TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 16 de Agosto de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2012-002827
ASUNTO : FP01-R-2012-000043

JUEZ PONENTE: DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE

Nº DE LA CAUSA: FP01-R-2012-000043 Nro. Causa en Alzada FP01-P-2012-002827 Nro. Causa en Instancia
RECURRIDO: TRIBUNAL CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLIVAR
RECURRENTE: ABG. NANCY SILVA CONDE
(Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público con sede en ésta Ciudad)
DEFENSA: ABG. JAVIER MORALES
(Defensor Privado)
PROCESADO: LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS
DELITOS: ROBO AGRAVADO DE VEHÍCULO AUTOMOTOR
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por la ABG. NANCY SILVA CONDE, en su condición de Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 02 de Marzo de 2012, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Ordinal 3º, al ciudadano LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio (23) al (31) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…Respecto a la legalidad de la aprehensión del imputado: Carrasquel Salas Luis Rafael, la presente decisora, toma en consideración los elementos de convicción presentados por la Fiscal del Ministerio Publico, emerge la presuntamente participación del mismo en un hecho punible, observándose del contenido de la denuncia realizada en fecha 01/03/2012 que presuntamente una ciudadana de nombre: Nivia Pumar, fue despojada de un vehículo automotor, Optra, azul, año 2008, aportando las características de la vestimenta de uno de los sujetos que actuó en la comisión del delito, participando la centralista del 171 vía radio a los funcionarios policiales, quienes dejan constancia a través de Acta de investigación penal que realizando recorrido por el sitio avistaron el vehículo mencionado por la presunta víctima, procediendo a dar la voz de alto y seguidamente realizar inspección de ley, identificando a la persona que conducía el vehículo como Carrasquel Salas Luis Rafael, subsumiendo en los supuestos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal penal, respecto a la flagrancia, en vista que fue conseguido presuntamente en posesión del vehículo automotor denunciado como haber sido despojado. Se pasa a analizar el cumplimiento de las exigencias establecidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. Comenzando a destacar que del contenido de las actas procesales se evidencia que la víctima no aportó características fisonómicas de los sujetos que actuaron en la comisión del delito a los fines de su identificación e individualización que no diera lugar a dudas a este Tribunal que el ciudadano imputado de autos ha sido autor o participe en el hecho punible calificado por el Ministerio público. Se limitó la víctima a describir a uno de los sujetos que la había despojado, sólo a través de su vestimenta, con una franela blanca con rayas amarillas, negras y marrones y un Jeans Azul y al observar la vestimenta del imputado presente en sala, se observa que anda vestido con una franela blanca, con rayas grises y dos rayas amarillas y un Jeans color negro, es decir, que únicamente coincide el aspecto de las rayas amarillas. Asimismo, aún cuando es una de las facultades de la Fiscal del Ministerio Público solicitar conforme a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, reconocimiento en rueda de individuo, no fue peticionado, aún cuando la representación fiscal manifiesta que la víctima se encuentra recluida en un nosocomio local, producto de los hechos y por su avanzada edad ya que cuenta con sesenta y ocho años de edad. Aunado a ello, se observa de las actas procesales que no existe registro de cadena de custodia que deje constancia de los objetos incautados referidos en el acta de aprehensión, tal como el teléfono móvil y el vehículo que presuntamente conducía el ciudadano imputado de autos, tal es así, que sólo existe registro de continuidad PEB-CCPNNº15-0079 al folio seis (6) la cual se encuentra totalmente vacía, tampoco consta experticia practicada al vehículo presuntamente robado, conseguido en posesión del procesado e incautado, aún cuando existe experticia 136 de fecha 01/03/2012 realizada al teléfono celular es el contenido del registro de cadena de custodia que da legalidad a los objetos incautados. Para sumar la presente exposición, al momento de la aprehensión aún cuando se realizó a poco de haber ocurrido el hecho, no se le encontró al ciudadano Carrasquel Luis arma de fuego al momento