REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Juzgado Segundo de Primera Instancia Civil, Mercantil, Agrario y Transito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar
ASUNTO: FP02-F-2010-000323
ANTECEDENTES
En fecha 23/09/2010 el ciudadano Nelson Rafael Pérez Solano, venezolano, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-4.078.597, asistido por el ciudadano José A. Colina C., abogado en ejercicio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 13.215 interpuso demanda de partición de herencia contra la ciudadana Edith María Pérez Solano, venezolana, mayor de edad y titular de la cédula de identidad Nº V-8.871.013.
La parte accionante alego lo siguiente:
Que según documento privado de fecha 29/12/2009 la demandada y la accionante acordaron la partición de una propiedad común que consiste en una casa y terreno, que mide 1800 m2, ubicado en la avenida Cruz Verde de esta ciudad, quinta Tumeremo, Nº 45, dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: con casa y solar de la sucesión Cruz con 23,20 m, Sur: con avenida Cruz Verde con 38,56 m, Este: con terreno privado y propiedad privada de Máximo Pérez Cabrera, 35 m y 29,38 m y Oeste: con casa y terreno de propiedad privada de David Pérez Solano, con 52,80 m y fue asignada a Nelson Rafael Pérez Solano el área comprendida en los siguiente linderos: Norte: casa y solar de la sucesión Cruz con 11,60 m, Sur: con avenida Cruz Verde, con 19,28 m, Este: con terreno privado y propiedad privada de Edith María Pérez Solano, con 61,38 m, Oeste: con casa y terreno de propiedad privada de David Pérez Solano, con 52,80 m, a Edith María Pérez Solano le corresponde el área comprendida entre los siguientes linderos: Norte: casa y solar de la sucesión Cruz, con 11,60 m, Sur: con avenida Cruz Verde con 19,28 m, Este: con terreno privado y propiedad privada perteneciente a Máximo Pérez Cabrera, con 35 m y 29,28 m y Oeste: con terreno de propiedad privada de Nelson Rafael Pérez Solano con 61,38 m, habiéndose pautada la negociación de partición hasta septiembre del año 2010.
Expresa que necesita disponer de su parte de Bs. 180.000,00, solicita se ordene la partición y le autorice a disponer de su cuota parte.
Por lo antes planteado demanda la partición de la comunidad a su hermana Edith María Pérez Solano, para que le compre o sea condenada su parte.
Admitida la demanda en fecha 28/09/2010 se ordenó la citación de la demandada, para que contestara la demanda en el lapso de veinte días de despacho una vez constara en autos su citación.
Realizadas todas las diligencias necesarias para la citación personal de la demandada, y siendo que fue imposible efectuarla, a solicitud de parte se procedió a designarle defensor judicial en la persona de Katherine Yangali Berrios y constando en autos, luego de su debida notificación y aceptación, la citación de la auxiliar de justicia el 09/05/2011.
La defensora judicial el 07/06/2011 procedió a contestar la demanda informando que su defendida Edith María Pérez Solano se encuentra domiciliada en la ciudad de Vigo, provincia de Pontevedra, España, y fue atendida por la ciudadana María Yolanda Solano de Pérez, madre de la demandada, domiciliada en el inmueble objeto de esta controversia, y expuso:
Que se opone a la demanda por cuanto el demandante acompañó copia fotostática, de los documentos fundamentales de la acción, por cuanto no le consta que sean o que correspondan a sus originales, ni a la comunidad de bienes alegada.
En fecha 15/06/2011 el demandante consigní documentos originales: 1.- documento privado del 20/12/2009 y 2.- copia certificada del documento debidamente registrado en fecha 21/07/2006.
La defensora judicial en fecha 20/06/2011 alegó que por cuanto la parte demandante no consignó los documentos originales para demostrar las autenticidad de las fotocopias impugnadas en la oportunidad legal, dentro de los cinco días de despacho, solicitó sean desechados y no sean aceptados los consignado de manera extemporáneos.
