TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones
Ciudad Bolívar, 25 de Octubre del año 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2011-009529
ASUNTO : FP01-R-2011-000181

Juez Ponente: Dr. Manuel Gerardo Rivas Duarte
RECURRIDO: Tribunal 3° de Control del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar.
IMPUTADOS: Álvaro Júnior Rojas Martínez y Jonathan Bladimir Hernández Martínez
RECURRENTE: Abog. Rosa del Carmen Prieto
Abog. Vivian Rojas
Fiscales del Ministerio Público
DEFENSA: Abog. Sait Rodríguez
Defensa Privada
DELITO: Privación Ilegítima de Libertad y Violencia Sexual
MOTIVO: RESOLUCIÓN DE RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO INTERLOCUTORIO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000181, contentiva de Recurso de Apelación de Auto Interlocutorio, interpuesto por las Abog. Rosa del Carmen Prieto y Abog. Vivian Rojas, Fiscal Auxiliar (E) y Fiscal Auxiliar Octava respectivamente, con competencia en Materia de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Ministerio Pùblico, en contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Ciudad Bolívar de fecha 02-08-2011, en donde dicho juzgado en la respectiva Acta de Audiencia de Presentación de los Imputados, impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos Álvaro Júnior Rojas Martínez y Jonathan Bladimir Hernández Martínez, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 02 de Agosto del año en curso, el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, emitió pronunciamiento mediante el cual el A Quo, cambiando el calificativo del presunto delito de Violencia Sexual previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, por el de Actos Lascivos previsto y sancionado en el articulo 45, segundo aparte, de la misma Ley Orgánica y a su vez, dictó Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, a favor de los ciudadanos: Álvaro Júnior Rojas Martínez y Jonathan Bladimir Hernández Martínez, expresando el Juzgador en el texto de su recurrido, entre otras cosas que:

“(…) De la revisión efectuada a la presente causa penal, lo expuesto por las partes, lo dicho por la victima directa, lo manifestado por los imputados, este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: Primero: la victima en su declaración, no realiza un señalamiento directo, si no que se limita a decir que la violaron entre las cuatro personas que se encontraban en la casa que abusaron de ella; que salen hacen unos recorridos, que llaman por teléfono, que se retiran del lugar y que luego la vuelven a violar, no señalando de manera directa a los supuestos responsables, ya que según estaba vendada. Por otra parte, de la experticia medico legal, aparte de las lesiones descritas, no existen lesiones de lucha como serian, lesiones en la cara interna de los muslos, tampoco presenta lesiones de defensa en los brazos. A parte de ciertas contradicciones en cuanto a las declaraciones dada por la victima indirecta y la victima. Caso contrario con la declaración de los imputados que son contestes en las mismas. Por lo antes expuesto y como quiera que existen dudas en el presente caso penal, se cambia el calificativo jurídico de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al establecido en el Articulo 45 segundo aparte de la misma Ley Orgánica, al delito de ACTOS LASCIVOS. SEGUNDO : Ahora bien, dicho esto, corresponde imponer las medidas de coerción personal en relación al imputados: ALVARO ROJAS MARTINEZ y JONATHAN HERNANDEZ MARTINEZ este Tribunal acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el articulo 256 ordinales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de acercarse a la victima y presentación cada Quince (15) días por la Oficina de Alguacilazgo, TERCERO: De conformidad con lo establecido en el segundo aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y a solicitud del Ministerio Público se decreta la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO. (…)”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO

Contra la decisión antes referida en tiempo hábil para ello, las ciudadanas Abog. Rosa Prieto y Vivian Rojas, actuantes en el presente procesal penal en su carácter de Fiscal Auxiliar (E) y Fiscal Auxiliar Octava con competencia en Materia de Delitos de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público; ejercieron formalmente el correspondiente Recurso de Apelación, argumentando lo siguiente:

