debían buscar los mecanismos legales para que pudieran esos salarios ser de obligatorio cumplimiento; la aplicación de una norma inexistente, al equiparar la Resolución de la Federación de Farmaceutas Venezolanos a una Reunión Normativa Legal, entre otras.
Para decidir se observa:
En el asunto objeto de estudio, consumada la lectura de la sentencia recurrida, así como de las actas, se aprecia:
A los folios 57 al 61, 121 al 127, contratos de trabajo, suscritos entre la Empresa S.A. Nacional Farmacéutica y la parte demandante, en los cuales se establecen las condiciones de trabajo así como el salario a devengar.
A los folio 93 al 96 de la 1 pieza, comunicado de aprobación del salario mínimo emitido por la Federación Farmacéutica Venezolana y dirigido a los Presidentes de Colegios de Farmacéuticos a nivel Nacional, así como al Ministerio del Trabajo a los fines que este último notificara a las empresas farmaceúticas.
A los folio 103 de la 1º pieza comunicado emitido por el Colegio de Farmacéuticos del Estado Bolívar dirigido a la empresa demandada, en la cual se le informa la participación realizada al Ministerio del trabajo de la resolución que aprobó una remuneración.
A los folios 162 al 192 de la 1º pieza, Resolución emanada de la Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación Farmacéutica Venezolana, llevada a cabo en Barquisimeto, Estado Lara del 22 al 24 de Junio de 2006, de la misma se lee en el punto 2.7.1.2. que se estableció como propuesta un salario mínimo para el profesional farmacéutico asalariado en la Republica Bolivariana de Venezuela el equivalente a 5,37 el salarios mínimos urbanos decretados por el ciudadano presidente de la republica, sin que se afecte lo establecido en las contrataciones individuales o colectivas de cada empresa o institución; así mismo, del punto 2.7.1.8., se lee que se buscaran mecanismos legales para la implantación de contratos colectivos que conlleven a alcanzar el cumplimiento de todo lo establecido.
A los folios 25 al 35 de la 2º pieza, acuerdos y resoluciones acordados en las asambleas nacionales de la Federación Farmacéutica Venezolana, referidos al salario mínimo que debía devengar el profesional farmacéutico.
Mientras que en la sentencia recurrida, se estableció lo siguiente:
“(…) limitándose a probar que efectuó el pago de prestaciones sociales sin considerar los distintos incrementos salariales establecidos en la Normativa Laboral que ampara al gremio farmacéutico, siendo esta la guía legal para determinar los pagos generados por ese Colectivo, estableciéndose así las diferencias salariales que seguidamente se detallan.
Se observa que la actora en su escrito libelar señala que el régimen de beneficios por concepto de pagos del salario y de prestaciones sociales, estuvo constituido erróneamente ya que la empresa demandada no daba cumplimiento a los incrementos salariales según la Normativa Laboral discutida por el gremio que los agrupa, por otra parte es necesario señalar que conforme a lo convenido por las partes en los Contratos Individuales suscritos se determinó un único salario por el desempeño de ambos cargos por lo que la condición laboral de la demandante se suscribe a un Gerente de Distrito conforme a la Normativa Laboral…”
Ahora bien, el artículo 61 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, estatuye:
“Los salarios mínimos podrán estipularse por:
a) Concertación en el ámbito de una Comisión Tripartita, de conformidad con lo establecido con los artículos 167 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo;
b) Participación democrática y protagónica a través de una mesa de Dialogo Social de carácter nacional;
c) Tarifas mínimas salariales por rama de actividad, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 de la Ley Orgánica del Trabajo; y
d) Decreto del Presidente o Presidenta de la República, en los términos previstos en el artículo 172 de la Ley Orgánica del Trabajo.”
