TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR TERCERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ
Puerto Ordaz, veintisiete (27) de septiembre del 2011
201º y 152º
ASUNTO: FP11-R-2011-000175
I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: Los ciudadanos ENMA CORONADO DE SANABRIA y ALBERTO SANABRIA, venezolanos, mayores de edad, portadores de las cedulas de identidad números 5.213.695 y 3.026.315, respectivamente, en su condición de padres del trabajador fallecido RICHARD JOSE SANABRIA.
APODERADO JUDICIAL: El abogado ALEXIS LEZAMA, venezolano, mayor de edad, inscrito en el INPREABOGADO bajo el n° 38.464.
PARTE DEMANDADA: La empresa MOCINMA C. A., debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, bajo el n° 61, Tomo 10-A-PRO de fecha 04/04/2002, quien no tiene apoderado judicial constituido.
PARTE DEMANDADA SOLIDARIA: La empresa C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO, C. A., (C.V.G. VENALUM), debidamente inscrita por ante la Oficina de Registro Mercantil Primero del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el n° 10, Tomo 116-A de fecha 31/08/1973.
APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE DEMANDADA: El abogado GABRIEL JESÚS FARÍAS MARCANO, venezolano, mayor de edad, inscrito en el INPREABOGADO bajo 54.950.
MOTIVO: APELACIÓN.-
II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., y providenciado en esta Alzada en fecha 19 de julio de 2011, en virtud del recurso de apelación ejercido por el ciudadano RAIMUNDO ACOSTA, en su condición de co-apoderada judicial de la parte actora los ciudadanos ENMA CORONADO y ALBERTO SANABRIA, contra la sentencia de fecha 05/05/2011, dictada por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz; en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día 20 de septiembre de 2011, siendo las 02:00 de la tarde, conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Tercero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:
III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS EN LA AUDIENCIA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandante recurrente basa su apelación en lo que de seguidas se resume:
Ciudadano Juez, el objeto del recurso es que el Tribunal de Primera Instancia violó normas constitucionales al aplicar un criterio jurisprudencial que no existía para el momento de la interposición de la demanda, existe jurisprudencia que establece que no puede aplicarse jurisprudencia de forma retroactiva, aunado a eso las jurisprudencias aplicadas son del 2008 y 2009, y la demanda fue en el 2007. No aplicó el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece que se debe aplicar la doctrina vinculante de la Sala Social, existiendo una sentencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi, quien estableció el alcance del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, siendo cierto que debe tenerse esa responsabilidad entre contratistas, ya que el trabajador cumplía sus funciones en la empresa demandada solidaria, por lo que debe tener responsabilidad, debido a que el accidente ocurre en la empresa, por no cumplir con las normas de seguridad e higiene de Ley.

La parte demandada solidaria expuso al respecto, lo siguiente:
Ciudadano Juez, solicitamos se ratifique la sentencia de Primera Instancia, que declara sin lugar la demanda en contra de la empresa C.V.G VENALUM, la responsabilidad única y exclusivamente es de la empresa demandada principal, lo cual se desprende de las pruebas que hemos visto en el expediente, la responsabilidad es de la empresa demandada no la solidaria, aun cuando si prestaba servicios allí y es donde fallece, pero es improcedente la acción con VENALUM.

A continuación este Juzgador procede a revisar las actas que conforman la presente causa, a los fines de determinar la procedencia o no de los vicios de la sentencia delatados por el recurrente.