“(…) Ahora bien, ésta Representación Fiscal, observa que desde la interposición de la denuncia formulada por la víctima en fecha 29/07/2011, ante Destacamento 81 de la Guardia Nacional, se evidencia de forma clara y precisa la participación de todos los sujetos que abusaron sexualmente de la víctima, en varias oportunidades, durante todas las horas de la (sic) mantuvieron retenida y que abusaron sexualmente de ella por vía vaginal, anal y oral; así como de su deposición en audiencia oral de presentación quien aun, estando sumamente consternada y afectada emocionalmente por los hechos sufridos fue clara y precisa cuando señalo que los ciudadanos que se encontraban en la sala de audiencia habían abusado sexualmente de ella en varias oportunidades (…) y que los reconocía plenamente ya que habitaban por el mismo sector donde ella vive, quien fue conteste al momento de responder pregunta a esta Representación Fiscal, manifestando a viva voz, si estoy segura, como logras identificarlos por la voz y por el físico, aunado al hecho de que la misma tuvo la oportunidad de verlos claramente cuando le quitaron la venda de los ojos y la llevaron a efectuar llamada telefónica, desde la casa de Franklin, quien vive en el mismo barrio. (…) Rechazamos y contradecimos lo aludido por el Juez aquo, en lo que respecta a las contradicciones en cuanto a las declaraciones de las victimas directas e indirecta; toda vez que desde la interposición de la denuncia, las mismas han manifestado que la victima adolescente Silvia Patricia Lascano Medina, de 13 años de edad, fue abusada sexualmente por los ciudadano (sic) Alvaro, Jonathan, Braulio y Franklin, toda vez que fuese llevada sin su consentimiento bajo amenaza de muerte tapándole la boca con un trapo con olor fuerte; cuando se encuentra en las adyacencias de la Panadería Don Pedro de esta ciudad, desde el día 28/07/2011, siendo aproximadamente las 11:30 horas de la mañana, y que los mismos abusaron sexualmente de ella en varias oportunidades por varias partes del cuerpo, y la mantuvieron retenida hasta las 12:30 de la noche, dejándola en una zona identificada como la antena, en esta ciudad. (…) Aunado a esta declaración, nos encontramos en presencia de un Reconocimiento medico Legal (…) el cual es contundente resultado ya que se determinó desgarro reciente , traumatismo vaginal y anal, así como lesiones de carácter de mediana gravedad (…) Convencidas quienes aquí recurrimos que existen suficientes elementos de convicción contundentes incorporados en las actas procesales desde el momento de la audiencia de presentación como lo es el vaciado de mensajes de texto y llamadas, practicados a los teléfonos celulares incautados a los imputados de autos, los cuales arrojaron mensajes tales como: APARECIO LA CARAJITA, entre otros, del mismo modo considera esta Representación Fiscal, que se debió valorar las declaración (sic) de la víctima y víctima indirecta (…) así como la señalización desde el momento de los hechos por parte de la madre de la víctima, “quienes aun sin estar en la sala los imputados, la misma se encontraba atribulada, consternada y llorosa, pero que aun en ese estado emocional, señalo la participación de los sujetos, siendo reconocidos por la voz, y que en las pocas oportunidades que tuvo la víctima estar si los ojos tapados los pudo ver y reconocer plenamente, oportunidades que giraron en torno al momento cuando la llevaron a efectuar llamada telefónica cuando la sometieron para que abordara el vehiculo, por lo que pudiéramos presumir que hasta esta fase de investigación, tiene asidero lo precalificado por ésta Representación Fiscal, de VIOLENCIA SEXUAL, porque se desprende de las actas que comprenden la presente Causa. (…) Consideran quienes recurren que lo ajustado a derecho debe ser declarar con lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia REVOCAR la decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 3 del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, en fecha 02 de Agosto de 2011, mediante el cual, decreto el delito de Actos Lascivos, medida cautelar, no admitiendo la precalificación jurídica dada por esta Representación Fiscal. (…)”

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN

Contra el Recurso incoado por las ciudadanas Fiscales en Materia de Delitos de Protección del Niños, Niñas y Adolescentes del Ministerio Público, el ciudadano Sait Rodríguez, en su condición de Defensor Privado de los Imputados, interpuso contestación del mismo, alegando lo siguiente:

