TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
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Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única de la Corte de Apelaciones

Ciudad Bolívar, (27) de Octubre del año 2010
200º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-R-2011-0000182
ASUNTO : FP01-R-2011-0000182

JUEZ PONENTE: DR. ALEXANDER JIMENEZ JIMENEZ
CAUSA Nº FP01-R-2011-0000182 FP01-R-2008-003747
RECURRIDO: TRIBUNAL PRIMERO DE EJECUCION – CIUDAD BOLÍVAR- ESTADO BOLÍVAR
RECURRENTES:
Abg. CASLOS DE SA SANCHEZ

IMPUTADO: EDWIN DAVID DIAZ
DEFENSA: Abog. Lisbeth Suegart

Delito: ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE ROBO O HUSTO
MOTIVO: Recurso de Apelación de auto,
de conformidad con lo establecido en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-0000182, contentiva de Recurso de Apelación de Auto, procedente del Tribunal 1ero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Ciudad Bolívar., interpuesto por el Abg. CARLOS DE SA SANCHEZ, procediendo en su condición de Fiscal Primero de Ejecución de Sentencia del Ministerio Público, actuante en el proceso penal que le sigue. Tal acción de impugnación ejercida en contra de la decisión proferida por el antes nombrado tribunal en fecha 27 de Julio de 2011, que acuerda la formula alternativa del cumplimiento de pena referida al REGIMEN ABIERTO al ciudadano EDWIN DAVID DIAZ.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguida se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para la solución del asunto.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

En fecha 27 de Julio de 2011, TRIBUNAL PRIMERO DE EJECUCIÓN CIUDAD BOLÍVAR, ESTADO BOLÍVAR, Concedió Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena, Referida al Régimen Abierto, planteada por la defensa que asiste al ciudadano EDWIN DAVID DÍAZ, señalando el juzgador entre otras cosas lo siguiente:

“(…)Tribunal Primero de Ejecución, en definitiva le corresponde a cumplir la pena de Diez (10) años de Prisión, por la comisión del delito de: ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTES DEL DELITO DE HUSTO Y ROBO DE VEHICULO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO; toda vez que para la presente fecha se encuentra apto para otorgarle la formula alternativa de cumplimiento de pena referida al Régimen Abierto, por haber extinguido éstos una tercera (1/3) parte de la pena impuesta, que según el ultimo computo, de fecha, 09-06-2011, los cuales se en encuentran vencidos. En consecuencia y en razón de la facultad que le confiere a este juzgador, el Artículo 479 Ordinal 1º del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a pronunciarse de la siguiente manera: Primero: el penado Edwin David Díaz, titular de la Cedula de Identidad Nroº 15971897, le fue acumuladas las penas en fecha 05-03-2009 por el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, quedando en definitiva a cumplir la pena :DIEZ (10) años de Prisión, por la comisión del delito de: ROBO AGRAVADO, APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DE DELITO DE HURTO Y ROBO DE VEHICULO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO. SEGUNDO: se refleja del computo de pena, que corre incerto en la pieza numero 11 del expediente, que para la presente fecha, el penado de auto, ha extinguido un tercio (1/3) de la pena que le fue impuesta, haciendolo candidato, para optar a la formula alternativa de cumplimiento de pena, referida al REGIMEN ABIERTO, tal como lo establece el Articulo 500 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal.- TERCERO: se evidencia de autos, que el penado: EDWIN DAVIS DIAZ, titular de la cedula de identidad Nro. 15971897, (ver F 144 de la pieza nº 7) no registra ANTECEDENTES PENALES NI CORRECCIONALES, tal como se evidencia de la Planilla de Antecedentes penales, emitida por el jefe de la División de Antecedentes Penales, con sede en caracas, donde solo se expresan los datos de los hechos ameritaron la apertura del presente asunto. Vale decir que solo por estos delitos. CUARTO: Cursa insertó en la pieza Nª 11, INFORME PSICOSOCIAL, practicado al penado: EDWIN DAVID DIAZ, titular de la cedula de identidad Nro. 15971897, suscrito por la trabajadora social LENIS USCATEGUI, el psicólogo ANTONIO RIVAS, y el criminólogo YUSLEMY RIVAS DE ZERPA; quienes integran el equipo técnico constituido en la Unidad Técnica de Apoyo al sistema penitenciario, numero 5 de Barinas Región Andina el cual arrojo el siguiente resultado: PRONOSTICO: se emite pronostico favorable… en virtud de las áreas psico-social y criminológica, considerando el equipo evaluador elementos positivos en su reinserción, considerando el equipo evaluador elementos positivos en su reinserción social en función de los siguientes componentes conductuales: Autocrítica de su actuación, Tolerancia aparente a la frustración, Apoyo familiar real, Oferta laboral estable, planteamiento de objetivos y metas en función de sus hijos y familiares. QUINTO: del mismo modo, se observa de las actas que integran el presente asunto, que cursa constancia de residencia, emitida por el CONSEJO COMUNAL forjador futuro bolivariano 2000, del sector las flores agua de salada, en el cual indica que el Ciudadano EDWIN DAVID DIAZ, reside en la calle principal, casa numero 47 de las flores desde hace 12 años y dicho sector es conocido cono el PERU VIEJO PARROQUIA AGUA SALADA CIUDAD BOLIVAR, ESTADO BOLIVAR, en el cual con su grupo familiar directo del penado de marras, la misma que corroborada por el Tribunal a través de su Tía, dando así cumplimiento a las exigencias del articulo 506 en su primer aparte del Código Orgánico Procesal. SEXTO: consta de las actas procesales que el mencionado penado, ha mantenido una BUENA CONDUCTA, durante su reclusión, tal y como se evidencia de la Constancia Expedida por las autoridades del referido recinto carcelario de ciudad Bolívar, de fecha 03-02-2010, suscrito por el director del penal, inserta en al pieza Nº7 folio numero 256 del expediente. En este orden de ideas y cumplidos como se encuentran los extremos exigidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, para la procedencia de la libertad-Anticipada del penado de autos, de donde emerge igualmente la voluntad del penado de reinsertarse a su grupo familiar y a la sociedad como un ser humano útil, y en virtud de que constan en las actuaciones que cuenta con el apoyo de sus familiares, quienes están dispuestos a brindarle el apoyo necesario, del mismo modo este Tribunal Primero de Primera instancia en Función de Ejecución de Sentencia, con sede en Ciudad Bolívar, en uso de la facultad conferida en el numeral 1º del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, le otorga al tantas veces mencionado penado EDWIN DAVID DIAZ cedula de identidad Nro. 15971897, LA FORMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA, REFERIDA AL REGIMEN ABIERTO y así se deja expresamente establecido. DISPOSITIVA. Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCION DE EJECUCIÓN DE SENTENCIA SEDE EN CIUDAD BOLÍVAR, Administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en uso de la facultad conferidla numeral 1º del artículo 479 del Código Orgánico Procesal Penal, ACUERDA formula alternativa de cumplimiento de perna, referida al penado EDWIN DAVID DIAZ, titular de la Cedula de Identidad Nro. 15971897, por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 65 de la Ley de Régimen penitenciario y 500 del Código Orgánico Procesal Penal y además establece que el presente régimen se deberá cumplirlo en el Centro de Tratamiento “Dr. Cesar A. Dommar” , con sede en Ciudad Bolívar, y a cuyo centro se le solicitara oportunamente Informes Conductuales del penado, de acuerdo a la evolución durante la vigencia del régimen Penitenciario establecido debiendo comprometerse a cumplir con las siguientes condiciones:1º) Debe cumplir y respetar el régimen establecido dentro del centro de tratamiento antes señalado. 2º) No relacionarse con personas de oficios desconocidos. 3º) No debe implicarse en otro hecho delictivo. 4º)Debe realizar cursos de capacitación y crecimiento personal, de lo cual debe consignar Certificado ante este tribunal o constancia de inscripción. 5º) Debe abstenerse de consumir sustancias estupefacientes y psicotrópicas y bebidas alcohólicas. 6º) deberá presentarse cada OCHO (08) DIAS, ante la oficina de Alguacilazgo del palacio de justicia de esta ciudad. 7º) deberá consignar constancia de trabajo actualizada por ante este tribunal, dentro de los 45 días siguientes a la fecha de imposición de la presente decisión. 8º) queda expresamente entendido que por el incumplimiento de las condiciones antes señaladas le será revocado el beneficio acordado y se librara orden de aprehensión. Notifíquese esta decisión al ministerio Público y a la Defensa.(...)”