IV
DEL ANALISIS DE LAS ACTAS QUE CONFORMAN EL PRESENTE ASUNTO

DE LOS ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

- Alega la parte actora que en fecha 27 de febrero de 2007, el trabajador fallecido, laboró para la sociedad Mercantil "MONCIMA C.A", que a la vez era contratista de la empresa "C.V.G. VENALUM C.A" empresa ésta beneficiaria de los servicios prestados por la empresa "MONCIMA C.A".
- Que se había desempeñado en el cargo de soldador, devengando un salario diario de OCHENTA MIL BOLÍVARES (Bs. 80.000,00).
- Señala la actora que en fecha 27 de febrero de 2007, siendo aproximadamente las 11: 15 AM., en el área de molienda y compactación de la empresa "CVG VENALUM C.A" (específicamente en molino de mandíbula) el hijo de sus representados, el ciudadano RICHARD SANABRIA, en su oficio de soldador, se disponía a realizar la labor de corte con electrodo de carbón del pasador del tensor guía de la pieza basculante del molino de mandíbula, para tal fin, se ubicó en la pieza móvil del molino y la base frontal externa del mismo, mientras que su ayudante ciudadano CARLOS NUÑEZ, le suministraba los electrodos desde la zona externa del molino. Para ejecutar el referido corte, fue necesario sujetar o suspender la pieza móvil (mandíbula) con una polea de cinco (5) toneladas (señorita), desde la canalera posterior del molino, mientras realizaba el corte de la pieza, La estructura de la cajuela (soporte del gancho de sujeción) cedió, ocasionando la liberación del gancho de la polea de la cadena, posteriormente causó el desprendimiento de la mandíbula del molino, causando el aprisionamiento de la cabeza contra la base fija del molino, lo que originó su muerte inmediata por HEMORRAGIA CEREBRAL, TRAUMATISMO ENCEFALICO.
- Que el accidente de trabajo sufrido por el hijo de sus mandantes se debió al incumplimiento de las normas establecida en la Ley Orgánica de Prevención y Medio Ambiente del Trabajo (LOPCYMAT), Y su Reglamento, como del Reglamento de las Condiciones y Seguridad en el Trabajo (RCYST), tanto por la empresa contratista, como, por la empresa beneficiaria de la obra o empresa contratante, lo cual según su decir, se puede evidenciar del informe de investigación de accidente realizado por EI Instituto de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar, Amazona y Delta Amacuro y que acompañan en copias certificadas, en 10 folios útiles marcada "B".
- Igualmente en el referido informe se hace un análisis y conclusiones del accidente y se llega a lo siguiente: Causas inmediatas. Fallo en el dispositivo de la mandíbula. Objeto peligroso por naturaleza - pesado Causas básicas Inexistencia de un programa de seguridad y salud en el trabajo Mantenimiento preventivo de maquinaria, herramientas y equipos de trabajo inexistente.
- Que la muerte del hijo de sus mandantes tiene su origen en las fallas en la aplicación de los procedimientos de permiso de trabajo seguro, permiso de trabajo en caliente y permiso para la ejecución de trabas en espacio confinados, por parte del personal de la empresa MOCINMA C.A, y del personal supervisorio de la Superintendencia de Molienda y compactación de la empresa "C.V.G VENALUM C.A". Igualmente por la omisión de la precaución de seguridad establecida en el aparte 6.6 de la práctica de trabajo del mantenimiento preventivo del molino de mandíbula, la cual exige la verificación del estado de los equipos, herramienta y repuestos, a los fines de que estos sean los adecuados y estén en buen estado. Por incumplimiento de los requisitos exigidos en los "LINEAMIENTOS BASICO DE SEGURIDAD PARA ROVEEDORES DE OBRAS Y SERVICIOS", por parte de la empresa MOCINMA C.A", al no consignar evidencias de programa de seguridad, inscripción en el Seguro Social de todo el personal; constancia de examen médicos pre-empleo, certificado de inspección de máquinas, herramientas y equipos avalado por el técnico de higiene y seguridad industrial del proveedor, el representante de prevención de accidentes de "CVG VENALUM, C.A". Desconocimiento de los trabajadores de la empresa "MOCINMA C.A", de la medida de paralización de los trabajos en calientes por el bloqueo del sistema contra incendios. Aunado a la inexistencia de equipo parlante en la zona de molino.
- Que en el presente caso, el empleador debe responder por haber actuado en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, por cuanto conocía de las condiciones riesgosas del trabajo que iba efectuar el trabajador RICHARD SANABRIA, tal como quedo demostrado a través de los informes de accidente elaborado por INPSASEL, y la empresa "CVG VENALUM C.A"; y no hizo nada para corregirla, violentando de esta manera por inobservancia de los artículos: 40 numeral 6,7,8,14; 56 numeral 1,3,7; 53 numeral 4; 61, de la Ley Orgánica Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; artículos 21 numeral 1, 80,81,82,27,34; de su Reglamento; Titulo XI del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y el artículo 792 del mismo.
- Que a consecuencia del accidente de trabajo que le causo la muerte al hijo de su mandante, el patrono está en la obligación de indemnizar los padres del trabajador, la cantidad igual al salario de dos (2) años, según las previsiones del artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de su salario mensual para la fecha en la que ocurrió el accidente de trabajo, es decir, de BOLIVARES DOS MILLONES CUATROCIENTO MIL (BS 2.400.000,00), por lo que deben indemnizarse con la cantidad de BOLIVARES CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL (Bs. 57.600.000,00).
- Indemnización equivalente a ocho (8) años de salario, contado por días continuos a razón de OCHENTA MIL BOLIVARES (Bs. 80.000,00), es decir, deben indemnizar, con la cantidad de BOLIVARES DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL (Bs. 233.600.000,00), según la previsión del numeral 10 del artículo 130 de La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.
- Por lucro cesante aducen que para el día del accidente de trabajo el hijo de su mandante tenía la edad de treinta y ocho (38) años restándole una vida útil laborable de veintidós (22) años. En los veintidós (22) años siguientes, como vida activa laboral el hijo de nuestro mandante dejará de percibir doce (12) meses de salario a razón de DOS MILLONES CUATROCIENTO MIL (Bs. 2.400.000,00), da un total de BOLIVARES VEINTIOCHO MILLONES (Bs. 28.000.000,00) anuales; igualmente deja de percibir quince días de salarios por utilidades, a razón de un salario diario de BOLIVARES OCHENTA MIL (Bs. 80.000,00), da un total de BOLIVARES UN MILLON DOSCIETOS MIL (Bs. 1.200.000,00) anuales, según las previsiones del artículo 174 de La Ley Orgánica del Trabajo; igualmente señala que le corresponde quince (15) días de vacaciones a razón de un salario diario de BOLIVARES OCHENTA MIL (Bs. 80.000,00), da un total de BOLIVARES UN MILLON DOSCIENTOS MIL (Bs. 1.200.000,00) anuales según las previsiones de el artículo 219 de La Ley Orgánica de Trabajo, además de de siete (7) días de salario por concepto de bono vacacional a razón de un salario diario de BOLIVARES OCHENTA MIL (Bs. 80.000,00) que da un total de BOLIVARES QUINIENTO SESENTA MIL (Bs. 560.000,00) anuales, según las previsiones del artículo 223 de La Ley Orgánica del Trabajo. Es decir, el patrimonio anual del trabajador fallecido era de BOLIVARES TREINTA Y UN MILLON SETECIENTOS SESENTA MIL (Bs. 31.760.000,00), que multiplicado por los veintidós (22) años que le restaba de vida útil laborable al trabajador, arroja a su favor la cantidad de BOLIVARES SEIESCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS VEITI MIL (BS 698.720.000,00), que la demandada está obligada a indemnizar a la representación que ejercemos.
- Solicita la cantidad de BOLIVARES CIEN MILLONES (Bs. 100.000.000,00) por concepto de daño moral de conformidad con los establecido en los artículos 1.193 y 1.196 del código civil por el daño moral.