“(…) Como podemos observar de la lectura del escrito de apelación, la parte accionante, solo invoca razones de inconformidad con la decisión del Tribunal de Control, sin precisar los motivos o el motivo por el cual apela, ya que por un lado aduce razones de rechazo a la decisión en su conjunto, mientras que por otro no señala de forma concreta cual es la CAUSAL que invoca en su apelación (…) DE LAS CONTRADICCIONES DE LAS VICTIMAS. Sin duda que el Juez de Control, cuando procedió a cambiar la calificación jurídica – Fiscal, lo hizo con fundamento en las contradicciones innegables en las que incurrieron tanto la Víctima Directa Silvia Patricia Lazcano como su madre, como Victima Indirecta, veamos en que consistieron dichas declaraciones: 1) La menor por un lado “reconoce” a los co – imputados por su voz, disque porque residen en el barrio donde vive, pero por otro lado señala que fue introducida al vehículo con los ojos vendados y las personas que estaban dentro de el estaban encapuchadas. 2) La menor, indica que durante varias horas, estuvo el vehículo que la llevaba, dando vueltas por la Av, Libertador, Sector el Hipódromo, y lo curioso es que en dicha zona están ubicadas la Comisaría Policial de “Palo Grande” y la Sede del CICPC, entonces como se explica que los “raptores” circularan a plena luz del día por esa zona, cuando ya existía una alerta en el sector por el “rapto” de la menor. Como se explica que durante CUATRO HORAS UN VEHICULO CIRCULE POR UNA VIA URBANA Y NI SIQUIERA SE DETUVO A SURTIR COMBUSTIBLE. 3) La menor en su declaración ante los Efectivos de la Guardia Nacional, manifestó que fue “violada” o penetrada por la región anal, mientras que en la Audiencia de Presentación, SOLO DIJO QUE FUE PENETRADA POR VIA VAGINAL. 4) Como explica la menor, que exista entonces vestigios de haber mantenido relaciones sexuales anales, en virtud del examen médico forense que nos habla de “aplanamiento de pliegues anales” que son rasgos de una relación contra natura anterior a los hechos que se investigan y cuya autoría no puede atribuírsele como pretende el Ministerio Público a mi representado. 5) Como explica la adolescente, el hecho curioso que aun a sabiendas que su MADRE LA BUSCABA DESESPERADA DURANTE VARIAS HORAS, Y EXTRAÑAMENTE LA MENOR ESTUVO DESDE LAS 11 y 30 PM en la VIVIENDA DE UN VECINO, DONDE DURMIO A QUIEN POR CIERTO LA GUARDIA NACIONAL, COMO CUERPO POLICIAL INVESTIGADOR NI SIQUIERA LO ENTREVISTO. 6) PORQUE LA MENOR NO EXPLICA LAS RAZONES POR LAS CUALES, NO SE LLEGO A LA CASA DE SU MADRE ESA MISMA NOCHE, CUANDO ESTABA AL LADO DE LA MISMA, SINO QUE ESPERO HASTA EL DIA SIGUIENTE. 7) PORQUE LA MADRE DICE QUE LA PERSONA QUE LE INFORMO LA PRESENCIA DE LA MENOR EN LA VIVIENDA VECINA FUE LA COMADRE DE SU ESPOSO, MIENTRAS QUE LA MENOR DICE QUE FUE SU PADRE QUIEN LA LOCALIZO. 8) Como puede explicar la menor, que dice haber sido “violada” de manera múltiple por CUATRO PERSONAS DOS VECES CADA UNA DE ELLAS Y NO PRESENTO SIGNOS DE HEMORRAGIAS INTENSAS, DESTROZOS EN LA CAVIDAD VAGINAL NI OTROS SIGNOS QUE PUDIERAN EVIDENCIAR LA OCURRENCIA DE UNA VIOLACIÓN MÚLTIPLE EJECUTADA POR VARIAS PERSONAS (…) A juicio de esta defensa, la hipótesis creíble, es que la menor realizo el acto sexual de manera consentida con algún enamorado y para justificar la ausencia de su hogar durante la noche recurrió al típico argumento del rapto, hecho que se destruye sus propias contradicciones. 9) Como puede justificar y explicar la adolescente y su madre, la omisión de la menor, quien afirmara en la audiencia de presentación, que “fue llevada a una bodega donde existe un teléfono público a llamar a su madre “pero NI GRITO NI PIDIO AUXILIO PESE A QUE HABIAN OTRAS PERSONAS. PORQUE LA GUARDIA NACIONAL NO ENTREVISTO A ESTAS PERSONAS, PESE A CONOCER DE SU EXISTENCIA EN LA INVESTIGACION Y SU UBICACIÓN. (…) 10) Como se puede admitir la tenebrosa contradicción de la adolescente quien afirma que “estuvo inconsciente durante mas de Cuatro horas, pero también afirmo ante el Tribunal de Control que el vehículo que la raptó, estuvo varias horas dando vueltas por las adyacencias del barrio en la Av. Libertador” (…) 11) Porque si la menor dice que le destrozaron la vestimenta, las prendas de vestir no fueron consignadas ante el órgano policial de investigador (sic) para la correspondiente prueba pericial. 12) Como explica la madre que mi representado JOHAN HERNANDEZ, estuvo varias veces en su vivienda, manifestándole que nada tenía que ver con los hechos y que aún cuando la menor no había aparecido, siempre dio la cara ante la madre, no se evadió del Barrio, y no es verdad que tratara de huir de los funcionarios de la Guardia Nacional. El Ministerio Público, afirma con insólita ligereza, que con la SOLA DECLARACIÓN DE LA VÍCTIMA Y EL EXAMEN MEDICO FORENSE ES SUFICIENTE PARA CONSIDERAR PROBADO EL DELITO DE VIOLENCIA SEXUAL, conforme a lo previsto en el artículo 43 de la Ley Especial. Semejante afirmación constituye una evidente torpeza jurídica, toda vez que no discutimos que tales elementos puedan servir en algunos casos para demostrar la materialidad delictual, no es menor cierto, que ANTE LA PRESENCIA DE CONTRADICCIONES DE LA VÍCTIMA, NINGUN JUEZ DE CONTROL GARANTISTA PUEDE DECRETAR UNA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD DE LOS INVESTIGADOS Y MENOS AUN ADMITIR UNA PRECALIFICACIÓN JURIDICA DE ABUSO SEXUAL, ES DECIR, VIOLACIÓN (…)”