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En tiempo hábil para ello, los abogados CARLOS ALBERTO DE SA SANCHEZ, procediendo en su carácter de Fiscal Público Primero de Ejecución de Sentencia del Estado Bolívar actuando en el proceso penal, que se le sigue por su presunta incursión en la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PRVENIENTE DE ROBO O HURTO, ejerció formalmente Recurso de Apelación, donde discurre de la decisión proferida por el A Quo de la siguiente manera:

“(…)MUY RESPETUOSAMENTE ocurro, ante ese honorable Corte de Apelaciones a fin de ejercer, como en efecto ejerzo legitimo RECURSO DE APELACION establecido en el artículo 447.5.6 del COPP, en plena concordancia con los artículos 448 y 485 ejusdem, en contra de la decisión dictada por el JUEZ PRIMERO DE EJECUCUÓN DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR. De fecha 27 de julio del 2011, mediante la cual concedió o acordó la formula alternativa de cumplimiento de pena consistente en el REGIMEN ABIERTO, previsto en el Artículo 500 del Código Orgánico procesal penal (COPP) al ciudadano EDWIN DAVID DIAZ, (…), a quien por auto de fecha 05-03-2009, le fueron acumuladas las penas quedando condenado a cumplir DIEZ (10) AÑOS DE PRISIÓN (…) circunstancias todas estas que se evidencian del contenido de la causa FP01-P-2008-003747, llevada por El Juzgado Primero De Ejecución Penal De Ciudad Bolívar. En fecha 07AGO2003, es detenido por primera vez el hoy penado EDWIN DAVID DIAZ(…) quedando privado de la libertad en fecha 08AGO2003. en fecha 30ABR2004, se realiza el juicio oral y público, quedando sentenciado a cumplir la pena de Tres (03) años de prisión, por ser responsable de la comisión del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, acordándosele una medida cautelar sustitutiva de libertad. En fecha 21MAY2004, el Tribunal Primero de Ejecución acuerda la apertura del procedimiento para la suspensión Condicional de la Ejecución de la pena de conformidad con el artículo 494 del código adjetivo penal (hoy en día 493COPP). en fecha 14DIC2006 se realiza el juicio oral y público siendo sentenciado a cumplir la pena de Tres (03) años de prisión por ser responsable de la comisión del delito de Aprovechamiento de Vehiculo proveniente de Robo o Hurto, donde nuevamente se le acuerda una medida cautelar sustitutiva de libertad (Art.256.3 del COPP). En fecha 05FEB2007, el Tribunal Segundo de Ejecución de Ciudad Bolívar apertura nuevo procedimiento de suspensión condicional de ejecución de la pena de conformidad con el artículo 494 del código Adjetivo (hoy en día 493 COPP). En fecha 17FEB2008, es detenido por tercera vez en penado de marras, siendo puesto a la orden del Tribunal Tercero de Control de Ciudad Bolívar, causa FP01-P-2008-003747, quedando privado del libertad en fecha 22ABR2008. en fecha 11NOV2008, se celebra audiencia preliminar donde el ciudadano EDWIN DAVID DIAZ, antes identificado, admite los hechos, por los delitos de robo agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, siendo condenado a cumplir la pena de Siete años de Prisión. En fecha 05MAR2009, el Tribunal a quo dicta auto donde acumula las causas FP01-P-2006-57 Y FP01-P-2008-3747, quedando en definitiva la pena a cumplir en DIEZ (10) años de prisión.(…) en fecha 27JUL2011 el Tribunal recurrido dicta auto donde acuerda la formula alternativa de pena consistente en el Régimen Abierto al considerar que se encuentran llenos los requisitos del artículo 500 del COPP. Así las cosas ciudadanos Magistrados, de la revisión de actas del expediente, así como, de la anterior reseña cronológica se desprenden hechos y actos jurídicos que dejan en evidencia que es falso que se hayan llenado los extremos legales para la procedencia del régimen abierto concedido.(…) para poder afirmar que es un delincuente primario, es decir, que registra un solo antecedente penal, necesariamente, tiene que haber sido condenado una única vez. Como es que no presenta antecedentes penales cuando en propio Juzgador Primero de Ejecución, expresamente, en el auto recurrido deja sentado que en fecha 05MAR2009, ese Tribunal de Ejecución ACUMULO las penas impuestas en diferentes causas al ciudadano EDWIN DAVID DIAZ, por cierto todas las corporales; lógicamente porque en cada uno de esos procesos se le dicto Sentencia Condenatoria. Como entender entonces que el Juez aquo diga que no registra antecedentes penales. La explicación para este Fiscal de Ejecución de sentencia esta dada en el hecho de utilizar una carta de antecedentes de vieja data, donde no se habían registrado las sentencias condenatorias de las otras dos causas por las cuales fue condenado EDWIN DAVID DIAZ. (…) contradicciones como la supra