Igualmente, se hace oportuno citar el contenido del artículo 171 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual establece:
“Cuando representantes de los patronos o trabajadores en una industria o rama de actividad determinada informen al Ejecutivo Nacional que han convenido en ciertas tarifas de salarios y pidan que estas tarifas sean adoptadas como mínimas para todos los trabajadores de la industria o rama de actividad de que se trate, ya sea en toda la República o en parte de ella, el Ejecutivo Nacional podrá, si se ha comprobado que los solicitantes en cuestión representan la mayoría de los patronos y trabajadores respectivos, fijarlas como tarifas mínimas mediante la Resolución correspondiente.”

En este mismo orden, se hace oportuno traer a colación el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión Nº 2316, de fecha 15 de noviembre de 2007 (caso Jorge Elías Bello contra CADAFE), respecto al carácter vinculante del salario, de la manera que sigue:
“ (…) Pues bien, en cuanto al salario invocado como de carácter obligatorio por el accionante, aquel que estipulase el Colegio de Ingenieros de Venezuela y que como tal fuese rechazado por la demandada en la oportunidad de la contestación al fondo de la demanda, es menester señalar que el Colegio de Ingenieros de Venezuela, en su función de protección de sus afiliados, estipula cual es el salario mínimo que deberá devengar cualquiera de sus afiliados, tal circunstancia en modo alguno obliga a terceros a tomarlo como punto referencial para la contratación de personal. Tal circunstancia se motiva por el hecho de que dicha institución sólo hace un llamado a respetar la tabulación que ofrece, más no es de carácter vinculante en la contratación entre terceros, más aun cuando no se ha suscrito en forma alguna convenio con la empresa demandada, por lo que mal puede pretenderse que la empresa CADAFE se encuentre obligada a cancelar el salario previsto en el tabulador que cursa en las actas procesales…” (Negrillas de la Alzada).

Siendo así, y del análisis de los artículos previamente citados, así como del criterio jurisprudencial supra, esta Alzada, infiere que ninguna de las partes puede establecer unilateralmente el salario que devengará el trabajador por la prestación del servicio personal, en virtud de que el salario debe estipularse con la consensualidad de ambas partes, vale decir, a conveniencia del trabajador y del patrono, pues los contratos laborales, se rigen también, por las formalidades generales de todo contrato, como es la bilateralidad y libre voluntad de las partes para contratar, entre otros elementos; de no ser así, cualquier trabajador, empleador o cuerpo colegiado modificaría fácil y unilateralmente el salario que debería pagar el patrono, sin que medie algún respeto en la negociación inicial del monto que por concepto de salario percibirá el trabajador por la prestación de sus servicios a cuenta ajena.
En caso de que sean cuerpos colegiados, que no se encuadren dentro de las fuentes de derecho [artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo], sería un tercero quien impondría una remuneración al empleador, quebrantándose con ello la libre voluntad de contratar que gozan los vinculados en una relación de trabajo.
Aunado a todo lo anterior, no se evidencia a los autos la existencia de convención colectiva alguna y mucho menos se constata que dichos acuerdos y resoluciones que el a quo le dio carácter de normativa laboral, cumplan con los requisitos exigidos en los artículos 530 y siguientes de la ley Orgánica del Trabajo, para su existencia, posterior carácter vinculante y obligatorio cumplimiento entre las partes, sólo se observa que la Federación Farmacéutica Venezolana, estipuló cual es el salario que deberá devengar el profesional Farmacéutico (Regente), para que los propietarios de las Farmacias lo tomen como punto referencial para la contratación de su personal.