DE LOS ALEGATOS DE LA DEMANDADA

La demandada principal no acudió a contestar la demanda en la oportunidad procesal correspondiente, no asistió a la audiencia de juicio, así como tampoco promovió prueba alguna.
DE LOS ALEGATOS DE LA DEMANDADA SOLIDARIA

- Admiten que el de cujus RICHARD SANABRIA, era venezolano, mayor de edad, titular de la cedula de identidad N°: 10.391.315, quien se desempeñó como trabajador de la empresa MOCINMA, C.A, la cual fue contratista de CVG VENALUM.
- Que el de cujus RICHARD SANABRIA, comenzó a laborar para la contratista MOCINMA, C.A, el 27 de Febrero de 2007 y en esa misma fecha ocurrió el accidente en el que perdió la vida.
- Que la parte actora expresa en su demanda que tanto La sociedad mercantil MOCINMA, C.A, como CVG VENALUM solidariamente, son responsables del fallecimiento del ciudadano RICHARD SANABRIA, por haber ocurrido el accidente en las instalaciones de esta ultima y en virtud del incumplimiento de las condiciones de salud, higiene y seguridad en el trabajo que impone La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo y su Reglamento; argumento que rechazan, ya que las pruebas promovidas demuestran la responsabilidad del accidente es única y exclusiva de La empresa contratista MOCINMA, CA, al mantener equipos defectuosos para realizar sus trabajos como empresa contratista dentro de CVG VENALUM, tal como se evidencia del informe de INPSASEL, del informe del accidente de CVG VENALUM Y del informe técnico elaborado con ocasión del accidente por el personal de CVG VENALUM, todos estos promovidos en la oportunidad procesal correspondiente. Alega que se promovió la carta elaborada por el ciudadano ASDRUBAL MENESES, identificado en autos como el representante legal de La Empresa MONCIMA, CA, dirigida a CVG VENALUM, en la que asume la responsabilidad de cualquier accidente que les ocurra a los trabajadores de su empresa. Señalando asimismoque la actividad desarrollada por la empresa MONCIMA, C.A., no es conexa con la actividad de CVG VENALUM, solo fue contratada para una obra determinada, de manera que, según su decir, no existe la solidaridad alegada por el actor en su libelo de demanda. CVG VENALUM, cumple con toda una serie de normativas de seguridad interna las cuales se evidencian en el consignado Manual de Lineamientos Básicos de Seguridad para proveedores de obras y servicios, que se imparte oportunamente a toda contratista, incluida la codemandada La Empresa MONCIMA, C.A.
- Niegan rechazan y contradicen que su representada deba cancelar la cantidad de CINCUENTA Y SIETE MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 57.600.000,00), en moneda anterior, o lo que igual a CINCUENTA Y SIETE MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 57.600,00), actuales, por concepto de indemnización según el artículo 567 de La Ley Orgánica del Trabajo.
- Niegan rechazan y contradicen que su representada deba cancelar la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MILLONES SEISCIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 233.600.000,00), en moneda anterior, o lo que igual a DOSCIENTOS TREINTA Y TRES MIL SEISCIENTOS BOLIVARES (Bs. 233.600,00), actuales, por concepto de indemnización según La Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.
- Niegan rechazan y contradicen que su representada deba cancelar la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES DE BOLIVARES (BS. 28.000.000,00) anuales, en moneda anterior, o lo que igual a VEINTIOCHO MIL BOLIVARES (Bs. 28.000,00), actuales, por concepto de Lucro cesante o salarios anuales durante veintidós (22) años.
- Niegan rechazan y contradicen que su representada deba cancelar la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 1.200.000,00) anuales, en moneda anterior, o lo que igual a MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.200,00), actuales, por concepto de utilidades anuales durante veintidós (22) años.
- Niegan rechazan y contradicen que su representada deba cancelar la cantidad de UN MILLON DOSCIENTOS MIL BOLIVARES (BS. 1.200.000,00) anuales, en moneda anterior, o lo que igual a MIL DOSCIENTOS BOLIVARES (Bs. 1.200,00), actuales, por concepto de vacaciones anuales durante veintidós (22) años.
- Niegan rechazan y contradicen que su representada deba cancelar la cantidad de QUINIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (BS. 560.000,00) anuales, en moneda anterior, o lo que igual a QUINIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 560,00), actuales, por concepto de bono vacacional anual durante veintidós (22) años.
- Niegan rechazan y contradicen que su representada deba cancelar la cantidad de TREINTA Y UN MILLONES SETECIENTOS SESENTA MIL BOLIVARES (BS. 31.760.000,00) anuales, en moneda anterior, o lo que igual a TREINTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA BOLIVARES (Bs. 31.760,00), actuales, por concepto de patrimonio anual.
- Niegan rechazan y contradicen que su representada deba cancelar la cantidad de SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (BS. 698.720.000,00) anuales, en moneda anterior, o lo que igual a SEISCIENTOS NOVENTA Y OCHO MIL SETECIENTOS VEINTE BOLIVARES (BS. 698.720,00), actuales, por concepto de la sumatoria del concepto antes señalado, durante veintidós (22) años.
- Niegan rechazan y contradicen que su representada deba cancelar monto alguno por concepto de prestaciones sociales, tales como salarios anuales, utilidades anuales, vacaciones anuales, bono vacacional anual, patrimonio anual, o indemnización alguna, ni por ningún otro concepto derivado de la relación laboral, ya que el ciudadano RICHARD SANABRIA, no era trabajador de su representada CVG VENALUM.
- Niegan rechazan y contradicen que su representada deba cancelar la cantidad de CIEN MILLONES DE BOLIVARES (BS. 100.000.000,00) anuales, en moneda anterior, o lo que igual a CIEN MIL BOLIVARES (BS. 100.000,00) actuales, por concepto de Daño Moral.
- Niegan rechazan y contradicen que su representada deba cancelar la cantidad de MIL OCHENTA Y NUEVE MILLONES NOVECIENTOS VEINTE MIL BOLIVARES (BS. 1.089.920,00) anuales, en moneda anterior, o lo que igual a UN MILLON OCHENTA Y NUEVE MIL NOVECIENTOS VEINTE BOLIVARES (BS. 1.089.920,00) actuales, como estimación total de la demanda.
- Que lo que respecta a los conceptos demandados por prestaciones sociales y otros conceptos derivados de la relaci6n laboral, tales como salarios anuales, utilidades anuales, vacaciones anuales, bono vacacional anual, patrimonio anual, los mismos se encuentran evidentemente prescritos, ya que el ciudadano RICHARD SANABRIA, falleció el 27 de Febrero de 2007 y la última de las notificaciones a la contratista la empresa MONCIMA, C.A., consta en el expediente que se realizó en Octubre de 2008, es decir Un año y Ocho meses después de haber ocurrido el accidente que puso fin a la relación laboral, y el artículo 61 de La Ley Orgánica Del Trabajo, establece que el lapso legal para reclamar estos conceptos es de un ano, por lo que estas reclamaciones se encuentran evidentemente prescritas.