de su revisión. No encontrándose el imputado plenamente identificado en base a la tutela judicial efectiva y el debido proceso como normas rectoras y garantes de los derechos del imputado, siendo muy subjetiva la apreciación en caso de estimar que ciertamente es la persona que despojó a la ciudadana Nivia Pumar de su bien mueble, por cuanto no existe pluralidad de elementos de convicción, tal como lo establece el artículo 250 de la Ley adjetiva penal y no debe acreditarse un tipo penal a un ciudadano por coincidir sólo en su vestimenta por el color de una raya, en el caso de marras por una raya amarrilla en su franela, en virtud que no se encuentra plenamente identificado, no existe descripción del imputado, sus rasgos más característicos, a objeto de establecer si efectivamente haya sido sido la persona que participó en los hechos de fecha 01/03/2012; son los motivos por el cual este Tribunal no admite el delito de Robo de vehículo automotor, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley sobre hurto y robo de vehículos, por falta de identificación y no subsumirse la conducta desplegada por el imputado de autos en dicho tipo penal. (…) Considera quien aquí decide, que como Juez de Control, aseguradora de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, facultada por la República Bolivariana de Venezuela, de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a ejercer el recurso suspensivo, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho recurso ejercido, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente al imputado con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad. En tal virtud, es IMPROCEDENTE el recurso del efecto suspensivo ejercido por la representación de la Fiscalía primera del Ministerio Público y en consecuencia declara que el efecto suspensivo previsto en los artículos 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal no es aplicable al Auto que acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad. Se desaplicó el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por tener carácter inconstitucional al colegir con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación al control difuso establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando dar cumplimiento a la medida impuesta, de conformidad con lo establecido en el articulo 5 ejusdem. Y así se establece…”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
Contra la decisión antes referida, la ABG. NANCY SILVA CONDE, en su condición de Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público, interpone Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…Vista la decisión dictada y luego del estudio pormenorizado de la misma, esta Representación Fiscal observa en primer lugar que el A-quo no valoró de manera detallada los hechos objeto de la presente investigación, como lo es la magnitud del daño social, moral y económico causado, con ocasión a la conducta desplegada por el imputado, al configurarse la comisión del delito imputado por el Ministerio Público donde resulta como víctima la ciudadana: NIVIA PUMAR; Quien al ser entrevistado por ante el órgano policial instructor de la presente causa, manifestó de manera contundente y enfática las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, versión la cual al ser adminiculada con la declaración dada por los Funcionarios Policiales actuantes quienes realizan la Aprehensión del hoy imputado; dan fuerza a la versión de que fue ciertamente el hoy Aprehendido Luis Rafael Carrasquel como uno de los sujetos que el dia primero de Marzo del año en curso, (…) De tal manera que, si bien es cierto el A quo estimó que la ciudadana victima Nivia Pumar, no compareció a la Audiencia de Presentación así como tampoco se traslado a la sede de la policía en donde tenían aprehendido en las instalaciones de la sede policial (…) Y lo que es más grave aún a pesar de que el Ministerio Público ejerció el Recurso de Apelación Con Efecto Suspensivo conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, la Juez Cuarto de Control Aun cuando no teniendo Competencia para hacerlo ya que debe ser la Corte de Apelaciones que decida conforme a lo peticionado o solicitado por la representación Fiscal, ella misma decidió y Resolvió en plena Audiencia de Presentación de Individuo el Recurso Ejercido por esta Representación Fiscal; Quien considera muy Respetuosamente que esta Juzgadora YRENE BENGAIMAN SALAZAR Usurpo Funciones Inherentes a los Miembros que conforman la Corte de Apelaciones del estado Bolivar…”