En consecuencia el a quo ciertamente fue desacertado en la contemplación de las pruebas y en la interpretación de una Resolución dictada por un cuerpo colegiado, como es el caso de los Farmacéuticos, el cual no tiene carácter vinculante, frente a terceros, habida cuenta, que la accionante suscribió contratos de trabajos con la demandada donde se establecieron los salarios a devengar por el tiempo que duro la relación de trabajo; y visto que la sentencia recurrida se fundamenta en tales circunstancias para dictar su fallo, es por lo que considera que las mismas son determinantes en el dispositivo de la sentencia, en razón de lo anterior, se declara con lugar el recurso de apelación intentado por la parte demandada, por lo que pasa a decidir el fondo de la controversia, en los siguientes términos:
SENTENCIA DE MÉRITO
Señala la actora en su libelo de demanda, que en fecha 19 de enero de 2004, ingreso a prestar servicios para la empresa S.A. NACIONAL FARMACEUTICA, mediante contrato verbal el cual se celebró en esta ciudad y posteriormente le llegaron de caracas los consecutivos contratos escritos de trabajo los cuales firmo en fecha 27 de Mayo de 2004, desempeñando el cargo Regente Gerente de la Farmacia K-DA, C.A. (FARMAHORRO), cumpliendo un horario de lunes a domingos desde la 07:00 a.m. hasta las 7:00 p.m con 02 fines de semana libres al mes, que dicho horario generó una serie de horas extras, siendo su ultimo salario mensual la cantidad de TRES MIL OCHOCIENTOS BOLIVARES (Bs. 3.800,00), y que este no era el salario que se debía tomar en cuenta para el calculo de sus prestaciones sociales sino el determinado por el Colegio de Farmacéuticos acordado por la Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación Farmacéutica Venezolana, celebrada el la Ciudad de Barquisimeto del Veintidós (22) al Veinticuatro (24) de Julio de Dos Mil Seis (2006), estipulado en la cantidad de 5,37 salarios mínimos.
Que ejerció conjuntamente los cargos de Regente y gerente de la Farmacia K-DA, C.A. (FARMAHORRO), que la fecha de culminación de la relación de trabajo fue el Veinte (20) de Agosto de Dos Mil Diez (2010) por despido injustificado. Que Para el momento de su despido tenia un tiempo de servicio de Seis (06) años y Siete (07) meses,
Que en razón de todo lo expresado procede formalmente a demandar a la empresa “S.A. NACIONAL FARMACEUTICA”, para que convenga en pagarle la cantidad de Trescientos Cuarenta Mil Seiscientos Treinta y Nueve Bolívares con Setenta Céntimos (Bs. 340.639,70), por los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades, fideicomiso, bono nocturno, horas extras, así como las indemnizaciones del artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo, además de ello indica que le sean cancelados las costas y costos que originen dicho proceso, así como también la indexación monetaria.
ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA
Alega que la actora pretende imputar a su representada el pago de unas supuestas obligaciones laborales derivadas de la relación laboral que supuestamente no se le cancelaron con los montos correspondientes.
Que su representada la despidió y supuestamente no le pago los montos correspondientes a la indemnización prevista en el atículo125 L.O.T..
Que supuestamente ejercía dos cargos; cuando realmente su cargo era de Regente-Gerente, que a los efectos de administración de la Farmacia en la que desempeñaba sus labores y a los efectos del contrato de trabajo sucrito era el mismo.
Que su salario no era el que la misma demandante había suscrito con su representada mediante contrato laboral, sino otro distinto.
Por lo que negó rechazó y contradijo que su representada deba pago alguno por concepto de prestaciones sociales ni montos ni cantidades de dinero alguno, ni mucho menos los montos señalados en el escrito libelar de la parte actora, toda vez que los mismos no se generaron en ningún momento de la relación laboral, en consecuencia niega y rechaza que se pretenda condenar a su representada al pago por las costas y costos de este procedimiento, así como también su eventual indexación.
Concluyó alegando que no existe diferencia alguna ni en el pago de las prestaciones sociales, ni en el salario percibido por la accionante, toda vez que le fueron cancelados todos y cada unos de los conceptos derivados de la relación laboral que sostuvo con su mandante. Que S.A. NACIONAL FARMACEUTICA (SANFAR), nada adeuda a la ciudadana, CARMEN GRILLET, ya identificada, por conceptos derivados de la relación laboral con su mandante.