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS POR LAS PARTES

DE LA PARTE ACTORA
- Marcada con la letra “B” copia simple del informe de investigación de accidente, el cual riela del folio 08 al 17 de la primera pieza del expediente, del cual se desprende lo siguiente: lo siguiente: "FACTORES PREVIOS Y POSTERIORES A LA OCURRENCIA DEL ACCIDENTE:Evaluación de la gestión de seguridad y salud en el trabajo de la empresa/institución. Se constato que la mencionada empresa no posee un programa de seguridad y salud en el trabajo, vulnerando así lo establecido en el artículo 56 numeral 7 y artículo 61 de la Ley Orgánica de Prevención, Condición y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMA T), artículo 80, 81, y 82 del Reglamento Parcial de la (LOPCYMA T). ………..No se constato planilla forma 14-01, que evidencia la inscripción de la empresa Mocinma en el IVSSNo se constato planilla forma 14-02, perteneciente al ciudadano Richard Sanabria, que evidencie haber sido inscrito en el IVSS Se constato que la empresa no posee constancia con la firma del trabajador accidentado, que evidencien haber hecho entrega de los equipos de protección personal, afectando esta situación un trabajador. Vulnerando lo establecido en el artículo 53 numeral 3 de la LOPCYMAT; titulo XI de Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo (RCHST) Se constato que la empresa "MONCIMA C.A" no ha laborado un programa de mantenimiento preventivo a maquinas, equipos y herramientas de trabajo….... Violando lo establecido en el artículo 56 numeral 1, artículo 61 de la LOPCYMAT, artículo 192 del RCHYST y artículo 21 numeral 1 del Reglamento Parcial de la LOPPCYMAT. Las mismas son copias de instrumentos públicos administrativos, que debe tenerse como cierto, dado que no consta en autos otro medio que lo desvirtúe, motivo por el cual este sentenciador lo aprecia y valora según las reglas de la sana crítica y de conformidad con lo establecido en el artículo 77 Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Certificación de trabajo seguro, la cual cursa a los folios 18 y 19, de la primera pieza, el cual es copia simple de un documento privado que al no haber sido desconocido se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “C” informe de accidente, el cual cursa al expediente desde el folio 20 al 31, del cual se desprende lo siguiente: “Utilización por parte del personal de MONCIMA de una herramienta defectuosa, lo que se evidenció con el desprendimiento del gancho de la cajuela de la polea de cadena, la falta de uno de los tornillos de la cajuela, los dos tornillos flojos en la misma, la falta de la tuerca de presión que sujeta la polea interior y el uso de alambres en lugar de los tornillos de la carcasa. EI uso de una polea de cadena de 5 toneladas en lugar de 6 toneladas, tal como lo describe la práctica de trabajo correspondiente. El empleo del único dispositivo de sujeción para el desplazamiento angular de la mandíbula móvil, sin prever que la polea de cadena, como cualquier equipo, podio fallar. Ejecución del trabajo en espacio confinado sin la correspondiente evaluación inautorización por parte del personal de control de emergencias. Causas Básicas, Falta en la aplicación de los procedimientos de permiso de trabajo seguro, permiso de trabajo en caliente y permiso para ejecución de trabajas en espacio confinados, por parte del personal de la empresa MOCINMA, y del personal de la superintendencia de molienda y compactación. Incumplimiento de los requisitos exigidos en los "Lineamientos básicos de seguridad para proveedores de obras y servicios", por parte de la empresa MOCINMA, al no consignar evidencias de programa de seguridad, inscripción en el seguro Social de todo el personal; constancia de exámenes médicos preempleo; Certificado de inspección de maquinas, herramientas, y equipos, avalado por el Técnico de Higiene y Seguridad Industrial del proveedor, el Representante de Prevención de Accidente de CVG VENALUM y la Unidad Usuaria Incumplimiento de la precaución de seguridad establecida en el aparte 6.6 de la práctica de trabajo del Mantenimiento Preventivo del molino de mandíbula, la cual exige la verificación del estado de los equipos, herramientas y repuestos, a los fines de que estos sean los adecuados y estén en buen estado. Desconocimiento de los trabajadores de la empresa MOCINMA, de la medida de paralizaron de los trabajos en caliente por el bloqueo del sistema contra incendios. Aunado a la inexistencia de equipo parlante en la zona del molino”. Las instrumentales son copias simples de documentos privados que al no haber sido desconocidos se aprecian y valoran de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- PRUEBA DE INFORME al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTADAL DE SALUD DE LOS TRABAJORES, BOLIVAR y AMAZONAS, el Tribunal dejó constancia que se recibieron sus resultas cursan desde el folio 3 al 121 de la segunda pieza del expediente, esta Alzada lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

DE LA PARTE DEMANDADA SOLIDARIA C.V.G. INDUSTRIA VENEZOLANA DE ALUMINIO, C. A., (C.V.G. VENALUM)

- Marcada con la letra “A” copia simple del informe del accidente, el cual consta del folio 95 al 125 de la primera pieza; la instrumental es copia simple de un documento privado que al no haber sido desconocido se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “B” copia simple de carta elaborada por el ciudadano Asdrúbal Meneses, el cual riela al folio 126 de la primera pieza, el cual es copia simple de un documento privado que al no haber sido desconocido se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “C” copia simple del contrato de trabajo el cual cursa del folio 127 al 134 de la primera pieza; la instrumental es copia simple de un documento privado que al no haber sido desconocido se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “D” certificado de trabajo seguro emitido por la empresa CVG VENALUM el cual riela al folio 135 de la primera pieza del expediente, el cual es copia simple de un documento privado que al no haber sido desconocido se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “E” permiso para realizar trabajos en caliente, el cual consta al folio 136; el cual es copia simple de un documento privado que al no haber sido desconocido se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “F” permiso para trabajos en espacios confinados, cursantes al folio 137 de la primera pieza, el cual es copia simple de un documento privado que al no haber sido desconocido se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “G” copia simple del Manual de Lineamientos Básicos de Seguridad, el mismo cursa del folio 138 al 149 de la primera pieza del expediente, la instrumental es copia simple de un documento privado que al no haber sido desconocido se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

- Marcada con la letra “H” copia simple del informe del accidente elaborado por el técnico de control de emergencias de C.V.G ALEXANDER BUTTO, el mismo consta del folio 150 al 151 de la primera pieza del expediente; la instrumental es copia simple de un documento privado que al no haber sido desconocido se aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBA DE INFORME al INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION SALUD y SEGURIDAD LABORALES (INPSASEL), ubicado en Puerto Ordaz, el Tribunal de Primera Instancia dejó constancia que se recibieron sus resultas por lo que al no haber observaciones, esta Alzada lo aprecia y valora de conformidad al artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. ASÍ SE ESTABLECE.