indicada tienen que viciar de nulidad la decisión por ilogicidad, no se puede admitir que en el texto de un mismo auto se expresen situaciones o supuestos jurídicos que se excluyan mutuamente. Así mismo, quien acá recurre considera que es falso que estén satisfechos los requisitos exigidos por el legislados en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal (…) queda meridianamente claro que el penado EDWIN DAVID DIAZ, se le hace imposible satisfacer lo exigido en el numeral primero del artículo 500 ejusdem, en razón que en dos oportunidades estando cumpliendo pena cometió nuevos delitos. Por otra parte, quebranta o incumple con las condiciones impuestas por el tribunal en los procedimientos de suspensión condicional de la pena, en consecuencia quedando revocadas las suspensiones. (…) ciudadanos Magistrados también denuncio el incumplimiento del requisito del numeral 2º del artículo 500 del código adjetivo penal, ya que, el Juez de Ejecución, a los fines de verificar la conducta del penado EDWIN DAVID DIAZ, tomo en cuenta o considero para acordar el Régimen Abierto, una constancia de conducta que estaba y esta evidentemente vencida, (…) era obligación del Juez de Ejecución solicitar al Director del Centro Penitenciario donde se encontraba detenido el privado de libertad una nueva constancia de conducta actualizada, bajo los parámetros del citado numeral 2º del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, para determinar cual era su comportamiento o conducta durante los seis (06) meses anteriores a la fecha de otorgamiento de Régimen Abierto. Me permito hacer referencia al hecho público, notorio y comunicacional que durante la intervención realizada en el Internado Judicial del Estado Bolívar en fecha 16ABR2011, el penado EDWIN DAVID DIAZ era el “PRAN” (líder negativo), lo cual ameritó su traslado hasta el Internado Judicial del Estado Barinas, como medida disciplinaria, es decir, por su mala conducta intramuros. Como hecho público y notorio ni siquiera necesita ser probado. Considero que al menos se actuó con descuido al no solicitar la constancia de clasificación de mínima seguridad actualizada, expedida por la junta de clasificación y tramitación del establecimiento penitenciario, tal como se establece y exige el artículo 500 numeral “2” ejusdem. (…). Este Representante Fiscal sostiene el criterio que para acordarse cualquier formula alternativa de cumplimiento de pena, deberán cumplirse todos y cada uno de los requisitos establecidos en la Ley; así mismo, deberán verificarse antes de dictar la decisión que acuerde la formula alternativa de cumplimiento de pena.(…)tal como puede evidenciarse el tribunal recurrido deberá solicitar al Centro Penitenciario y demás organismos competentes todas las informaciones necesarias para recopilar los requisitos exigidos por la Ley ( Constancia de clasificación de mínima seguridad, informe Psicosocial) y el penado o en su defecto su defensa, deberán como solicitantes procurar y proveer al tribunal toda la información y documentación necesaria para serle otorgado el beneficio(constancia de trabajo, apoyo familiar, constancia de residencia). Una vez consignados dichos requisitos el tribunal deberá corroborar tal como lo exige el artículo in comento, el lugar donde residirá esto a los fines de poder gestionar, por cualquier medio, la ubicación del mismo, lo cual no se efectuó en este caso. Lo atinente a la constancia de residencia de la misma no fue constatada o verificada por el tribunal, como lo exige la norma o por lo menos no se evidencia de las actas del expediente.(…). PETITORIO. En fuerza y basada en lo antes indicado, esta fiscal de Ejecución de Sentencias del Estado Bolívar, solicita muy respetuosamente a los Dignos magistrados que integran esta Corte de Apelaciones que el presente este Recurso de Apelación sea declarado CON LUGAR, en consecuencia, sea revocado y decretada la nulidad de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, del auto de fecha 27 de julio de 2011, dictado por el Tribunal Primero de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que acordó al penado EDWIN DAVID DIAZ, antes identificado, la formula alternativa de cumplimiento de pena consistente en Régimen Abierto. (…)”

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

En su oportunidad legal, los Abog. LIZETH SUEGART SIVERI., en su carácter de DEFENSORA PÚBLICA PENAL SEGUNDA CON COMPETENCIA EN MATERIA DE EJECICIÓN, presentan escrito mediante el cual dan Formal Contestación al recurso de apelación incoado por la Fiscalia Primera del Ministerio Público de Ejecución de Sentencia del Estado Bolívar, del ciudadano EDWIN DAVID DIAZ, rebatiendo sus argumentos de la manera siguiente:

“(…) siendo la oportunidad procesal a que se contrae el Artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, para dar Contestación al Recurso de Apelación de Autos, interpuesto por el Ciudadano Fiscal de Ejecución de Sentencias del Estado Bolívar, contra la providencia judicial dictada en fecha 27 de julio de 2011, mediante la cual le concedió la forma de libertad anticipada, equivalente al Régimen Abierto. CAPITULO I DE LA IMPUGNACIÓN FISCAL. La representación de la Vindicta Pública ejerce recurso de Impugnación contra el auto de fecha 27de julio de 2011, dictado por el a quo, mediante el cual, acordó la forma alternativa al cumplimiento de la pena Régimen Abierto, al penado identificado supra, por haber extinguido una tercera parte de la sanción penal impuesta. En criterio del distinguido impugnante, la misma no rea procedente en virtud de habérsele acumulando las penas en fecha 05-03-2009, correspondiéndole en definitiva cumplir la pena de Diez (10) Años de Prisión, por los delitos de robo agravado y porte ilícito de arma de fuego;la acumulación de penas, no puede ser un obstáculo para la procedencia de la libertad mediante alguna forma alternativa de cumplimiento de la pena. Aunado a ello, pretende descalificar el Informe Psicosocial practicado al penado, por el Equipo Técnico constituido en la Unida Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario Nº5 de Barinas, Región Andina, el cual emitió el siguiente resultado: Autocrítica de su actuación, tolerancia aparente a la frustración, apoyo familiar real, oferta laboral estable. CAPITULO II DEL IUS. Por su parte la norma del artículo 500 ejusdem, establece la procedencia del destino al establecimiento abierto, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta, como en efecto así cumplió, por lo que, consideró el Juzgador recurrido en apelación por la parte fiscal, que si se encuentran satisfechos los extremos legales para que se le concediera al penado Edwin David Díaz, su libertad por Régimen Abierto. En cuanto a la hablilla poco seria del Representante Fiscal, al señalar que mi defendido era un “PRAN” (líder negativo), lo que amerito su traslado al Internado Judicial del Estado Barinas, es un falso supuesto, por cuanto el traslado masivo de fecha 16-04-2011 fue, de Tres Cientos internos, por lo que, de ser cierto, serian entonces igual numero de Pranes. En las cárceles venezolanas se observa el fenómeno de la aculturización en el hombre que pierde la libertad. La realidad de la cárcel venezolana supone para el recurso la adscripción involuntaria a un sistema de maltrato integral, en el que el cambio radical de status, la perdida de los derechos y de la autonomía, sumergen al individuo en un proceso de asimilación de valores en su nuevo contexto, la prisión. Quien ha tenido la desgracia de ser huésped temporario de un establecimiento penitenciario, tendrá que convenir que esa experiencia marco un hito desagradable en su vida.(…). Existen suficientes maneras de difundir fuera de la prisión funciones de supervisión, ejercidas sobre el individuo en su vida aparentemente libre. (…). CAPITULO III. PETITIUM. Por todas las razones antes expuestas y en honor a los derechos, principios y garantías que pretende l impugnante violentar al penado, esta representación de la Defensa, rechaza la Apelación Fiscal, ejercida por el Ministerio Público con competencia en Materia de Ejecución de Sentencia del Estado Bolívar, parte de buena fe por mandato constitucional, contra la decisión dictada por el Tribunal Primero de Ejecución, en fecha 27 de julio de 2011, mediante la cual se le concedió la Libertad por Régimen Abierto, al ciudadano Edwin David Díaz, solicitando respetuosamente, a la Máxima Instancia Judicial Regional, se sirva DECLARAR SIN LUGAR la Apelación interpuesta, manteniendo la eficacia de la providencia judicial dictada a favor del prenombrado penado (…).

DE LA PONENCIA PARA RESOLVER EL RECURSO

La presente causa fue remitida a la Sala Adolescente de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Alexander Jiménez Jiménez, Gabriela Quiaragua Gonzalez y Manuel Gerardo Rivas Duarte, siendo el primero de los mencionados el ponente el cual resolverá la cuestión planteada.

DE LA ADMISIBILIDAD DEL RECURSO DE APELACIÓN

En cuenta la Sala del asunto, correspondió la ponencia al Juez que con tal carácter la refrenda, y habiéndose admitido el presente recurso por haberse incoado en su oportunidad legal y por no estar incurso en ninguna de las causales de inadmisibilidad contempladas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, para lo cual se admitió y se está en el lapso establecido para la resolución de la cuestión planteada.

DE LA MOTIVACION PARA DECIDIR

Observa la Sala que la argumentación del apelante Abog. Carlos de Sa Sanchez, Fiscal 1º del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencias del Estado Bolívar, consigue asidero jurídico en el dispositivo 500, numeral 1, contemplado en la Ley Adjetiva Penal vigente, el cual inscribe de forma taxativa:

Código Orgánico Procesal Penal venezolano vigente:

Art. 500. El tribunal de Ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan cumplido, por lo menos, una parte de la pena impuesta.
El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el Tribunal de Ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir la circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.
2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la Justan de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.
3. Pronostico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizad por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminóloga o criminología, un trabajador o trabajadora social y un médico o medica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes de lo últimos años de la carrera de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría . Éstos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o medicas titulares del equipo técnico.
4. Que laguna medida alternativa del cumplimientote la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o la Jueza de Ejecución con anterioridad.
5.
Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo. (Subrayado y negrillas de esta Corte de Apelaciones).