LIMITES DE LA CONTROVERSIA
En el caso concreto, del análisis del libelo y de la contestación se observa que quedó admitida como fecha de de inicio el 19/01/2004 y de terminación de la relación de trabajo el 19/08/2010 y que el despido fue injustificado.
De esta manera, evidencia este Juzgador que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia, conforme a la pretensión deducida y a las defensas opuestas por las codemandadas van dirigidos a determinar en principio cual era el salario percibido por el actor y que asignaciones lo integraban, así como, la procedencia de los conceptos laborales demandados.
En tal sentido, entra esta Alzada a la valoración de las pruebas que fueron aportadas a los autos por las partes, a los fines de determinar cuales de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, teniendo en cuenta las reglas sobre valoración de pruebas, previstas la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y lo hace de la siguiente manera:
ANÁLISIS PROBATORIO
Pruebas de la Parte Actora
Documentales:
1.- Contratos de trabajo, suscritos entre la Empresa S.A. Nacional Farmacéutica y la parte demandante (folios 57 al 61 de la 1º pieza de este expediente), al respecto de dicha documental hay que señalar que al no ser impugnada por la parte demandada se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de los mismos, que el cargo desempeñado era de Regente Gerente, desde el 19 de enero de 2004, sus funciones y responsabilidades, la jornada de trabajo, así como el salario a devengar. Así se Establece.
2.- Carnet de identificación expedido por la empresa demandada a nombre de la actora (folio 62 de la 1º pieza), la cual no fue impugnada por la parte demandada en el desarrollo de la audiencia de juicio por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se Establece.
3.- Constancias de trabajo emitidas por la empresa S.A. Nacional Farmacéutica, a nombre de la parte (folios 63 al 71 de la 1º pieza) de fechas 09/08/2006, 07/05/2009; 22/02/2008; 19/08/2008; 07/05/2009; 18/11/2009; 27/08/2010, al respecto hay que señalar no fueron impugnadas por lo que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se les otorga valor probatorio, evidenciándose de las mismas la fecha de inicio de la relación laboral (19/01/2004), el cargo de Regente Gerente y los salarios devengados en esos periodos, donde se le excluye el salario de eficacia atípica establecido en el artículo 133 de l Ley Orgánica del Trabajo. Así se Establece.
4.- Legajo de recibos de pago emitidos por la empresa S.A. Nacional Farmacéutica, a nombre de la actora (folios del 72 al 86 de la 1º pieza), en cuanto a estas instrumentales las mismas no fueron impugnadas por lo que se les otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, constatándose el salario básico, el salario de eficacia atípica, los domingos trabajados, los días feriados trabajados y percibidos así como, las deducciones de seguro social, paro forzoso, ahorro habitacional, H.C.M. Así se Establece.
5.- Comunicados emitidos por la empresa demandada a nombre de la actora (folios 87 al 92 de la 1º pieza) con fechas 18/08/2009; 10/07/2008; 04/12/2007; 15/05/2007; 15/06/2004 y 04/10/2005, en cuanto a estas documentales al no ser impugnados por la parte demandada se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desprendiéndose de las mismas los incrementos salariales, y el 20% excluido como salario de eficacia atipica, según el artículo 133 L.O.T. Así se Establece.
6.- Control de asistencia, emitidos por la empresa demandada a nombre de la actora (folios 97 al 102 de la 1º pieza), los cuales fueron desconocidos por la representación de la demandada a excepción del que riela al folio 97, por lo que se le otorga únicamente valor probatorio a esta documental. Así se Establece.
7.- Comunicado de aprobación del salario mínimo emitido por la Federación Farmacéutica Venezolana y dirigido a los Presidentes de Colegios de Farmacéuticos a nivel Nacional, así como, al Ministerio del Trabajo a los fines que este último notificara a las empresas farmacéuticas; y comunicado emitido por el Colegio de Farmacéuticos del Estado Bolívar dirigido a la empresa demandada, en la cual se le informa la participación realizada al Ministerio del trabajo de la resolución que aprobó una remuneración (folios 93 al 96 y 103 de la 1 pieza), a este respecto este tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
8.- finiquito laboral emitido por la empresa S.A. Nacional Farmacéutica a nombre de la parte demandante (folios del 104 y 105 de la 1º pieza), en cuanto a esta instrumental esta Alzada le otorga valor probatorio de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo quedando demostrados los conceptos y montos cancelados por la parte demandada. Así se establece.