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Juez Superiores Abogado Manuel Gerardo Rivas Duarte, Abogada Gabriela Quiarágua González y Abogado Alexander José Jiménez Jiménez, siendo el Primero de los mencionados el ponente que resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACION

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se esta en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Del estudio del Recurso de Apelación incoado por las Abog. Rosa del Carmen Prieto y Abog. Vivian Rojas, Fiscal Auxiliar (E) y Fiscal Auxiliar Octava respectivamente, con competencia en Materia de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Ministerio Pùblico, en contra la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Ciudad Bolívar de fecha 02-08-2011, en donde dicho juzgado en la respectiva Acta de Audiencia de Presentación de los Imputados, impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos Álvaro Júnior Rojas Martínez y Jonathan Bladimir Hernández Martínez, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, así como careado ello con la contestación al Recurso de Apelación; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, al respecto emite las siguientes consideraciones:

Seguidamente, se extrae del escrito rescisorio, que las quejosas arguyen: “…Ahora bien, ésta Representación Fiscal, observa que desde la interposición de la denuncia formulada por la víctima en fecha 29/07/2011, ante Destacamento 81 de la Guardia Nacional, se evidencia de forma clara y precisa la participación de todos los sujetos que abusaron sexualmente de la víctima, en varias oportunidades, durante todas las horas de la (sic) mantuvieron retenida y que abusaron sexualmente de ella por vía vaginal, anal y oral; así como de su deposición en audiencia oral de presentación quien aun, estando sumamente consternada y afectada emocionalmente por los hechos sufridos fue clara y precisa cuando señalo que los ciudadanos que se encontraban en la sala de audiencia habían abusado sexualmente de ella en varias oportunidades (…) y que los reconocía plenamente ya que habitaban por el mismo sector donde ella vive, quien fue conteste al momento de responder pregunta a esta Representación Fiscal, manifestando a viva voz, si estoy segura, como logras identificarlos por la voz y por el físico, aunado al hecho de que la misma tuvo la oportunidad de verlos claramente cuando le quitaron la venda de los ojos y la llevaron a efectuar llamada telefónica, desde la casa de Franklin, quien vive en el mismo barrio. (…) Aunado a esta declaración, nos encontramos en presencia de un Reconocimiento medico Legal (…) el cual es contundente resultado ya que se determinó desgarro reciente , traumatismo vaginal y anal, así como lesiones de carácter de mediana gravedad (…) Convencidas quienes aquí recurrimos que existen suficientes elementos de convicción contundentes incorporados en las actas procesales desde el momento de la audiencia de presentación como lo es el vaciado de mensajes de texto y llamadas, practicados a los teléfonos celulares incautados a los imputados de autos, los cuales arrojaron mensajes tales como: APARECIO LA CARAJITA, entre otros, del mismo modo considera esta Representación Fiscal, que se debió valorar las declaración (sic) de la víctima y víctima indirecta (…) en las pocas oportunidades que tuvo la víctima estar si los ojos tapados los pudo ver y reconocer plenamente, oportunidades que giraron en torno al momento cuando la llevaron a efectuar llamada telefónica cuando la sometieron para que abordara el vehiculo, por lo que pudiéramos presumir que hasta esta fase de investigación, tiene asidero lo precalificado por ésta Representación Fiscal, de VIOLENCIA SEXUAL…”.