Del transcrito artículo, se colige el espíritu taxativo que el legislador apunta en la norma, como requisito de procedencia para el otorgamiento del beneficio de Régimen Abierto al penado.
La norma transcrita contempla la figura de Régimen Abierto, la cual constituye una de las modalidades de probación establecidas en el ordenamiento jurídico venezolano. Es el caso, que dicha figura constituye una de las formas a través de las cuales se materializa en Venezuela el tratamiento no institucional de los penados. La naturaleza de este tratamiento, es la de ser un medio de control social amplio, cuya finalidad no es neutralizar ni criminalizar a la persona, sino constituir una verdadera alternativa social y no violenta, que obedece al principio de intervención mínima del Derecho penal, el cual se encuentra arropado por el artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que constituye un derivado del modelo de Estado Social que funge como límite al ius puniendi. (Vid. sentencia número 266 del 17 de febrero de 2006, Caso: José Ramón Mendoza Ríos, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia).
La Alzada Constitucional, ha señalado que el tratamiento no institucional, también conocido como tratamiento extramuros, constituye para el individuo una alternativa a la reclusión que también coadyuva en la realización de los postulados de la prevención especial positiva, esto es, la reinserción social de los infractores, materializando así el contenido del artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Asimismo, la doctrina de la Sala Constitucional ha indicado que la figura de Régimen Abierto, a pesar de ser un mecanismo que materializa el principio de intervención mínima del Derecho penal y la cual tiende a un fin preventivo especial, por mandato expreso del legislador ve limitada su aplicación en un supuesto. En este sentido, el numeral 1 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal establece que si el penado hubiere presentado antecedentes por condenas anteriores, no podrá serle acordada la libertad condicional. En consecuencia, ante tal circunstancia, el penado no podrá someterse al régimen del tratamiento no institucional, cuyo mecanismo esencial es la probación.
En seguimiento a ello, se apunta que el Constituyente estableció como premisa la aplicación de “las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad”, con preferencia a aquellas de naturaleza reclusoria, es por ello que el legislador instauró en el Código Orgánico Procesal Penal disposiciones dirigidas a fomentar las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, que permitan que el condenado pueda cumplir la pena fuera de los establecimientos penitenciarios, teniendo como fin primordial, la resocialización del penado, tomando en consideración para ello una serie de circunstancias. Sin embargo, es importante resaltar que tal situación no obsta para que el legislador pueda establecer –como en efecto lo hizo- una serie de limitantes o requisitos para aquello quienes pretenden acogerse a dichos procedimientos.

Así el reseñado artículo 500, establece entre otras figuras la posibilidad de otorgar el régimen abierto para aquellos penados que hayan cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta. Sin embargo, dicho beneficio encuentra una serie de limitantes entre estas la citada prevista en el numeral 1. Luego entonces, se trata de presupuestos procesales de procedencia que limitan el otorgamiento de las fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena, para quien los dispositivos penitenciarios reclusorios y fórmulas alternativas de cumplimiento de la pena primarios no han dado resultados que se esperan.

Así las cosas, si bien el legislador otorgó mecanismos alternativos al cumplimiento de la pena de aquellos de tipo reclusorio, dichos beneficios deben encontrar necesariamente límites, por una parte porque no es plausible ni eficaz otorgar los beneficios previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, a aquellos quienes han demostrado una conducta delictual contínua, y que por ende las fórmulas alternativas o demás beneficios no han dado resultado y por otra parte, porque dichos individuos representan un potencial riesgo para la colectividad.

Cíclico a lo previsto, en el caso in comento, al ciudadano penado EDWIN DAVID DIAZ, en fecha Veintisiete (27) de Julio del año Dos Mil Once le fue otorgado por el Juzgado 1º en Funciones de Ejecución de Sentencias Penales con Sede en esta Ciudad, la Fórmula Alternativa al Cumplimiento de Pena, Régimen Abierto, señalado en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal; sustituyéndosele así la especie de pena a la que fuere condenado el reo de marras, traducida en prisión por diez (10) años.

Luego entonces, habiéndose señalado como requisito de procedencia para el otorgamiento de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, que el reo no tenga antecedentes por condenas anteriores; se aprecia el yerro del juzgador al decretar la imposición de este último, siendo que como lo afirma la representación fiscal cursa en la presente causa concretamente en el folio quince (15) auto de acumulación de penas el cual es del tenor siguiente:

“…En fecha 07AGOST2003, fue detenido el penado DIAZ EDWIN DAVID, en la causa N° FP01-S2003-9144, siendo puesto a la orden del Tribunal Primero de Control de Ciudad Bolívar, quien le acordó en fecha 08AGOST03, medida privativa preventiva de libertad, conforme lo establece los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificándole los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, quedando detenido en el Internado Judicial de Ciudad Bolívar, presentado la Representación de la Fiscalia Cuarta del Ministerio Publico, en tiempo hábil la acusación por los delito de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, cambiando la nomenclatura del expediente penal, a FP01-P-2003-000236, y es en fecha 07NOV03, que se lleva a efecto la audiencia preliminar, donde fue admitida en su totalidad la acusación presentada en su contra por los delitos de ROBO AGRAVADO, PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, Y USO DE ADOLESCENTE PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en el artículos 460 y 278 del Código Penal, en concordancia 264 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, en perjuicio de los ciudadanos HECTOR PARRA Y ALEXANDER DE JESUS VACARO ALMEIDA. El 30ABR04, se realiza el juicio oral y publico, seguido en su contra y es condenado por el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 278 de Código Penal y a cumplir la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN. Y lo Absuelve de los Delitos de Robo Agravado y Aprovechamiento de un Menor para Delinquir, Previstos y Sancionados en los Artículos 460 del Código Penal y 254 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, por insuficiencia probatoria. Y le acuerda medida cautelar Transcurrido el lapso para ejercer la apelación de sentencia, la misma fue remitida en fecha 17MAY04, al Tribunal Primero de Ejecución de Sentencias, del Primer Circuito de Ciudad Bolívar, y el 21MAY04 se acuerda dar inicio a los trámites del Procedimiento de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, de conformidad con lo establecido en el Artículo 493 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el Artículo 494 Ejusdem.
En fecha 17ENE06, es detenido el penado DIAZ EDWIN DAVID, puesto a la orden del Tribunal Segundo de Control, el 19ENE06, dictándole el 20ENE06, MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO, OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO Y APROVECHAMIENTO DE VEHICULO PROVENIENTE DEL DELITO DE ROBO. El 17FEB06, fue presentada la acusación en su contra por los delitos antes enunciados y realizándose la audiencia preliminar el 06ABR06, donde fue admitida en su totalidad la acusación. El 14DIC06, se realiza el juicio oral y publico y es condenado EDWIN DIAZ, a cumplir la pena de tres (3) años de prisión por el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, decretándole una medida cautelar, de la establecida en el articulo 256 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal.
EL 05FEB07, se da inicio al PROCEDIMIENTO DE LA SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA, al ciudadano: EDWIN DIAZ, a los fines de recabar los requisitos exigidos en el articulo 494 del Código Orgánico Procesal Penal, para proceder a otorgarles la SUSPENSION CONDICIONAL DE LA EJECUCION DE LA PENA.
El 17ABR08, es detenido nuevamente el ciudadano: ERWIN DIAZ, y el 22ABR08, es decretado por el Tribunal Tercero de Control, MEDIDA PRIVATIVA JUDICIAL DE LIBERTAD, por la presunta comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO.
El 06JUN08, es presentada la acusación, la cual fue admitida en su totalidad en audiencia preliminar, el 11NOV08, donde el penado ERWIN DIAZ, admitió los hechos por los delitos de ROBO AGRAVADO y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, siendo CONDENADO a cumplir la pena de SIETE (07) AÑOS DE PRISION, por encontrarlo incurso en la comisión de los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 458 y 277 ambos del Código Penal más las accesorias previstas en el artículo 16 del Código Penal.
Ahora bien, según lo establece el artículo 484 del Código Orgánico Procesal Penal, este Tribunal de Ejecución de Sentencias, verificado como ha sido el tiempo en el cual ha estado detenido el penado ERWIN DAVID DIAZ, observa que la primera vez fue el 07/08/2003, dándosele una medida cautelar el 30/04/2004, estando detenido por 23 días y 08 meses.
En la segunda oportunidad, fue aprehendido el 17/01/2006, hasta el 14/12/2006, estuvo detenido 27 días y 10 meses.
La tercera vez, su detención se produjo el 17/04/2008, hasta la fecha permanece bajo esa misma circunstancia, detenido 17 días y 10 meses.
Estando detenido efectivamente detenido 08 días, 06 meses y 02 años.
En cuanto a la pena aplicable, se toma en consideración la mas grave que es de 07 AÑOS DE PRISIÓN, por los delitos de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 458 y 277 ambos del Código Penal, se le suma por imperio del articulo 88 del Código Penal, la mitad de los otros delitos, es decir, la mitad del delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 278 de Código Penal, que es la pena de TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, quedando en 01 año y 06 meses, y la otra mitad por el delito de APROVECHAMIENTO DE VEHÍCULO PROVENIENTE DEL ROBO, previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores, que fue condenado a TRES (03) AÑOS DE PRISIÓN, siendo la mitad 01 año y 06 meses, sumando las dos mitades de las otras penas, queda una aumento total de Tres (03) Años, de lo que desprende que debe cumplir un total de pena, equivalente a: 10 AÑOS DE PRISIÓN.
Tomando en cuenta el tiempo en el cual ha estado detenido efectivamente el penado ERWIN DIAZ, que es 08 días, 06 meses y 02 años, se le descuenta a los 10 años de prisión, para un total de 22 días, 05 meses y 07 años, que le resta por cumplir.
En atención a todos los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero de Ejecución de Sentencias, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA: LA ACUMULACION DE LAS PENAS, pronunciadas en las sentencias contenidas en los asuntos signados con los números FP01-P-2003-236, FP01-P-2006-57 con la distinguida con el Nº FP01-P-2008-003747, todo ello, de acuerdo con las pautas legales establecidas en los Artículos 479.2 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el Artículos 88 del Código Penal. Y se ordena dictar por separado el cómputo de pena que prevé el ultimo aparte del articulo 482 del Código Orgánico Procesal Penal….”.

Observa esta Corte de Apelaciones que del asunto sometido a nuestra consideración se desprenden de las actas procesales ut supra citadas que el penado de autos ciudadano EDWIN DIAZ ha sido condenado en tres oportunidades específicamente: En fecha 30 de Abril del año Dos Mil cuatro fue condenado a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRISIÒN por la presunta comisión del delito de PORTE ILCICITO DE ARMA DE FUEGO previsto y sancionado en el artículo 78 del Código Penal; En fecha 14 de Diciembre del año 2006 el procesado de autos fue condenado a cumplir la pena de TRES AÑOS DE PRSIIÒN por el delito de de APROVECHAMIENTO DE VEHÌCULO PROVENIENTE DEL ROBO previsto y sancionado en el artículo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículos Automotores; y en fecha 11 de Noviembre del año Dos Mil Ocho el mencionado ciudadano fue condenado a cumplir la pena de SIETE AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO previstos y sancionados en los artículos 458 y 277 del Código Penal venezolano, de lo que claramente se desprende que no se configura el requisito de procedencia a que hace referencia el ordinal 1º del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, que es taxativo al establecer que para la concesión de la medida alternativa a cumplimiento de la pena específicamente en el caso que nos ocupa el régimen abierto es necesario que el penado no haya cometido algún delito o falta sometido a procedimiento jurisdicicional durante el cumplimiento de la pena, y en el presente caso el ciudadano EDWIN DIAZ ha sido sometido a tres procesos jurisdiccionales culminando los tres procesos con una sentencia condenatoria, de lo cual es fácil deducir que no se configura el primer ordinal de la norma citada, siendo esto inobservado por el Juez A quo y lo cual pliega de inexorablemnte de nulidad el fallo recurrido.