Prueba de exhibición:
1) Solicitó la exhibición de los recibos de pago emitidos por la empresa S.A. Nacional Farmacéutica, a nombre de la actora, al respecto la parte demandada reconoció como ciertos los documentos solicitados para su exhibición. Así se establece.
2) Solicitó la exhibición del Control de Asistencia emitidos por la empresa demandada a nombre de la actora, en cuanto a este requerimiento la demandada alegó que no los presentaba por cuanto los consignados no provenian de su representada al carecer de firma y sello de la misma que solo reconoce el que riela al folio 97 de la primera pieza del expediente. Así se establece.
3) Copia simple de Comunicado emitido por el Colegio de Farmacéuticos del Estado Bolívar y dirigido a la empresa demandada, constante de 1 folio útil, el mismo fue promovido en el capitulo de la Prueba Documental conforme al artículo 436 del Código de Procedimiento Civil. Al momento de la audiencia de Juicio el Apoderado Judicial de la parte demandada manifiesta que el documento no es emitido por su representada por lo cual no puede exhibirlo ya que el mismo no reposa en los archivos de la empresa. Así se Establece.
Testimoniales:
Promovió pruebas testimoniales de los ciudadanos LEANDRO GARCIA y SORY DE LIMA; venezolanos, mayores de edad, quienes al momento de la Audiencia de Juicio no asistieron a rendir sus declaraciones, por lo que este juzgado nada tiene que valorar al respecto. Así se establece.
Prueba de Inspección Judicial:
La misma se evacuó en fecha Seis (06) de Julio de 2010, a las Dos de la tarde (02:00 p.m.), de la misma se desprende que no se pudo recoger información que ayude a la posible solución del caso en narras. Así se Establece
Prueba de Informe:
Constan sus resultas a los folios 25 al 37 de la Segunda Pieza del expediente, de estas se desprenden los acuerdos y resoluciones acordados en las Asambleas Nacionales de la Federación antes nombrada, en cuanto a la fijación del salario para el profesional Farmacéutico, desde el año 2004 hasta el 2011. Así se Establece
Pruebas De La Parte Demandada
1.- liquidación de Prestaciones Sociales recibidas por la actora donde recibe a través del cheque Nº: 02564107 del Banco Provincial de fecha 26 de Agosto de 2010, la cantidad de Bsf. 40.895,55, con la respectiva discriminación de los conceptos y montos que la conforman (folios del 117 al 119 de la 1º pieza), a este respecto este tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
2.- Finiquito laboral firmado por la (folio 120 de la 1º pieza), en el cual se establece que la actora recibió los conceptos y montos adeudados con relación a la culminación de la relación laboral, a este respecto este tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
3.- Contratos de Trabajo a Tiempo determinado, e indeterminado suscrito entre la empresa S.A. Nacional Farmacéutica y la Parte Demandante, (folios 121 al 127 de la 1º pieza), en los cuales se establecen las condiciones de trabajo así como el salario a devengar, a este respecto este tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
4.- Recibos de pagos de las vacaciones anuales correspondientes a los años 2006, 2007, 2008 y 2009 pertenecientes y firmados por la demandante (folios 128 al 134 de la 1º pieza), a este respecto este tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
5.- Solicitudes de préstamos y anticipos a cuenta de las prestaciones sociales de la demandante (folios del 135 al 155 de la 1º pieza) evidenciándose los anticipos de prestaciones sociales y prestamos solicitados y firmados por la demandante a la empresa S.A. NACIONAL FARMACEUTICA, a este respecto este tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
6.- recibos de las liquidaciones de los intereses sobre prestaciones sociales correspondientes a los periodos 2004-2005, 2005-2006, 2006-2007 y 2007-2008 que se cancelaron y pagaron en su respectiva oportunidad a la demandante, (folios 156 al 159 de la 1º pieza) constatándose la cancelación de los concepton precedentemente mencionados a este respecto este tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