El accionante el 28/06/2011 expresó que los documentos consignados con documentos públicos, y los mismos pueden ser presentados hasta la fase procesal de los informes, por lo que la petición de la parte demandada no procede, solicitando sea desestimada tal solicitud.
Llegado el momento de promover pruebas y las partes no hicieron promoción alguna.
ARGUMENTOS DE LA DECISIÓN
Luego de efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente FP02-F-2010-000323 el Tribunal procede a decidir la causa con fundamentos en las consideraciones siguientes:
La pretensión del actor es que la demandada se avenga a partir una vivienda que les pertenece en común tal como lo acordaron mediante un documento privado que fue presentado en copia fotostática. Junto a su demanda produjo una copia fotostática de un documento de venta mediante el cual adquirieron el inmueble identificado en la parte narrativa de este fallo de manos del ciudadano Rogelio Pérez Cabrera. Este documento fue inscrito en el Registro Público del Municipio Heres el 21 de julio de 2006.
La defensora judicial se trasladó a la dirección de residencia de la demandada en donde fue notificada que, supuestamente, ella reside en el Reino de España. En la misma contestación la defensora procedió a oponerse a la partición, impugnó las copias fotostáticas presentadas por el actor y solicitó que se declarase la inadmisibilidad de la demanda debido a que el demandante no produjo el documento original que constituye el título suficiente de la comunidad.
Para decidir este Tribunal observa:
El artículo 429 del Código de Procedimiento Civil permite la producción en juicio de copias simples de documentos públicos o auténticos. En caso de impugnación puede el presentante solicitar su cotejo con el original o con una copia certificada expedida con anterioridad. También dispone la norma que nada obsta para que la parte presente el original del instrumento o copia certificada, si lo prefiere.
Esto último fue lo que sucedió. La defensora ad litem impugnó la copia del documento de venta, inscrito en el Registro Público, y su contraparte optó por presentar el original del documento en cuestión el 15 de junio hogaño.
La defensora judicial pidió que se desechara ese documento, así como el original del acuerdo de partición, argumentando que fueron presentados fuera del lapso de 5 días establecidos en la ley. A este respecto cabe señalar que el artículo 429 no señala lapso preclusivo para que la parte interesada haga valer el original o copia certificada de la copia impugnada; por tanto, los argumentos de la defensora ad litem son infundados y así se declara. En consecuencia, la copia fotostática impugnada sí puede ser tenida como prueba de la comunidad como lo prevé el artículo 777 del Código Procesal Civil con mayor razón después de que el original fue presentado por el demandante sin que dicho original haya sido tachado.
Comprobada la existencia de una comunidad entre actor y demandada es irrelevante el documento de partición puesto que sea que le confiera valor probatorio o que se desestime, por haber sido producido en copia simple no siendo documento público ni autentico, lo cierto es que el actor conserva su derecho de pedir la partición en sede judicial como lo prevé el artículo 768 del Código Civil.
En el lapso de pruebas ninguna de las partes promovió alguna que los favoreciera. Obviamente que si la defensora no localizó a la demandada no podía promover pruebas desde luego que a nadie puede pedírsele lo imposible. Si el defensor no localiza al demandado es virtualmente imposible que pueda disponer de material probatorio que ofrecer al Tribunal ya que algunas de las probanzas, documentos, testigos, sólo serán conocidas por la parte accionada; otras únicamente pueden evacuarse con su concurso: posiciones juradas, juramente decisorio; finalmente, algunas son simplemente inconducentes en el caso concreto como la inspección judicial.
En estos casos la diligencia que debe pedirse al defensor es que intervenga en la evacuación de las pruebas ofrecidas por el demandante, pero si éste no ejerce su derecho a promover es indudable que tampoco habrá acto de evacuación en que deba intervenir el defensor.