De la misma manera se desprendió del decisión “…este Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control, pasa a emitir el siguiente pronunciamiento: Primero: la victima en su declaración, no realiza un señalamiento directo, si no que se limita a decir que la violaron entre las cuatro personas que se encontraban en la casa que abusaron de ella; que salen hacen unos recorridos, que llaman por teléfono, que se retiran del lugar y que luego la vuelven a violar, no señalando de manera directa a los supuestos responsables, ya que según estaba vendada. Por otra parte, de la experticia medico legal, aparte de las lesiones descritas, no existen lesiones de lucha como serian, lesiones en la cara interna de los muslos, tampoco presenta lesiones de defensa en los brazos. A parte de ciertas contradicciones en cuanto a las declaraciones dada por la victima indirecta y la victima. Caso contrario con la declaración de los imputados que son contestes en las mismas. Por lo antes expuesto y como quiera que existen dudas en el presente caso penal, se cambia el calificativo jurídico de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, al establecido en el Articulo 45 segundo aparte de la misma Ley Orgánica, al delito de ACTOS LASCIVOS. SEGUNDO: Ahora bien, dicho esto, corresponde imponer las medidas de coerción personal en relación al imputados: ALVARO ROJAS MARTINEZ y JONATHAN HERNANDEZ MARTINEZ este Tribunal acuerda Medida Cautelar Sustitutiva de la Libertad, contemplada en el articulo 256 ordinales 3 y 6 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en la prohibición de acercarse a la victima y presentación cada Quince (15) días por la Oficina de Alguacilazgo…”.

Como se extrae de lo anterior, la representación Fiscal, se encuentra en desacuerdo con la decisión del A Quo, apuntando en el Recurso de Apelación que el Juzgador obvio el testimonio de la victima y los demás elementos de convicción señalados en el escenario de la Audiencia de Presentación; por su parte el sentenciador, artífice de la decisión sostiene que de las declaraciones de la victima no se desprende un señalamiento directo y que sus dichos son contradictorios con lo declarado por la victima indirecta, asimismo explica que en el contenido de la experticia Medico Legal no existen lesiones de lucha como serian, lesiones en la cara interna de los muslos, lesiones de defensa en los brazos, realizando un cambio de calificación del delito de VIOLENCIA SEXUAL, previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho a la Mujer a una Vida Libre de Violencia, al delito de ACTOS LASCIVOS, previsto sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia, concluyendo en que lo procedente para los imputados de autos, es el decreto de una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad.