PRUEBA TESTIMONIAL, de los ciudadanos ALEXANDER BUTTO, ALFONSO CHACIN, ELVIS GRIN, ASDRUBAL MENESES Y RICHAR SANABRIA, siendo que el Tribunal de Juicio dejó constancia de la incomparecencia de los testigos promovidos, este sentenciador no tiene materia sobre la cual pronunciarse. ASI SE ESTABLECE.

V
MOTIVACIÓN

En el presente asunto la parte demandante recurrente, fundamenta los motivos de su apelación, delatando que el Juez a quo, violó normas constitucionales al aplicar criterios jurisprudenciales que no existían para el momento de la interposición de la demanda, señala el recurrente que existe jurisprudencia que establece que no puede aplicarse jurisprudencia de forma retroactiva, señalando que las utilizadas fueron del 2008 y 2009, siendo la demanda en el 2007. Aduce el recurrente que el Juez a quo, no aplicó el artículo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece que se debe aplicar la doctrina vinculante de la Sala Social, existiendo una sentencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi, quien estableció el alcance del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual según su decir, establece la responsabilidad entre contratistas, alegando que la solidaridad deriva de la prestación de servicio en la empresa demandada solidaria. Invoca finalmente la actora que debido a que el accidente ocurre en la empresa, por no cumplir con las normas de seguridad e higiene de Ley la empresa C.V.G VENALUM, debe ser solidariamente responsable.

Por su parte el Juez a quo, estableció:

“En primer lugar y por razones de orden lógico, corresponde a este Tribunal pronunciarse respecto de la alegada responsabilidad solidaria de la empresa C.V.G. VENALUM, C. A. invocada por el actor en su libelo y rechazada en la contestación a la demanda efectuada por esa parte, en los términos siguientes:

Se evidencia de las actas procesales que se demanda a la empresa MOCINMA, C. A. y solidariamente a C.V.G. VENALUM, C. A., por cuanto el 27 de Febrero de 2007, el ciudadano RICHARD SANABRIA sufrió un accidente fatal en las instalaciones de la demandada solidaria, cuando realizaba trabajos para ésta, contratado por la empresa demandada principal. Ha sostenido reiteradamente la doctrina de la Sala de Casación Social que en materia de indemnizaciones por accidente o enfermedad profesional, no existe solidaridad, por tratarse de resarcimientos intuito personae, como lo ha establecido dicha Sala mediante sentencia Nº 1022 del 1º de julio de 2008 (caso: Fermín Alfonso Sayazo contra Servicios Halliburton S.R.L. y Pdvsa Petróleo, S.A.), en cuya oportunidad se resolvió:

“No opera, en el presente caso, la responsabilidad solidaria de la empresa PDVSA PETRÓLEO, S.A., al ser criterio de esta Sala que, las indemnizaciones por concepto de accidentes o enfermedades profesionales, se tratan de resarcimientos intuito personae”.

Criterio reiterado, entre otras, en sentencias Nº 1272 del 4 de Agosto de 2009 (caso: Heberth Argenis Nadales Heredia contra Jeri Producciones Gráficas, C.A. y otro), y Nº 1489 del 9 de Diciembre de 2010 (caso: Nelsón Jiménez contra Servenca, C.A.).

Así las cosas, comparte este Tribunal el criterio anteriormente referido y debe declarar improcedente la solidaridad invocada respecto de la empresa C.V.G. VENALUM, C. A., por tratarse –se insiste- de resarcimientos intuito personae y así, se decide.

Establecido lo anterior, la relación procesal en la causa existe únicamente entre los actores y la demandada principal sociedad mercantil MOCINMA, C. A., a cuyo efecto deberá quien suscribe efectuar su análisis con base a los alegatos efectuados en el escrito de libelo y lo que sobre tal petitorio haya alegado en contraposición la demandada en la oportunidad de dar contestación a la demanda.

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora y de la incomparecencia de la parte demandada a: i) a la Audiencia Preliminar, por lo que, no promovió pruebas; ii) contestar la demanda, por lo que, no rechazó los hechos alegados por los actores; y iii) a la Audiencia de Juicio, por lo que, no ejerció el control judicial de la evacuación de los medios de prueba aportados por la demandante, este Tribunal conforme a lo establecido en los artículos 135 y 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo encuentra que los límites en los cuales ha quedado planteada la controversia van dirigidos básicamente a determinar la procedencia o no del pago de los siguientes conceptos: indemnización por muerte conforme a lo dispuesto en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización prevista en el artículo 130 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, lucro cesante conforme al artículo 1273 del Código Civil y el daño moral de conformidad con lo establecido en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil y así, se establece.

Como consecuencia de la incomparecencia de la demandada de autos sociedad mercantil MOCINMA, C. A. a la audiencia oral y pública de juicio en fecha 15 de Abril de 2011 y la falta de contestación de la demanda de dicha empresa, así como, del análisis de las pruebas aportadas a los autos, el Juez debe revisar que dicha demanda no sea contraria a derecho a los efectos de declarar la confección ficta producida.

PRIMERO. Indemnización por muerte conforme al artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señalan los actores, que a consecuencia del accidente de trabajo que le causó la muerte a su hijo, el patrono está en la obligación de indemnizarlos con una cantidad igual al salario de dos (2) años, según las previsiones del artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de su salario mensual para la fecha en la que ocurrió el accidente de trabajo.