7.- Resolución emanada de la Asamblea Nacional Extraordinaria de la Federación Farmacéutica Venezolana, llevada a cabo en Barquisimeto, Estado Lara del 22 al 24 de Junio de 2006, (folios del 160 al 193 de la 1º pieza) desprendiéndose de la misma que se lee en el punto 2.7.1.2. que se estableció como propuesta un salario mínimo para el profesional farmacéutico asalariado en la Republica Bolivariana de Venezuela el equivalente a 5,37 el salarios mínimos urbanos decretados por el ciudadano presidente de la republica, sin que se afecte lo establecido en las contrataciones individuales o colectivas de cada empresa o institución; así mismo, del punto 2.7.1.8., se lee que se buscaran mecanismos legales para la implantación de contratos colectivos que conlleven a alcanzar el cumplimiento de todo lo establecido, a este respecto este tribunal les otorga todo el valor probatorio que de ellos emane, de conformidad con el Artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR
De acuerdo con los hechos señalados y el tiempo de servicio de Seis (6) años, Siete (7) meses y Un (1) día, esta Superioridad pasa a determinar la procedencia en derecho de los conceptos y montos demandados, no sin antes determinar el salario base con el cual se ordenará su cálculo.
Por lo que en relación a los domingos y feriados, el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario, como remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.
Por su parte, el Parágrafo Segundo, del mismo artículo, expresa que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.
Así que, salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago
En el presente caso, no constituye un hecho controvertido en el proceso, en que la empresa demandada pagaba una cantidad de dinero a la trabajadora con ocasión a los domingos y feriados trabajados, debido a que en los recibos de pagos se constató dichos pagos, debiendo establecerse que dicho concepto tiene incidencia en el salario normal.
Con respecto al 20% del salario cancelado a la accionante, este deberá ser excluido para el cálculo de los beneficios contractuales y/o prestaciones sociales, ya que existe una manifestación de voluntad de la trabajadora con relación al salario de eficacia atípica la cual se materializó estando vigente la actual Ley Orgánica del Trabajo, por lo que este concepto no tiene incidencia salarial a los fines de los cálculos correspondientes a las acreencia laborales demandadas, (Vid. Sent. 1116, de fecha 20/10/2011, Sala de Casación Social).

Ahora bien, por cuanto no consta en autos la totalidad de los recibos o comprobantes de pago que demuestren el monto cancelado durante la relación laboral, por concepto de salario y pago de domingos y feriados efectuados por la empresa demandada, se ordenara realizar una experticia complementaria del fallo, a tales fines. Así se establece.
1) Bono Nocturno:
En cuanto a este concepto la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 695 del 30/06/2010, estableció:
“(…) En relación a las horas extras diurnas, horas extras nocturnas, días feriados y bono nocturno, la Sala ha establecido que estos son conceptos laborales distintos o en exceso de los legales. En dichos casos, para la procedencia de los mismos, le corresponde la carga al demandante de probar que verdaderamente trabajó en condiciones de exceso o especiales…”

De lo anterior se puede establecer que al no constar en autos que la parte actora hubiere laborado en un horario nocturno, siendo esto su carga, es por lo que se declara improcedente el pago de dicho concepto. Así se decide.
2) Horas extras:
Dado que como se estableció precedentemente es una carga de la parte actora demostrar que laboró las horas extras demandasa y visto que a os autos tal circunstancia no fue probada es por lo que no es procedentes su pago. Así se decide.