Estima esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, que el Juzgador autor de la decisión recurrida incurrió en una falta grave de inmotivación de la decisión, fundándose en quiméricos supuestos a los fines de estructurar una pretendida motivación, en cuanto indica que no hubo un señalamiento directo de parte de la victima, cuando del acta que recoge la audiencia de presentación, se extrae la declaración de la misma, observando que expresa, lo siguiente: “…Cuando tu refieres que llegaron los sujetos a bordo de ese carro que los ves y que te tapan la boca tu sabias quienes estaban ahí? Si. Quienes eran? Jonathan, el zurdo, Braulio, Franklin Bolívar, otro más. Cuando te refieres a ese otro no sabes quien es? No. Como sabes y logras identificarlos? Por el físico y ellos residen en el sector. Estás segura? Si estoy segura…”. De lo transcrito se extrae el desacertado proceder en el que incurre el A Quo, ya que si bien es cierto no se desprende que la victima señale a los imputados de autos, no obstante la misma los identifica por sus nombres, en la declaración que hiciere ante el Tribunal de la causa por donde se llevare a cabo la Audiencia de Presentación, además de ello, aún cuando estamos en la etapa incipiente del proceso penal donde la calificación jurídica es provisional, es función del Juez en Funciones de Control, motivar certeramente tal cambió, plasmando su razonamiento de hecho y de derecho a los fines de estimar si es procedente o no el mismo, mas aún cuando se trata de un delito de violencia sexual caracterizado por no cometerse frecuentemente en público, por lo que la exigencia de un testigo diferente a la víctima para determinar su comisión, es ilusorio, por tal motivo la víctima usualmente se convierte en la única observadora del delito, donde su testimonio corroborado con otros indicios, se aquilata; sin embargo, los hechos no se deducen únicamente del dicho de la víctima, se debe observar también las evidencias que se hallen en la humanidad de la víctima y en la del victimario, o de aquellas que están en su entorno inmediato; en ese sentido la Vindicta Pública introdujo como elemento de convicción la medicatura forense, de donde se extrae que la victima sufrió “…lesiones de mediana gravedad, que fue evidente contusión escoriada en región de seno y aureola izquierdo. Contusión puntiforme en región abdominal, se observó laceración en orquilla vulvar inferior, desgarrón reciente de membrana himeneal a las 12,3, y 6 según esferas del reloj. Aplanamiento y edema en pliegues anales. Concluyendo la misma en desfloración reciente, traumatismo vaginal, traumatismo anal…”. Cuyo elemento de convicción no fue estimado por el Juzgador A Quo, realizando el cambio de calificación.

Ahora bien, el delito de VIOLENCIA SEXUAL previsto y sancionado en el artículo 43 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia, establece:
“…Quien mediante el empleo de violencia o amenazas contrita a una mujer a acceder a un contrato sexual no deseado que comprenda penetración por vía vaginal, anal u oral, aun mediante la introducción de objetos de cualquier clase por alguna de estas vías, será sancionado con prisión de diez a quince años.
Si el autor del delito es cónyuge, es concubino, persona con quien la víctima mantiene o mantuvo relación de afectividad, aun sin convivencia, la pena se incrementará de un cuarto a un tercio.
El mismo incremento de pena se aplicara en los supuestos que el autor sea el ascendiente, descendiente, pariente colateral, consanguíneo o afin de la víctima
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de quince a veinte años de prisión…”.

El delito de ACTOS LASCIVOS, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia:

“…Quien mediante el empleo de violencias o amenazas y sin la intención de cometer el delito a que se refiere el artículo 43, constriña a una mujer a acceder a un contacto sexual no deseado, afectando su derecho a decidir libremente su sexualidad, será sancionado con prisión de uno a cinco años.
Si el hecho se ejecuta en perjuicio de una niña o adolescente, la pena será de dos a seis años de prisión.
En la misma pena incurrirá quien ejecute los actos lascivos en perjuicio de la niña o adolescente, aun sin violencias ni amenazas, prevaliéndose de su relación de autoridad o parentesco…”.

Puntualizados como se encuentran los anteriores tipos penales en cuestión, todo fallo debe establecer claramente aquella relación existente entre el resultado y la acción, que permite afirmar que aquel ha sido producido por esta. Luego entonces, el delito es en primer término una conducta, mejor dicho, un acto humano, que comprende de una parte, la acción ejecutada y la acción esperada y de otra el resultado sobrevenido. Para que este pueda ser incriminado precisa existir un nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano y el resultado producido, entendiéndose la cohesión de causalidad, como la relación existente entre la conducta y el resultado y mediante la cual se hace posible la atribución material de esta a aquella como causa; de modo tal que el resultado solo puede ser incriminado si existe un nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano y el resultado producido.