Secuencial a ello, se observa el criterio de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a los efectos de apreciar la reincidencia o bien la presencia de antecedentes penales, a objeto del otorgamiento de beneficios al penado, cuando sea requisito para ello el que éste no sea reincidente; así pues, se acota sentencia fechada el 19-06-2006, con ponencia del Magistrado Eladio Apone Aponte, caso: Larry Salvador Tovar Acuña:

“(…) Una vez realizada la revisión y análisis de la presente causa, la Sala pasa a decidir:

El artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal establece lo siguiente:

“Artículo 501. Trabajo Fuera del Establecimiento, Régimen Abierto y Libertad Condicional. El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados que hayan extinguido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.
El destino a establecimiento abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado hubiere cumplido por lo menos un tercio de la pena.
La libertad condicional, podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado haya cumplido por lo menos las dos terceras partes de la pena impuesta.
Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados, deben concurrir las circunstancias siguientes:
1. Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquellas por la que solicita el beneficio;
2. Que no haya cometido algún delito o falta durante el tiempo de su reclusión;
3. Que exista un pronóstico favorable sobre el comportamiento futuro del penado, expedido por un equipo multidisciplinario encabezado, preferentemente por un psiquiatra forense;
4. Que no haya sido revocada cualquier fórmula alternativa de cumplimiento de pena que le hubiere sido otorgada con anterioridad; y
5. Que haya observado buena conducta…”. (Subrayado de la Sala).

Del artículo transcrito se infiere, que la libertad condicional es una fórmula alternativa del cumplimiento de la pena, que debe ser aplicada predominantemente a las penas de prisión o de arresto, tal y como lo consagra el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que manda: “… en todo caso, las fórmulas de cumplimiento de las penas no privativas de libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria…”. Todo esto, siempre y cuando se cumplan, con las circunstancias y condiciones que deben ser concurrentes, para poder otorgársele al condenado, este tipo de medidas de pre-libertad y que se encuentran establecidas taxativamente en el Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala constató, que efectivamente el ciudadano Larry Salvador Tovar Acuña, había cumplido más de dos tercios (2/3) de la pena, circunstancia necesaria para que sea acordada la libertad condicional, por cuanto la pena había sido rebajada a nueve (9) años de prisión, en la sentencia del 4 de noviembre de 2005, dictada por la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (en razón de un recurso de revisión), con ocasión de la recién promulgada Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

La Sala observa, que en el auto donde se acordó la libertad condicional del condenado, el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, expresó lo siguiente: “… del mismo modo, se observa que riela en autos planilla de antecedentes penales, de la cual se desprende que hay un error en la información ya que el mismo fue sentencia (sic) por el Tribunal Cuarto de Juicio de Ciudad Bolívar, en fecha 14-08-2003, a cumplir la pena de quince años de prisión, lo que hace presumir al Tribunal que el mismo no registra antecedentes penales ni correccionales…”. (Subrayado de la Sala).

Por lo que, es evidente que el referido Tribunal de Ejecución no tenía la certeza, sobre los antecedentes penales del ciudadano Larry Salvador Tovar Acuña, a pesar de que ese requisito es indispensable para otorgarle la medida de la libertad condicional, lo que denota una omisión en su obligación como órgano garante y competente de hacer cumplir lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe advertir, que el Juzgado de Sustanciación de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, libró oficio Nº 621 del 17 de mayo de 2006, dirigido al Ministerio del Interior y Justicia, requiriendo lo siguiente: “… se sirva de enviar a esta Sala, a la brevedad posible, los antecedentes del ciudadano Larry Salvador Tovar Acuña…”.

El 30 de mayo de 2006, se recibió el oficio Nº 279, emanado de la División de Antecedentes Penales del Ministerio del Interior y Justicia, en el que se lee lo siguientes:

“… Solicita el Despacho a su digno cargo los antecedentes penales del ciudadano Larry Salvador Tovar Acuña (…) con relación al mencionado ciudadano, titular de la cédula de identidad Nº 5.277.931, de nacionalidad venezolana, reposa en los registros del archivo de la División de Antecedentes Penales, copia certificada de Sentencia emanada del Tribunal Cuarto de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar (…) dictada el 14 de agosto de 2003, a través de la cual se condena al señor Larry Salvador Tovar Acuña, antes identificado a la pena de quince (15) años de prisión, por considerarse Cooperador Inmediato en la Comisión del Delito de Ocultamiento de Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas vigentes para esa fecha, y en relación con el único aparte del artículo 83 del Código Penal, en perjuicio de la Colectividad, tomando en cuenta la circunstancia agravante de la reincidencia prevista en el artículo 100 eiusdem.
(…) Por otra parte, es importante destacar que la dependencia a mi cargo conciente de la importancia que representan las actuaciones en el área de antecedentes penales para coadyuvar en las funciones judiciales, ha realizado de forma responsable las investigaciones concernientes al caso del ciudadano Larry Salvador Tovar Acuña, siendo suministradas por el Juzgado Undécimo del Tribunal de Primera Instancia del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas (…) copia certificada de sentencia que data del 06 de agosto de 1996, dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se condena al supra citado ciudadano a diez (10) años de prisión, como autor responsable del delito de Tráfico de Estupefacientes, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley que regía para el momento la materia de Drogas, así como las penas accesorias que estipula los artículos 16 y 34 del Código Penal…”.

Del oficio transcrito anteriormente, se desprende que el ciudadano Larry Salvador Tovar Acuña, sí tenía antecedentes penales por condenas anteriores, específicamente: “… sentencia que data del 06 de agosto de 1996, dictada por el Juzgado Superior Séptimo en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, donde se condena al supra citado ciudadano a diez (10) años de prisión, como autor responsable del delito de Trafico de Estupefacientes…”. Por lo que evidentemente, en este caso, no se cumplía con una de las condiciones, para otorgar la libertad condicional, exigida de manera taxativa en el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal.