III
La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Gilda Mata Cariaco, Gabriela Quiarágua y Manuel Gerardo Rivas Duarte, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV
Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha Ocho (08) de Agosto de 2012, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por por la ABG. NANCY SILVA CONDE, en su condición de Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 447 Ordinal 4º Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio exigidos por la Ley.

V

PUNTO PREVIO

Revidas las actuaciones contentivas de la causa, así como del acta que recoge la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha 02 de Marzo de 2012, se desprende que la ABG. NANCY SILVA CONDE, Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público, interpuso Efecto Suspensivo, contra la decisión que decretara la Medida Cautelar Sustitutiva de la Privación de Libertad de conformidad con el artículo 256 ordinales 3º, al ciudadano LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS, exponiendo entre otras cosas, lo siguiente: “…Considera quien aquí decide, que como Juez de Control, aseguradora de los derechos y garantías constitucionales, como órgano de la administración de justicia, facultada por la República Bolivariana de Venezuela, de dictar la decisión que acuerde o niegue la libertad del justiciable, sustentado en las leyes, y la parte que se encuentre en desacuerdo con dicha decisión tiene el derecho a ejercer el recurso suspensivo, no obstante, no puede ser conculcado el derecho a la libertad, acordado en virtud de orden judicial, sea por el derecho recurso ejercido, sea por las finalidades del proceso, por cuanto el Estado en su función jurisdiccional, tiene amplias potestades para la persecución penal y ello incluye, evidentemente, la capacidad de aprehender nuevamente al imputado con ocasión de un recurso de apelación sea acordada nuevamente la restricción de su libertad. En tal virtud, es IMPROCEDENTE el recurso del efecto suspensivo ejercido por la representación de la Fiscalía primera del Ministerio Público y en consecuencia declara que el efecto suspensivo previsto en los artículos 374 y 439 del Código Orgánico Procesal Penal no es aplicable al Auto que acuerda la medida cautelar sustitutiva de libertad. Se desaplicó el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por tener carácter inconstitucional al colegir con lo establecido en el artículo 44 numeral 1 y 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aplicación al control difuso establecido en el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenando dar cumplimiento a la medida impuesta, de conformidad con lo establecido en el articulo 5 ejusdem. Y así se establece…”.

Asimismo se extrae de la referida acta, que la Juzgadora Cuarta en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, se pronunció respecto al Efecto Suspensivo que solicitaré el Ministerio Público, sosteniendo que: “…La representante de este despacho ciertamente en el artículo 374 de la ley adjetiva penal contempla la Apelación por Efecto Suspensivo originando el contenido del mismo la suspensión de la medida otorgada en esta oportunidad al imputado de autos. Sin embargo el articulo 44 de la Constitución de LA República Bolivariana de Venezuela, en su numeral 1º y 5º prela la norma adjetiva penal estableciendo nuestra carta política fundamental, que ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial a menos que sea sorprendida in fraganti y ninguna persona continuará en detención después de dictada orden de excarcelación por la autoridad; existiendo en la norma procesal el efecto suspensivo se acordará salvo disposición en contrario, existiendo contrariedad este tribunal aplica el control difuso no aplicando el articulo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por haberse decretado Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3º del Código Orgánico Procesal Penal al ciudadano LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS, de 19 años de edad, venezolano, titular de la Cédula de Identidad Nº 21.110.505, estando la presente juzgadora actuando en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y ordenando dar cumplimento en el articulo 5 de la ley adjetiva penal, en cuanto a dar acatamiento a la medida decretada. Declarándose improcedente la Apelación con Efecto Suspensivo peticionado por la representante del Ministerio Público, y ordenando al imputado de autos dar cumplimiento a la medida impuesta”… (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Respecto a lo arriba plasmado, es preciso para quienes suscriben, transcribir el contenido del artículo 374 de la Ley Penal Adjetiva, el cual taxativamente reza:

“…Artículo 374. Efecto Suspensivo. Cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad menor de tres años en su límite máximo y el imputado tenga antecedentes penales; y, en todo caso, cuando el hecho punible merezca una pena privativa de libertad de tres años o más en su límite máximo, el recurso de apelación que interponga en el acto el Ministerio Público contra la decisión que acuerde la libertad del imputado, tendrá efecto suspensivo. En este caso, la corte de apelaciones considerará los alegatos de la defensa, si ésta los expusiere, y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones…”.

De lo que se desprende que el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, dispone que la apelación que interponga el Ministerio Público, tendrá Efecto Suspensivo (en relación a la libertad del imputado declarada por el juez). Este artículo hace referencia a la apelación realizada en el acto de celebración de la Audiencia de Presentación, para lo cual el Tribunal de Alzada, es decir la Corte de Apelaciones, tendrá en consideración los alegatos planteados tanto por el Ministerio Público como por la defensa.

En continua ilación, analizando el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Alzada que la ciudadana Fiscal del Ministerio Público, inobservó el principio general del efecto suspensivo, ya que si bien el referido recurso suspende la ejecución de la decisión que otorga la libertad al imputado, no es menos cierto, que es viable sólo cuando el procedimiento a seguir sea bajo esa circunstancia de procedencia, es decir, que se le haya otorgado al imputado la Libertad, lo que no ocurrió en el presente caso, por cuanto se evidenció que la Juez de la causa impuso una Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 numeral 3º, del Código Orgánico Procesal Penal.