El defensor judicial no está obligado a ultranza a localizar al demandado ni puede ser obligado a convertirse en un pesquisidor que localice en nombre del demandado unos medios de pruebas cuyo paradero y existencia desconoce.
La sentencia de la Sala Constitucional Nº 33/2004 es clara en el sentido expuesto. El defensor debe en cuanto le sea posible localizar al demandado para que le suministre la información necesaria para preparar su defensa y los medios probatorios con que combatir la pretensión del demandante. En efecto, en el fallo mencionado la Sala Constitucional dispone (negrillas añadidas):
Ahora bien, la función del defensor ad litem, en beneficio del demandado, es el de defenderlo, el que el accionado pueda ejercer su derecho de defensa, lo cual supone que sea oído en su oportunidad legal. De allí, que no es admisible que el defensor ad litem no asista a contestar la demanda, y que por ello se apliquen al demandado los efectos del artículo 362 del Código de Procedimiento Civil. El defensor ad litem ha sido previsto en la ley (Código de Procedimiento Civil), para que defienda a quien no pudo ser emplazado, no para que desmejore su derecho de defensa.
Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente.
En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante.
El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado.
Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa.
Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo.
Nótese que la Sala Constitucional no deja lugar a dudas al señalar que el defensor debe entrar en contacto con el demandado de ser posible, locución que emplea en dos (2) oportunidades. También el mismo número de veces (2) menciona que es el demandado quien debe suministrar al defensor ad litem las informaciones y los medios probatorios necesarios para preparar su defensa. De lo que se colige que si el defensor no localiza al demandado porque desconoce su dirección de residencia o lugar de trabajo, por ejemplo, si bien puede contestar rechazando genéricamente la demanda (infitatio) no puede quedar obligado a promover unos medios de prueba cuya existencia y paradero desconoce.
En el caso sublitis la defensora Katherine Yangali Berríos en su contestación expuso:
1.- Que se trasladó al domicilio de la demandada Edith María Pérez Solano en la dirección señalada como domicilio de ésta.
2.- Que la ciudadana María Yolanda Solano de Pérez, madre de la demandada le informó que su hija desde finales del año 2006, hace más de cuatro años, se fue a vivir a Ciudad de Vigo, Provincia de Pontevedra, España.
A juicio de este sentenciador la defensora judicial sí fue diligente en el cumplimiento de sus obligaciones, negándose la demandada de manera tácita a suministrarle las informaciones y pruebas que permitieran preparar su defensa.
La defensora estaba impedida de promover posiciones juradas porque sin la aquiescencia de la demandada no podía garantizar que las absolvería recíprocamente a la demandante.
No podía proponer el juramento decisorio porque si la parte a quien lo defiere a su vez lo refería a su defendido el juramento se haría imposible si su defendida no se apersonaba al juicio.
Al desconocer la existencia, nombres y apellidos de posibles testigos tampoco podía hacer uso de este medio probatorio.
La defensora está impedida de pedir la exhibición de documentos en poder del adversario porque para ello necesitaba que su defendida le informara sobre el contenido del documento a exhibir o le suministrara una copia del documento sin lo cual la prueba resulta inadmisible.
No podía pedir el allanamiento de la morada o lugar de trabajo de la demandada para ubicar documentos o papeles que puedan ser promovidos porque, en principio, dicha figura opera sólo en el curso de una investigación penal y, además, porque el defensor no puede saber si hallará tales instrumentos en esos lugares.
Ante la posibilidad de que el defensor ad litem no localice al demandado y, por esa razón, no disponga de medios probatorios que ofrecer en su descargo es que la Sala de Casación Civil ha admitido la posibilidad de que el defensor ad litem convenga o se allane a la pretensión del accionante siempre que explique de modo pormenorizado las razones por las que considera que está demostrada la existencia de las obligaciones a cargo de su defendido. En tal sentido, la Sala de Casación Civil en la sentencia Nº RNyC-00823 del 31/10/2006 estableció (negrillas añadidas)
Es evidente, pues, que el defensor judicial está obligado a comportarse como un verdadero apoderado judicial, y en el ejercicio de su actividad debe formular todas las defensas que sean necesarias para la defensa de los derechos e intereses de su defendido. De no hacerlo, lesionaría el derecho de defensa y debido proceso del intimado, lo que ha debido ser corregido y apreciado por los jueces de instancia, pues es obligatorio para éstos vigilar la actividad de los defensores judiciales para que la misma se cumpla debidamente en el proceso.
