TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Tribunal Penal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida
Mérida, 28 de Septiembre de 2011
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2011-008080
ASUNTO : LP01-P-2011-008080

Corresponde fundamentar en el presente auto, las resoluciones dictadas oralmente en la audiencia de presentación de detenido celebrada el 11-08-2011, a petición de la ciudadana Fiscal Tercera del Ministerio Público del Estado Mérida, abogada Natacha Mujica. En este sentido, el Tribunal resuelve:

DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA:

El Tribunal considera que del cúmulo probatorio presentado por la ciudadana Fiscal Tercera del Ministerio Público del Estado Mérida, se desprende ab initio que los imputados YONY DE JESUS MORENO MORENO, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 10.105.305, natural de Mérida en fecha 13/12/1969, de 41 años de edad, casado, comerciante, hijo de Ana José Moreno de Moreno y Orangel Antonio Moreno Rivas, domiciliado en San Rafael de Tabay, calle la Robareña al final de la calle, casa sin número cerca de las cabañas Mucuratay, teléfono: 0414-7467594, Y MIGUEL ANGEL GARCIA BELANDRIA, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 13.097.345, natural de Caracas en fecha 05/06/1976, de 35 años de edad, soltero, Técnico superior en informática y soy comerciante, hijo de Margarita Belandria y José Humberto García, domiciliado en la Mucuy alta Tabay, casa Mucumajon al frente del puente que conduce a la Escuela la Mucuy alta, teléfono: 0274-4170201/424-7122397; fueron aprehendidos, según consta en acta de investigación penal por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas del Estado Mérida, en fecha 08-08-2011, cuando se trasladaron a la siguiente dirección “AVENIDA BOLÍVAR A SIN NÚMERO, VIVIENDA DE DOS NIVELES, FACHADA DE OR BLANCO, AVISO DE LA EMPRESA MULTIPAGO DE EZUELA, EN LETRAS DE COLOR NEGRO SE LEE “TAQUILLA DE 0”, Y REJAS DE SEGURIDAD DE COLOR NEGRO, Municipio Santos Marquina, Tabay Estado Mérida, con la finalidad de dar cumplimiento a la Orden de Allanamiento N° LPO1- 201l-007873, de fecha 04 de agosto de 2011, emitida por el Juez de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, donde aparece como víctima la empresa telefónica CANTV y otros, en tal sentido siendo 03:30 horas de la tarde, presentes en la misma y previa identificación como funcionarios activos de este cuerpo de Investigaciones, se les solicitó la colaboración a dos ciudadanos vecinos del sector a fin de que fungieran como testigos en el procedimiento a realizar, fuimos atendidos en el referido inmueble por una ciudadana quien quedó identificada como LIGIA ELEN VILLARREAL RIVERA, manifestando ser empleada en ese loca comercial y que los propietarios no se encontraban presentes, realizándoles esta ciudadana llamada telefónica e informándoles el procedimiento a realizar, seguidamente se le hizo entrega de una copia de la orden de allanamiento permitiéndonos el ingreso a dicho local, realizándose la respectiva inspección técnica según lo establecido en el artículo 202 del Código Orgánico Procesal Penal, inmediatamente en presencia de los testigos procedimos a realizar una minuciosa revisión del inmueble el cual está conformado por una sala de espera, donde se aprecian dos ventanillas de vidrio donde se lee caja N° 01 y caja N° 02 con un soporte de madera, una puerta de metal de color negro que permite el acceso al área de oficina donde se encuentra un (01) monitor marca LG, de color negro, modelo Flatron L1718S, serial 7O3UXCROQ115, con su respectivo cable; un (01) Modem marca ACCESTEL CDMA 1XEV-DO, de color gris dos tonos, serial 969102523C, sin cables; Un CPU de color negro y gris, marca COMPAQ, serial 6X24-JYHZBO77 con sus respectivos cables; una (01) impresora de Tickets, marca EPSON, color beige, serial F7AG155143, modelo M188D, con sus respectivos cables; Una (01) gaveta para guardar dinero marca DYNA POS de color negro, serial 1602082796 sin modelo aparente, con su respectiva llave serial 116 marca Y6, sin cables, contentivo de la cantidad de seiscientos Veintisiete Bolívares (727,00 Bs.), un (01) recibo de pago donde se lee CANTV Rif J-00124134-5, de fecha 11/07/2011, N° operación 00160, teléfono 0274/8885117, cliente José Rangel, total a pagar 284,50 Bs., las cuales fueron fijadas fotográficamente y se colectan para ser enviados al Área de Resguardo de Evidencias Físicas de la Sub Delegación Mérida, para sus respectivas experticias de Ley…luego de una espera prudencial siendo las 04:45 horas de la tarde se presentó el ciudadano MIGUEL GARCÍA, quien manifestó ser el Vicepresidente y socio del local denominado MULTIPAGO DE VENEZUELA, así mismo se le informó el motivo de la comisión y el procedimiento realizado, en virtud de que nos encontrábamos en un delito flagrante, se le indicó al prenombrado ciudadano, que quedaría aprehendido, por lo que siendo las 05:00 horas de la tarde se le impuso de los derechos que lo asisten como investigado; en vista de que el otro ciudadano socio de la empresa no se presentó, nos retiramos del lugar y retornamos a este Despacho a dejar constancia de las diligencias practicadas, un vez presentes en esta sede siendo las 06:00 horas de la tarde se presentó el ciudadano manifestando ser el Presidente de la empresa MULTIPAGOS DE VENEZUELA, a quien se le indicó el motivo del procedimiento realizado, y en virtud de que nos encontrábamos dentro de los lapsos de Flagrancia, se le indicó al prenombrado ciudadano que quedaría aprehendido y se procedió a identificar al ciudadano aprehendido de la siguiente manera: YONY DE JESÚS MORENO MORENO… “