La Sala decide, que el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, vulneró el artículo 501 del Código Orgánico Procesal Penal, al no verificar exhaustivamente los antecedentes penales del sentenciado, por lo que al decretar la libertad condicional del ciudadano condenado Larry Salvador Tovar Acuña, inobservando que no concurría una de las circunstancias exigidas en la supra citada disposición, concretamente: “…1. Que el penado no tenga antecedentes por condenas anteriores a aquellas por la que solicita el beneficio…”, infringiendo el debido proceso establecido, para acordar una de las fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena.
En virtud de lo antes expuesto, es forzoso para la Sala, en aras de una correcta administración y aplicación de justicia, declarar la nulidad del auto dictado el 3 de mayo de 2006, por el Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, que decretó la libertad condicional del ciudadano Larry Salvador Tovar Acuña, de conformidad con los artículos 190, 191 y 195 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto, como se indicó, no existía una de las circunstancias concurrentes exigidas en el artículo 501 eiusdem, para otorgar la referida medida, lo que configuró una violación del orden legal establecido (…)”.

Luego de lo glosado, se le hace imperioso a la Alzada apuntar que sin menoscabo al derecho fundamental a la igualdad que proclama el artículo 21 de la Constitución Nacional; la pena responde también a otros fines, distintos a la rehabilitación y a la reinserción social, como lo son, por una parte, la prevención general, es decir, la prevención frente a la colectividad, la cual se traduce en la creación de un mensaje a ser dirigido al colectivo (y lograr así una influencia psicológica en sus miembros) para evitar que en su seno surjan delincuentes, siendo que esta modalidad de prevención se desdobla en dos vertientes, a saber, en la positiva (afirmación positiva del Derecho Penal, mediante la creación de una conciencia social de respeto a la norma) o en la negativa (la pena como factor de intimidación); y por otra parte, la retribución (sentencia n° 915/2005, del 20 de mayo de la Sala Constitucional de Tribunal Supremo de Justicia). Por último, la Sala Constitucional, también ha acotado que la citada norma constitucional constituye una regla que fija el marco de la política penal y penitenciaria del Estado, y la cual se encuentra destinada a ser cumplida de forma directa por los entes incardinados en las ramas que conforman el Poder Público (especialmente el Ejecutivo y el Legislativo. La rehabilitación y a la reinserción social son pautas establecidas por el Constituyente, a los fines de fungir como orientación en cómo debe ser encaminado el régimen penitenciario, tanto a nivel legislativo, como en su materialización en la praxis.

Así pues, vislumbrada la insolvencia de requisitos para declarar la procedencia de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena Régimen Abierto otorgado al penado EDWIN DAVID DIAZ, esta Corte de Apelaciones estima procedente declarar Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado Carlos De Sa Sanchez, procediendo en su carácter de Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia del Estado Bolívar, actuante en la causa seguida al ciudadano penado EDWIN DAVID DIAZ, quien fuere condenado a cumplir la pena de diez (10) años de prisión por ser responsable en la comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Vehiculo Proveniente del Robo; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 27-07-2011, en la cual se concedió al condenado EDWIN DAVID DIAZ la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, Régimen Abierto. Por consiguiente, se declara la Nulidad del fallo recurrido otrora descrito, conforme a los artículos 190 y 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en adminiculación con el 500 Ejusdem, ordenándose el conocimiento de las presentes actuaciones a un Juzgado en Funciones de Ejecución de Sentencias Penales de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, distinto al que emitió el fallo objeto de nulidad. Consecuencialmente se deja vigente la situación de aprehensión con la que contaba el penado antes de la emisión del referido pronunciamiento hoy anulado, por lo que se ordena Librar Orden de Aprehensión en contra del ciudadano EDWIN DAVID DIAZ debiendo este una vez efectuada su captura ser puesto a la orden por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, Sede Ciudad Bolívar, a quien le corresponda la causa luego de la redistribución. Asimismo se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoria General de Tribunales a los fines legales consiguientes. Y así se decide.-
DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: Con Lugar el Recurso de Apelación ejercido por el Abogado Carlos De Sa Sánchez, procediendo en su carácter de Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia de Ejecución de Sentencia del Estado Bolívar, actuante en la causa seguida al ciudadano penado EDWIN DAVID DIAZ, quien fuere condenado a cumplir la pena de diez (10) años de prisión por ser responsable en la comisión de los delitos de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego y Aprovechamiento de Vehiculo Proveniente del Robo; tal impugnación ejercida a fin de refutar la decisión dictada por el Tribunal Primero en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, con sede en esta ciudad, en fecha 27-07-2011, en la cual se concedió al condenado EDWIN DAVID DIAZ la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, Régimen Abierto. SEGUNDO: se declara la Nulidad del fallo recurrido otrora descrito, conforme a los artículos 190 y 191 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal en adminiculación con el 500 Ejusdem, ordenándose el conocimiento de las presentes actuaciones a un Juzgado en Funciones de Ejecución de Sentencias Penales de este Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, distinto al que emitió el fallo objeto de nulidad. TERCERO: Consecuencialmente se deja vigente la situación de aprehensión con la que contaba el penado antes de la emisión del referido pronunciamiento hoy anulado, por lo que se ordena Librar Orden de Aprehensión en contra del ciudadano EDWIN DAVID DIAZ debiendo este una vez efectuada su captura ser puesto a la orden por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución, Sede Ciudad Bolívar, a quien le corresponda la causa luego de la redistribución. CUARTO: Asimismo se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Inspectoria General de Tribunales a los fines legales consiguientes. Y así se decide.-

Publíquese, diarícese, y regístrese.

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintisiete (27) días del mes de Octubre del año Dos Mil Once (2.011).

Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.-

EL JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. ALEXÁNDER JIMÉNEZ JIMÉNEZ.
PONENTE

Los Jueces Superiores Miembros de la Sala,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ
Juez Superior

ABOG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE
Juez Superior

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. LEANDRA TORRES BRITO