Ha quedado establecido en autos; por no haber sido controvertido, que el hijo de los demandantes falleció a causa de un accidente cuando realizaba actividades para su patrono sociedad mercantil MOCINMA, C. A., en fecha 27 de Febrero de 2007; de la misma manera quedó establecido que el actor devengaba para la fecha de su deceso un salario de Bs.F.80,00 diarios, lo que es igual a Bs.F. 2.400,00 mensuales. En virtud de que el trabajador no fue debidamente inscrito ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la demandada principal deberá pagar la indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo, al multiplicar la cantidad devengada como salario mensual percibido por el trabajador (Bs.F.2.400,00) por 24 meses (que es lo mismo que 2 años); ello arroja la cantidad de Bs.F.57.600,00, por lo que resulta procedente lo peticionado por la parte actora y este el monto que adeuda la empresa demandada principal por indemnización por muerte. Así se decide.

SEGUNDO. Indemnización prevista en el artículo 130 ordinal 1° de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

Señalan los actores, que por la conducta negligente e imprudente, cuyo conocimiento era del patrono de que los trabajadores corrían peligro de sufrir accidente de trabajo; está obligado a cancelar como indemnización equivalente a ocho (8) años de salario.

Quedó establecido en autos por el dicho del actor, el cual no fue contradicho por la demandada principal, que el empleador actuó en forma culposa, con negligencia, imprudencia o impericia, por cuanto conocía de las condiciones riesgosas del trabajo que iba efectuar el trabajador RICHARD SANABRIA, tal como quedó demostrado a través de los informes de accidente elaborado por INPSASEL, y la empresa "CVG VENALUM C.A"; y no hizo nada para corregirla, violentando de esta manera por inobservancia de los artículos: 40 numeral 6,7,8,14; 56 numeral 1,3,7; 53 numeral 4; 61, de la Ley Orgánica Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo; artículos 21 numeral 1, 80,81,82,27,34; de su Reglamento; Titulo XI del Reglamento de las Condiciones de Higiene y Seguridad en el Trabajo y el artículo 792 del mismo.

Ha dicho la Sala de Casación Social sobre este particular, que siempre que se demuestre que el empleador conocía de las condiciones riesgosas, el patrono sólo puede eximirse de la responsabilidad si comprueba que el accidente fue provocado intencionalmente por la víctima o se debe a fuerza mayor extraña al trabajo sin que hubiere ningún riesgo especial (Vid. Sentencia N° 0245 de fecha 06 de Marzo de 2008, Sala de Casación Social, caso: Jorge Andrés Arteaga Zanotty contra Operadora Cerro Negro, S. A. y otros). Alegaron los actores que la empresa demandada principal conocía de los riesgos que aparejaba la actividad que desempeñaba el extinto RICHARD SANABRIA, por incumplimiento de la empresa de las normas de prevención, sabiendo que el trabajador corría peligro en sus labores y no corrigió las situaciones riesgosas, hecho este que –se insiste- no fue controvertido y por tanto lo tiene establecido como cierto este Tribunal.

De conformidad con el invocado artículo 130 ordinal 1° ejusdem, al multiplicar la cantidad devengada como salario diario percibido por el trabajador (Bs.F.80,00) por 365 días que tiene cada año; y a su vez este resultado multiplicado por 8 años (Bs.F80 X 365 X 8); ello arroja la cantidad de Bs.F.233.600,00, por lo que resulta procedente lo peticionado por la parte actora y este el monto que adeuda la empresa demandada principal por indemnización derivada del numeral 10 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo. Así se decide.

TERCERO. Indemnización por lucro cesante conforme al artículo 1273 del Código Civil.

Señalan los actores, que a consecuencia del accidente de trabajo que le causó la muerte a su hijo, el patrono es responsable del lucro cesante de conformidad con lo establecido en el artículo 1273 del Código Civil. Que la vida útil laborable probable de su hijo es hasta alcanzar la edad de 60 años, así tenemos que para el día del accidente de trabajo el extinto tenía la edad de 38 años restándole una vida útil laborable de 22 años.

En cuanto a la indemnización por lucro cesante, este Tribunal observa que es requisito de procedencia de este tipo de reclamos, la demostración de que el accidente de trabajo o la enfermedad profesional se haya producido por un hecho ilícito (vgr. Sentencia Nº 785 del 4 de Mayo de 2006, caso Jhoan Francisco Parra Palacios contra Industria Azucarera Santa Clara, C.A.), y siendo que tal circunstancia quedó demostrada en autos, se declara procedente.

Como ya se ha referido, ha quedado establecido en autos; por no haber sido controvertido, que el hijo de los demandantes falleció a causa de un accidente cuando realizaba actividades para su patrono sociedad mercantil MOCINMA, C. A., en fecha 27 de Febrero de 2007; de la misma manera quedó establecido que el actor tenía 38 años y devengaba para la fecha de su deceso un salario de Bs.F.80,00 diarios, lo que es igual a Bs.F. 2.400,00 mensuales. Quedó establecido igualmente que deja de percibir 15 días de salarios por utilidades, a razón de un salario diario de Bs.F. 80,00, da un total de Bs.F. 1.200,00) anuales, según las previsiones del artículo 174 de La Ley Orgánica del Trabajo; que igualmente le correspondían 15 días de vacaciones a razón de un salario diario de Bs.F. 80,00), lo que da un total de Bs.F.1.200,00) anuales según las previsiones del artículo 219 de La Ley Orgánica de Trabajo, además de de 7 días de salario por concepto de bono vacacional a razón de un salario diario de Bs.F.80,00 que da un total de Bs.F.560,00) anuales, según las previsiones del artículo 223 de La Ley Orgánica del Trabajo.

Al sumar los conceptos establecidos que percibiría el trabajador por cada año de servicio en su vida útil ello arroja un patrimonio anual de Bs.F.31.760,00, que multiplicado por 22 años que le restaba de vida útil laborable al trabajador, arroja a su favor la cantidad de Bs.F.698.720,00, por lo que resulta procedente lo peticionado por la parte actora y este el monto que adeuda la empresa demandada principal por concepto de lucro cesante. Así se decide.

CUARTO. Daño moral de conformidad con los establecido en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil.