Además del acta de investigación ya señalada, cursan en las actuaciones las siguientes diligencias de investigación: Entrevista rendida por la ciudadana Ligia Elena Villareal Rivera, empleada del negocio que atiende a los funcionarios y quien permite la realización del allanamiento, Entrevista rendida por el ciudadano José Omar Rangel Parra (Victima) quien manifiesta entre otras cosas haber recibido el dinero y haber entregado el recibo. Inspección Nro. 3683, de fecha 08-08-2011; donde se deja constancia de la existencia del sitio exacto en el que practicó la detención de uno de los imputado de autos; Reconocimientos Legales Nros. AT-318, AT-317 y DC-1169, de fecha 08 y 09-08-2011; donde se deja constancia de la existencia de la evidencias de interés criminalísticos incautadas para el momento del allanamiento (monitos, cpu, modem, impresora, ticket y dinero).

Ahora bien, según se desprende de la intervención de la parte fiscal, así como del acta policial, observa quien decide que la aprehensión de los sujeto activos del delito no se produce bajo ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto se observa –en principio- que tanto la presunta víctima como el imputado de autos accedieron en forma voluntaria a la realización de un “negocio” que según el dicho de la víctima le permitiría el pago de un servicio público; siendo que, los términos de dicha negociación no fueron cumplidos según el acuerdo logrado entre ambos; de tal manera que, partiendo del escenario establecido por la representación del Ministerio Público, muy a pesar de que se estime la concurrencia de un delito –estafa-, este no estaba configurándose propiamente para el momento de la detención sino con evidente anterioridad, lo que no justifica la detención de éstos ciudadanos, más aún cuando se presentaron, uno ya finalizado el allanamiento que como parte de la investigación realizaban los funcionarios y el otro cuando ya incluso estaban en la sede de tal organismo.

El artículo 44 ordinal 1º de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela señala:
Artículo 44 “.....Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden Judicial a menos que sea sorprendido in fraganti, en este caso, será llevado a una autoridad policial Judicial...”.
En el presente caso no existiendo Orden Judicial, se hace necesario analizar las circunstancias del delito Flagrante. Al efecto el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, señala:

Artículo 248. “Para los efectos de este Capítulo se tendrá como delito flagrante el que se esté cometiendo o el que acaba de cometerse. También se tendrá como delito flagrante aquel por el cual el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, o en el que se le sorprenda a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.
En estos casos, cualquier autoridad deberá, y cualquier particular podrá, aprehender al sospechoso, siempre que el delito amerite pena privativa de libertad, entregándolo a la autoridad más cercana, quien lo pondrá a disposición del Ministerio Público dentro de un lapso que no excederá de doce horas a partir del momento de la aprehensión, sin perjuicio de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en relación con la inmunidad de los diputados a la Asamblea Nacional y a los Consejos Legislativos de los Estados. En todo caso, el Estado protegerá al particular que colabore con la aprehensión del imputado”

En el anterior dispositivo se establecen los supuestos o conductas típicas para calificar como flagrante a un delito. En primer lugar requiere que el sujeto sea detenido cuando está cometiendo un hecho, se trata entonces, de la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, es lo que la doctrina llama FLAGRANCIA REAL; de igual manera se admite la flagrancia cuando el sujeto es detenido inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista, es la llamada FLAGRANCIA EX POST IPSO O CUASIFLAGRANCIA; y por último cuando se practica la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que esta haya existido, conocida como FLAGRANCIA PRESUNTA A POSTERIORI; por cierto, figura esta muy cuestionada debido a que la flagrancia está determinada por la posesión de los objetos provenientes del delito y no en cuanto a la participación del sujeto en el hecho.