3) Vacaciones y bono vacacional
De conformidad con los artículos 219 y 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede a favor de la actora, el referido concepto a razón de quince (15) días en el primer año por concepto de vacaciones y siete (7) por bono vacacional, con sus correspondientes días adicionales, tomando como fecha de inicio de la relación laboral 19/01/2004 y de terminación de la relación de trabajo el 19/08/10, lo que se traduce en:

Período Vacaciones vencidas y fraccionadas Bono vacacional vencido y fraccionado Sub Total
19/01/2004 - 19/01/2005 15 7 22
19/01/2005 al 19/01/2006 16 8 24
19/01/2006 al 19/01/2007 17 9 26
19/01/2007 - 19/01/2008 18 10 28
19/01/2008 al 19/01/2009 19 11 30
19/01/2009 - 19/01/2010 20 12 32
19/01/2010- 19/08/2010 12,25 7,58 19,83
Tota de días a pagar 181,83 días

El cálculo de dichos conceptos se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual, deberá establecer el quantum tomando para ello el salario normal mensual percibido en cada una de las oportunidades que les correspondiere, por tanto debe la demandada exhibir los libros de contabilidad que demuestren el referido salario y ordenar su pago conforme al número de días indicado, debiendo incluirse lo correspondiente a los días domingos y feriados. Así se establece.
4) Utilidades:
De conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponden a la trabajadora quince (15) días por cada año de servicio, lo que se contrae a:
Período Utilidades vencidas
19/01/2004 al 31/12/2004 15
01/01/2005 al 31/12/2005 15
01/01/2006 al 31/12/2006 15
01/01/2007 al 31/12/2007 15
01/01/2008 al 31/12/2008 15
01/01/2009 al 31/12/2009 15
Total de días a pagar 90

4.1. Utilidades fraccionadas:
De conformidad con el artículo 174, Parágrafo primero de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la trabajadora por este concepto la parte proporcional a los meses completos de servicios prestados, esto, es:
Período Utilidades
Vencidas
01/01/2010 al 19/08/2010 8,75
Total de días a pagar 8,75

La sumatoria de los días ordenados a pagar por concepto de utilidades vencidas y fraccionadas, arriba 98,75 días, cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, tomando para ello el salario normal mensual percibido en cada una de las oportunidades que les correspondiere, por tanto debe la demandada exhibir los libros de contabilidad que demuestren el referido salario y ordenar su pago conforme al número de días indicados, debiendo incluirse lo correspondiente a los días domingos y feriados . Así se establece.
5) Indemnización de antigüedad:
De conformidad con el artículo 125 numeral 2) de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la trabajadora la cantidad de 150 días por este concepto. Así se establece.
5.1.- Indemnización sustitutiva de preaviso:
de conformidad con el artículo 125 literal d) de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde a la trabajadora la cantidad de noventa (60) días por este concepto. Así se establece.
La sumatoria de los días ordenados a pagar por este concepto, arriba a 210 días, cuyo cálculo se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá establecer el quantum tomando para ello el último salario integral percibido por la trabajadora, el cual esta compuesto del salario básico, mas los domingos, feriados y las alícuotas de bono vacacional y utilidades, por tanto debe la demandada exhibir los libros de contabilidad que demuestren el referido salario y ordenar su pago conforme al número de días indicado. Así se establece.
6.- Antigüedad art.108:
El artículo 146 eiusdem en su Parágrafo Segundo establece que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma establecida en el artículo 108 eiusdem será el devengado en el mes correspondiente.
De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a cinco (5) días de salario por cada mes, y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.
Año 2004-2005: 45 días
Año 2005-2006: 60 días + 2 días adicionales = 62
Año 2006-2007: 60días + 4 días adicionales = 64
Año 2007-2008: 60días + 6 días adicionales = 66
Año 2008-2009: 60 días + 8 días adicionales = 68
Año 2009-2010: 60 días + 10 días adicionales = 70
Fracción Año 2010: 60 días
Total: 435 días.