Señalan los actores, que a consecuencia del accidente de trabajo que le causó la muerte a su hijo, el patrono está en la obligación de pagarles la cantidad de Bs.F.100.000,00) por concepto de daño moral de conformidad con los establecido en los artículos 1.193 y 1.196 del Código Civil.

Finalmente, en lo que se refiere el daño moral reclamado, ha dicho la Sala de Casación Social que “la Ley Orgánica del Trabajo adoptó la teoría del riesgo profesional aplicable en materia de accidentes o enfermedades profesionales, con la particularidad de tarifar la indemnización pagadera al trabajador por daño material en la medida de la incapacidad producida por el accidente o enfermedad profesional, mientras que el daño moral, al no poder ser realmente cuantificable, ni mucho menos tarifado por la Ley, queda a la libre estimación del sentenciador, quien a partir de un proceso lógico de establecimiento de los hechos, aplica la ley y la equidad, analiza la importancia del daño, el grado de culpabilidad del autor, la conducta de la víctima y la llamada escala de sufrimientos morales, valorándolos para llegar a una indemnización razonable….” (Sent. N° 1865 de fecha 18/09/07).

Desde esta orientación, para la cuantificación del daño moral reclamado por los actores en la presente causa, toma este Tribunal, las siguientes consideraciones:

a) La entidad del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): Se constata por la exposición de los demandantes, que el trabajador era su único hijo; y que al haber fallecido vieron truncada su vida, generándoles esto una situación de angustia y necesidad, pues como lo han aducido los actores, su hijo fallecido era quien aportaba el sustento económico a estos;
b) El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva): Tal y como se señaló precedentemente, fue demostrado en autos que el demandado, no cumplió plenamente, con las medidas de seguridad necesarias para minimizar los riesgos que, la actividad de soldador efectuada por el trabajador, pudieren ocasionar a quien realizara trabajos en el molino de mandíbula donde se encontraba la víctima;
c) La conducta de la víctima: De las pruebas de autos, no se puede evidenciar que la víctima haya desplegado una conducta negligente o imprudente que haya contribuido a causar el daño;
d) Posición social y económica de los reclamantes: No existe constancia de su grado de instrucción, se presume ha de tratarse de una familia humilde, conformada por padre, madre e hijo; éste último que sólo llegó a segundo año de bachillerato y era soldador, labor a través de la cual aportaba el sustento económico a sus padres;
e) Los posibles atenuantes a favor del responsable: No se observa que la empresa demandada haya sido diligente instruyendo al trabajador en las condiciones riesgosas, mediante el dictado de cursos de adiestramiento y capacitación, charlas para elevar el nivel de salud, ambiente, seguridad y calidad del trabajador, chequeos y control de los equipos y unidades de trabajo, entre otros;
f) El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior al accidente o enfermedad: El trabajador falleció con ocasión al accidente sufrido, por lo que nada podrá devolverle la vida al hijo de los actores, sin embargo una cantidad de dinero que mitigue la falta del aporte económico que brindaba su hijo se considera necesaria;
g) Referencias pecuniarias estimadas por el Juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: Se puede concluir que dado que se trata una contratista de C.V.G. VENALUM, C. A., por lo que se presume que cuenta con la capacidad económica para sufragar los gastos relacionados con el presente juicio, el Tribunal por vía de equidad considera prudente fijar la cantidad de Bs.F.100.000,00 como indemnización por concepto de daño moral. Así se decide.

Se acuerda la indexación de los montos condenados a pagar a la demandada principal, exceptuando lo que concierne al daño moral, mediante experticia complementaria del fallo siguiendo los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de Noviembre de 2008, caso: José Surita contra Maldifassi & Cia, C. A., calculada a partir de la fecha de notificación de la parte demandada, hasta el pago efectivo, conforme a los últimos datos publicados por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, así como el periodo de receso judicial; y por aplicación de lo previsto en el artículo 91 del Reglamento de la Ley de Impuesto sobre la Renta y los Índices de Precios al Consumidor (IPC) establecidos por el Banco Central de Venezuela.

Sobre el monto correspondiente a la indemnización prevista en el artículo 567 de la Ley Orgánica del Trabajo; se calcularán los intereses moratorios mediante experticia complementaria del fallo, serán calculados desde la fecha de terminación de la relación laboral, el 27 de Febrero de 2007, hasta el pago efectivo.

Conforme a las pautas establecidas en la sentencia Nº 161 del 2 de Marzo de 2009 (caso: Rosario Vicenzo Pisciotta Figueroa contra Minería M.S.), la corrección monetaria aplicable a la cantidad condenada a pagar por daño moral se hará mediante experticia complementaria del fallo, desde la fecha de publicación de la sentencia hasta su ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, y por receso judicial.

En caso de que el demandado no cumpliere voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora y la corrección monetaria sobre los montos condenados a pagar, que resulten de la experticia complementaria del fallo, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Todo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Por último, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.” (Negritas y subrayado de esta alzada).

En el presente caso, la parte actora alega la existencia de la solidaridad entre las empresas demandadas MOCINMA, C.A., y C.V.G VENALUM, señalando que las demandadas se encuentran enmarcadas dentro de los supuestos de solidaridad contemplados en la Ley Orgánica del Trabajo en el artículo 55, por tanto este sentenciador procederá a un examen minucioso a los fines de determinar si existe algún tipo de solidaridad entre las empresas a los fines de pronunciarse con respecto a la falta de cualidad opuesta.

Así las cosas, observa este sentenciador de Alzada que la solidaridad es definida, como una identificación personal con alguien o con una cosa: ya por compartir sus aspiraciones, ya por lamentar como propia la adversidad ajena o colectiva, también la podemos definir como la actuación conjunta de todos los titulares de un derecho o de los obligados por razón de un acto o contrato. En materia de obligaciones, la solidaridad contrapuesta a la mancomunidad, puede provenir de la voluntad de las partes, de imposición testamentaria o de decisión judicial de declaración legal. La solidaridad no se presume, ha de constar expresamente.

Ahora bien, nuestra norma sustantiva laboral contempla la solidaridad presunta, entre el beneficiario de la obra y el contratista, netamente por la presunción. Establece la Ley, que se pueden dar dos casos, la inherencia o la conexidad, y lo establecido en el último aparte del artículo 55 de Ley Orgánica del Trabajo, con respecto a empresas que se dediquen al aprovechamiento de hidrocarburos o minería.
Así el ya citado artículo 55 dispone:
“No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario”.