Conforme lo relatado en Acta de Investigación referida “ut supra”, la aprehensión de los imputados es el día 08 de agosto de 2011, por funcionarios adscritos al CICPC sub delegación Mérida, cuando los mismos se presentaron a coadyuvar en el proceso de investigación que se seguía en su contra, por tal motivo quedaron detenidos, sin permitirles la oportunidad de demostrar a través de un procedimiento de investigación la falsedad o no de los hechos que se investigaban.

Al respecto este Juzgador cita la decisión de la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15-02-2007 con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, donde expone entre otras cosas lo siguiente:
“….Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.
Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:
“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39)….”…”

“…. Aunque distinguible del delito flagrante, la aprehensión o detención in fraganti también forma parte del estado probatorio de la flagrancia, al punto de que es necesario que exista una vinculación entre el cúmulo probatorio que conforma la sospecha con el delito cometido. Es decir, que exista la comisión de un delito y que alguien en el sitio de los hechos probatoriamente pueda ser conectado con él.
Ahora bien, sea delito flagrante o sea aprehensión in fraganti es al Juez a quien le corresponde juzgar la flagrancia. Para tal fin, el Juez debe determinar tres parámetros: a) que hubo un delito flagrante; b) que se trata de un delito de acción pública; y c) que hubo una aprehensión in fraganti, por lo que es necesario que existan elementos probatorios que hagan verosímil la existencia de estos parámetros. Luego, toda la problemática de la flagrancia gira alrededor de una decisión que la reconozca y, por ende, de las pruebas que la sustenten (vid. op. cit. pp. 98 y 100).

De la sentencia vinculante para ser aplicada por los Tribunales de la Republica anteriormente traída al presente caso se puede inferir que el Juez de Control debe velar porque exista elementos de convicción que presuman la participación u autoria del aprehendido sospechoso en la comisión de un hecho punible penal, de tal manera que al examinar el delito imputado por el Ministerio Publico como es ESTAFA, se debe para su configuración, existir una pluralidad de elementos y no solo el recibo de la víctima que además alega que recibio el dinero que había entregado y por ello les devolvió el recibo, razón por la cual al no existir para el momento engaño y perjuicio como elementos del delito en el hecho presuntamente infringido, aunada la existencia de la necesaria investigación que permita determinar con mayor certeza la configuración de dicho tipo penal; por lo tanto, lo ajustado a derecho es decretar la improcedencia de la aprehensión flagrante de los imputados de autos, y permitir que la Fiscalía del Ministerio Público continúe con la investigación bajo la vigencia de las reglas del procedimiento ordinario, ordenándose como consecuencia la Libertad Plena de los mismos. Y así se decide.-

DISPOSITIVA:

Con base en las anteriores consideraciones, este Tribunal de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad que le confiere la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: No se califica la aprehensión en situación de flagrancia de los ciudadanos MIGUEL ANGEL GARCIA BELANDRIA y YONY DE JESUS MORENO MORENO, por cuanto no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 248 del Código Orgánico Penal en concordancia con el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: No se califica el delito de ESTAFA, previsto y sancionado en el artículo 462 del Código Penal. TERCERO: Se acuerda el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme al artículo 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal a los fines de continuar con la investigación y una vez quede firme la presente decisión se ordenará remitir las actuaciones al despacho Fiscal a los fines de dictar el correspondiente acto conclusivo. CUARTO: Se declara sin lugar la MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE PRIVACION JUDICIAL DE LIBERTAD a los ciudadanos MIGUEL ANGEL GARCIA BELANDRIA y YONY DE JESUS MORENO MORENO. En consecuencia, se ordena la libertad plena a los mencionados ciudadanos. Líbrese la correspondiente boleta de Libertad. Se ordena notificar a las partes de la publicación del auto.-
LA JUEZ DE CONTROL Nº 04

ABG. CARLA ARAQUE
LA SECRETARIA

ABG WENDY DUGARTE

En fecha_________se libraron boletas Nº____________-. Conste. La Scria.-