Para calcular la antigüedad, se efectuará mediante experticia complementaria del fallo, a través de la designación de un único experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá establecer el quantum tomando para ello el salario integral percibido por la trabajadora, en el mes correspondiente, por tanto debe la demandada exhibir los libros de contabilidad que demuestren el referido salario, el cual esta compuesto del salario básico, mas los domingos, feriados y las alícuotas de bono vacacional y utilidades. Así se establece.
Del monto que arroje la experticia complementaria del fallo, se deberá descontar la cantidad de Bs. 89.386,51, los cuales fueron percibidos por la actora por los conceptos que se discriminan a continuación:
Antigüedad: la suma de Bs. 49.522,35
Intereses Fideicomiso: la suma de Bs. 806,10
Vacaciones: la suma de Bs. 7.313,92
Vacaciones Fraccionadas: la suma de Bs. 1.551,67.
Bono vacacional: la suma de Bs. 3.190,60
Bono Vacacional Fraccionado: la suma de Bs. 768,41.
Utilidades: la suma de Bs. 579,26
Indemnización artículo. 125 L.O.T. la suma de Bs. 25.654,20
DISPOSITIVA
Por todas las razones de hecho y de derecho antes expuestas, este Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial de la parte demandada recurrente contra de la Sentencia proferida el 28 de Julio de 2011, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Ciudad, donde declaró Parcialmente Con Lugar la demanda por acreencias laborales en la causa signada con el Nº FP02-L-2010-000318; SEGUNDO: SE MODIFICA el fallo recurrido. TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda, por lo que se condena a la empresa demandada S.A. NACIONAL FARMACEUTICA, a cancelar a la ciudadana CARMEN ERNESTINA GRILLET VALDEZ, el monto que arroje la experticia complementaria del fallo acordada ut supra, previo descuentos de los conceptos precedentemente mencionados, en caso que resulte alguna diferencia.
No hay condenatoria en costas dada las características del fallo.
Se ordena el pago de los intereses moratorios por los conceptos que en definitiva resulte de la experticia, calculados desde la fecha de terminación del vínculo laboral hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.
Se ordena el pago de la corrección monetaria por los conceptos que en definitiva resulte de la experticia (vacaciones, bono vacacional, utilidades y las indemnizaciones del artículo 125 de la ley Orgánica del Trabajo) desde la fecha de la notificación de la parte demandada hasta la oportunidad efectiva del pago, debiéndose excluir de dicho cálculo los lapsos de inactividad procesal por acuerdos entre las partes, caso fortuito o de fuerza mayor. Dicho cálculo será realizado mediante experticia complementaria del fallo a través de un solo experto nombrado por el Tribunal de Ejecución que resultare competente, el cual deberá tomar en consideración los índices de precios al consumidor (I. P. C.) emitidos por el Banco Central de Venezuela, a fin de obtener el valor actual de las obligaciones condenadas. Así se decide.
En caso de incumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicara lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.
Por otra parte, en cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a las codemandadas a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando los siguientes parámetros: 1°) será realizada por un único perito designado por el Tribunal, si las partes no lo pudieran acordar; 2°) el perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, ajustándose a las pautas legales y capitalizando los intereses, debiendo deducirse del monto que resulte de dicha experticia la cantidad de Bs. 806,10. Así se decide.
La presente decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 27, 49, ordinal 1°, 144, 146 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en los artículos 12, 15, 242 y 243 del Código de Procedimiento Civil, en los artículos 108, 125, 133, 145, 146, 165, 166, 174 y 175 de la ley Orgánica del Trabajo.
Regístrese, publíquese y déjese copia en el compilador respectivo. Una vez firme la presente decisión remítase el expediente al Tribunal de origen.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar, a los 09 días del mes de noviembre de 2011. Años: 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
EL JUEZ
LISANDRO PADRINO PADRINO
LA SECRETARIA,

En la misma fecha siendo las tres minutos de la tarde (3:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.
LA SECRETARIA,