Siendo así lo anterior, consideran quienes suscriben el presente fallo que el juzgador A Quo, obvio en análisis del tipo penal imputado por el Ministerio Público, al momento de estimar el cambio de calificación, es decir, no explico razonadamente la adecuación de hechos dentro del derecho obviando plasmar el nexo causal o una relación de causalidad entre el acto humano y el resultado producido; debiendo motivar en su decisión, porque acogió el mencionado cambió, incurriendo con esta omisión en el vicio inmotivación, en detrimento de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal
Secuencial a lo transcrito, la Sala inscribe que entendiéndose que la motivación de la sentencia se encuentra constituida por el conjunto de razonamientos lógicos expresados por el juez al analizar los hechos alegados por las partes y subsumirlos en las normas y principios jurídicos que considera aplicables al caso. El cumplimiento de este requisito es necesario para que las partes puedan comprender las razones del fallo y en caso de desacuerdo, obtener el control de la legalidad de lo decidido, mediante el ejercicio de los recursos pertinentes. Para la Sala en constante y pacífica doctrina, el vicio de inmotivación en el fallo, consiste en la falta absoluta de fundamentos y no cuando los mismos son escasos o exiguos con lo cual no debe confundirse.

Es por todo lo anteriormente expuesto que a juicio de esta alzada, lo procedente y ajustado a Derecho, es Declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Abog. Rosa del Carmen Prieto y Abog. Vivian Rojas, Fiscal Auxiliar (E) y Fiscal Auxiliar Octava respectivamente, con competencia en Materia de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Ministerio Público, actuantes en la causa seguida a los ciudadanos imputados ÁLVARO JÚNIOR ROJAS MARTÍNEZ Y JONATHAN BLADIMIR HERNÁNDEZ MARTÍNEZ. Por consiguiente se ANULA el fallo dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Ciudad Bolívar de fecha 02-08-2011, en donde dicho juzgado en la respectiva Acta de Audiencia de Presentación de los Imputados, impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos Álvaro Júnior Rojas Martínez y Jonathan Bladimir Hernández Martínez, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Ordenándose como corolario la redistribución de la presente causa a un Juez de Primera Instancia en funciones de Control con sede en esta ciudad, distinto al que emitiere el fallo anulado, a los fines de que realice una nueva audiencia de presentación con prescindencia de los vicios anteriormente señalados. En cuanto a situación jurídica, se mantiene la medida restrictiva de libertad a la que se encontraban sujetos los acusados antes de la realización del fallo objeto de nulidad. Así se decide.-

D I S P O S I T I V A

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por las Abog. Rosa del Carmen Prieto y Abog. Vivian Rojas, Fiscal Auxiliar (E) y Fiscal Auxiliar Octava respectivamente, con competencia en Materia de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Ministerio Público, actuantes en la causa seguida a los ciudadanos imputados ÁLVARO JÚNIOR ROJAS MARTÍNEZ Y JONATHAN BLADIMIR HERNÁNDEZ MARTÍNEZ. Por consiguiente se ANULA el fallo dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control de Ciudad Bolívar de fecha 02-08-2011, en donde dicho juzgado en la respectiva Acta de Audiencia de Presentación de los Imputados, impuso Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad a los ciudadanos Álvaro Júnior Rojas Martínez y Jonathan Bladimir Hernández Martínez, por la presunta comisión del delito de Actos Lascivos, previsto y sancionado en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de la Mujer a una Vida Libre de Violencia. Ordenándose como corolario la redistribución de la presente causa a un Juez de Primera Instancia en funciones de Control con sede en esta ciudad, distinto al que emitiere el fallo anulado, a los fines de que realice una nueva audiencia de presentación con prescindencia de los vicios anteriormente señalados. En cuanto a situación jurídica, se mantiene la medida restrictiva de libertad a la que se encontraban sujetos los acusados antes de la realización del fallo objeto de nulidad.

Diarícese, publíquese y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los veinticinco (25) día del mes de Octubre del año Dos Mil Once (2.011). Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

DR. ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ

JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE DRA. GABRIELA QUIARAGUA
JUEZ SUPERIOR JUEZA SUPERIOR

(PONENTE)

LA SECRETARIA DE SALA

ABOG. LEANDRA TORRES