(…)
De la precedente transcripción parcial de la sentencia se desprende, entre otros aspectos, que los jueces de instancia están obligados a vigilar la actividad desplegada por el defensor judicial, esto es, que la persona designada como defensor judicial actúe en conformidad con la ley, pues únicamente de esta manera, podría considerarse que el defensor judicial ha realizado una defensa efectiva de los derechos de la parte demandada.
(…)
Ahora bien, en el presente caso, tal como ya se señaló anteriormente, en la oportunidad de presentar la oposición a la ejecución de hipoteca, solo lo hizo el defensor judicial de la empresa Aceroláminas C.A., pero de manera muy deficiente, pues si consideraba que no era procedente en derecho formular cualquiera de las causales taxativas previstas en el artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, estaba obligado a señalar en forma y clara y precisa las razones por las cuales estimaba que en el presente procedimiento de ejecución de hipoteca, estaba demostrada la existencia de las obligaciones, que fue lo único sostenido por el abogado defensor Yohan Alonso Kopp, al hacer oposición.
Como se colige de la sentencia parcialmente copiada el defensor ad litem no está obligado a promover pruebas a ultranza si no pudo localizar al demandado. Con mayor razón no está obligado a promover pruebas si el demandado se niega a defenderse.
En vista que la parte actora probó plenamente la existencia de la comunidad sobre un bien inmueble su pretensión debe prosperar y así se decide.
DECISIÓN
En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y Tránsito del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara CON LUGAR la demanda por partición un inmueble común incoada por Nelson Rafael Pérez Solano contra Edith Marina Pérez Solano, representada por la defensora judicial Katherine Flor Yangali Berríos.
En consecuencia, se condena a la demandada a partir la casa y terreno que mide 1800 m2, ubicado en la avenida Cruz Verde de esta ciudad, quinta Tumeremo, Nº 45, dentro de los siguientes linderos y medidas: Norte: con casa y solar de la sucesión Cruz con 23,20 m, Sur: con avenida Cruz Verde con 38,56 m, Este: con terreno privado y propiedad privada de Máximo Pérez Cabrera, 35 m y 29,38 m y Oeste: con casa y terreno de propiedad privada de David Pérez Solano, con 52,80 m , debidamente protocolizado por el Registro Público del Distrito Heres del Estado Bolívar, el día 21/07/2006, 39, folios 216 al 241, protocolo primero, Tomo 9º, tercer trimestre del año 2006. Se emplaza a las partes a un acto en el que procederán a designar al partidor que se encargará de rebajar las deudas, fijar el líquido partible y hacer las adjudicaciones correspondientes. Este acto tendrá lugar a las diez de la mañana (10:00 a.m.) del décimo día de despacho siguiente a que quede firme esta decisión.
Se condena en costas a la parte demandada por haber sido vencida en este proceso.
Publíquese, regístrese y déjese copia de la presente decisión para el archivo del Tribunal.
Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de este Tribunal, en Ciudad Bolívar, a los veintitrés días del mes de noviembre del año dos mil once. Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.
El Juez,
Abg. Manuel Alfredo Cortés.
La Secretaria,
Abg. Soraya Charboné.
En la misma fecha se publicó la anterior sentencia, siendo las once y quince de la mañana (11:15 a.m.).-
La Secretaria,
Abg. Soraya Charboné.
MAC/SCH/Yinet.
Resolución N° PJ0192011000400
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