Entonces, nótese que la solidaridad entre contratistas cuando se refiera a empresas que se dediquen a la explotación de minerales e hidrocarburos no tiene limitantes, no podrá absorber solo una parte de la responsabilidad, claro está, que por este hecho de solidaridad, podría ir en contra de la contratista que no cancelara los créditos laborales a sus trabajadores y solicitar el pago de manera solidaria pagó. Sin embargo, en la presente causa estamos ante una situación distinta por cuanto la empresa C.V.G VENALUM, es una empresa del Estado Venezolano dedicada a la industria del aluminio, es decir, a la producción y transformación del aluminio, por lo cual bajo ningún concepto, considera este sentenciador que estemos en presencia del supuesto de que la empresa demandada solidaria sea una empresa dedicada a la minería, por lo que no es procedente la presunción de inherencia o conexidad entre las demandadas, conforme a ese parágrafo de la norma citada ut supra.

Ahora bien, en sentencia 16 de Octubre del 2003, dictada por la Sala de Casación Social se estableció lo siguiente:

“La inherencia y conexidad exigen pues permanencia, continuidad de la colaboración del contratista para que el comitente logre el resultado perseguido por su actividad (…) en este sentido se concluye que la inherencia o conexidad se muestra como: “cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante de la actividad del contratante y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.”

La solidaridad entre el contratista y el beneficiario de la obra, es posible que esté establecida por la inherencia o conexión, en base a los factores de permanencia, continuidad, colaboración y fin de una obra, en donde se deberá estar necesariamente vinculado para la ejecución de la misma.

El artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que se entenderá que las obras o servicios ejecutados por el contratista son inherentes o gozan de la misma naturaleza de la actividad propia del contratante, cuando constituyan de manera permanente una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal forma que sin su cumplimiento no le sería posible satisfacer su objeto.
Se entenderán que las obras o servicios ejecutados por el contratista son conexos con la actividad propia del contratante, cuando:
a) Estuvieren íntimamente vinculados,
b) Su ejecución o prestación se produzca como una consecuencia de la actividad de éste; y
c) Revistieren carácter permanente.

Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para un contratante, en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirán inherentes o conexos con la actividad propia de éste, salvo prueba en contrario.

Cuando la obra o servicio sea inherente o conexa, entonces si opera la responsabilidad de carácter solidario entre el contratante y el contratista, y como consecuencia de esa solidaridad, los trabajadores de la contratista deben disfrutar de los mismos beneficios y condiciones de trabajo establecidas para los trabajadores de la contratante.

Asimismo la Ley Orgánica del Trabajo dispone:
Artículo 56:

“A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella.

La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio”.

Artículo 57:
“Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella”.

De los artículos trascritos, se desprenden dos presunciones establecidas por el legislador para determinar la inherencia o conexidad de las actividades:
a) Las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario, por lo que no estamos en presencia de tal supuesto.
b) Cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella; este aspecto no fue demostrado por la parte actora, quien ha debido aportar las pruebas determinantes de tal afirmación, siendo forzoso para esta Alzada declarar la IMPROCEDENCIA DE LA SOLIDARIDAD demandada entre las empresas MOCINMA, C.A., y C.V.G VENALUM. ASI SE DECIDE.

Con respecto a la aplicación de criterio jurisprudenciales anteriores a la interposición de la demanda, considera esta Alzada que el recurrente denuncia la no aplicación del principio de expectativa plausible, al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia ha dicho que “…en la actividad jurisdiccional el principio de expectativa plausible, en cuanto a la aplicación de los precedentes en la conformación de reglas del proceso, obliga a la interdicción de la aplicación retroactiva de los virajes de la jurisprudencia. En tal sentido, el nuevo criterio no debe ser aplicado a situaciones que se originaron o que produjeron sus efectos en el pasado, sino a las situaciones que se originen tras su establecimiento…”. Este criterio lo comparte ampliamente esta Alzada, sin embargo en el presente caso, quien suscribe el presente fallo, motiva su decisión en fundamentos distintos a los del Juez a quo, con respecto a la solidaridad de la codemandada C.V.G. VENALUM C.A., en consecuencia se desecha la denuncia delatada. ASI SE ESTABLECE.

En virtud de lo anterior se declara SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano RAIMUNDO ACOSTA, en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora, los ciudadanos ENMA CORONADO y ALBERTO SANABRIA, contra la sentencia de fecha 05/05/2011, dictada por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz. ASI SE DECIDE.

V
DISPOSITIVA
En fuerza de las consideraciones anteriores, este Tribunal Superior Tercero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
PRIMERO: SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por el ciudadano RAIMUNDO ACOSTA, en su condición de co-apoderado judicial de la parte actora, los ciudadanos ENMA CORONADO y ALBERTO SANABRIA, contra la sentencia de fecha 05/05/2011, dictada por el Tribunal Quinto (5º) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: Se CONFIRMA, la sentencia recurrida por los motivos que se exponen en el presente fallo
No hay condenatoria en costa conforme al artículo 64 de la Ley Organica Procesal del Trabajo
Se ordena la remisión de la presente causa a su Tribunal de origen una vez transcurrido los lapsos recursivos.
La anterior decisión está fundamentada en los artículos 2, 19, 26, 89, 257 y 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en los artículos 12, 15, 242, 243, 251 y 254 del Código de Procedimiento Civil y en los artículos 1, 2, 5, 163, 164, 165 y 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Tercero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Extensión Territorial Puerto Ordaz, a los veintisiete (27) días del mes de septiembre de dos mil once (2011), años 201° de la Independencia y 152º de la Federación.
JUEZ SUPERIOR TERCERO,

Abg. NOHEL J. ALZOLAY
SECRETARIA DE SALA,

Abg. MARVELIS PINTO

En la misma fecha siendo las 10:00 a.m. de la mañana, se publicó, registró y diarizó la sentencia anterior, previo el anuncio de ley.

SECRETARIA DE SALA,

Abg. MARVELIS PINTO