En relación a ello, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia número 592, expediente 1746 de fecha 25 de marzo de 2003, bajo la ponencia del magistrado Dr. José M. Ocando Delgado, al analizar el efecto suspensivo establecido en el artículo 374 Código Orgánico Procesal Penal, cuya disposición legal reafirma el principio general establecido en el artículo 439 ejusdem, estableció: “…El efecto suspensivo es una medida de naturaleza instrumental y provisional cuya eficacia está limitada en el tiempo, por cuanto la suspensión, se extingue al dictarse la decisión de alzada confirmando o revocando la providencia. Dicho efecto para que surta su valor procesal y legal debe haberse apelado la decisión del a quo y debe realizarse de conformidad a lo establecido en dicho articulo, esa posibilidad de apelar bajo la modalidad del efecto suspensivo como recurso especial solo se manifiesta cuando la decisión, luego de decretar la aprehensión flagrante, y ordenar la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, decida otorgar a favor de los imputados la libertad plena…”.

Siendo esto así, claramente se evidencia que lo invocado por el Ministerio Publico en la Audiencia de Presentación, referido al Efecto Suspensivo, no resultaba procedente, sin embargo, es preciso para quienes suscriben, en aras de garantizar el derecho a las partes y a fin de ilustrarlas, hacer tales señalamiento tratados en el presente capitulo V de esta decisión que suscribimos, titulado como “Punto Previo”, en donde además, es sumamente significativo dejar claro, que es la Corte de Apelaciones, quien “RESOLVERA” como claramente lo establece el artículo 374 tantas veces mencionado, el Efecto Suspensivo, dentro de las 48 horas siguientes contadas a partir del recibo de las actuaciones, debiendo esta Sala Colegiada, hacer un llamado de atención a la Abg. Yrene Bengaiman Salazar, quien ejerciendo funciones como Juez Cuarta de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, de manera precipitada, imprudente e ilógica, se subrogó en las funciones de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, PRONUCIÁNDOSE sobre el Efecto Suspensivo que interpusiere el Ministerio Público en el Acto de Audiencia de Presentación, desatinando completamente en su proceder, por cuanto es claro que el conocimiento del mismo, corresponde a la Corte de Apelaciones, como reiteradamente se ha indicado.

VI

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del Recurso de Apelación incoado por la ABG. NANCY SILVA CONDE, en su condición de Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 06 de Marzo de 2012, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Ordinal 3º al ciudadano LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS, así como de la decisión impugnada; esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, al respecto emite las siguientes consideraciones:

El Representante de la Vindicta Pública, establece entre otras cosas, dentro del contenido del Recurso de Apelación, lo siguiente: “…Vista la decisión dictada y luego del estudio pormenorizado de la misma, esta Representación Fiscal observa en primer lugar que el A-quo no valoró de manera detallada los hechos objeto de la presente investigación, como lo es la magnitud del daño social, moral y económico causado, con ocasión a la conducta desplegada por el imputado, al configurarse la comisión del delito imputado por el Ministerio Público donde resulta como víctima la ciudadana: NIVIA PUMAR; Quien al ser entrevistado por ante el órgano policial instructor de la presente causa, manifestó de manera contundente y enfática las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurrieron los hechos, versión la cual al ser adminiculada con la declaración dada por los Funcionarios Policiales actuantes quienes realizan la Aprehensión del hoy imputado; dan fuerza a la versión de que fue ciertamente el hoy Aprehendido Luis Rafael Carrasquel como uno de los sujetos que el dia primero de Marzo del año en curso, (…) De tal manera que, si bien es cierto el A quo estimó que la ciudadana victima Nivia Pumar, no compareció a la Audiencia de Presentación así como tampoco se traslado a la sede de la policía en donde tenían aprehendido en las instalaciones de la sede policial…”.

A los fines de corroborar lo anterior, es preciso remitirse al contenido de la decisión objeto de impugnación, extrayendo que la Juzgadora A Quo, sostiene: “…Comenzando a destacar que del contenido de las actas procesales se evidencia que la víctima no aportó características fisonómicas de los sujetos que actuaron en la comisión del delito a los fines de su identificación e individualización que no diera lugar a dudas a este Tribunal que el ciudadano imputado de autos ha sido autor o participe en el hecho punible calificado por el Ministerio público. Se limitó la víctima a describir a uno de los sujetos que la había despojado, sólo a través de su vestimenta, con una franela blanca con rayas amarillas, negras y marrones y un Jeans Azul y al observar la vestimenta del imputado presente en sala, se observa que anda vestido con una franela blanca, con rayas grises y dos rayas amarillas y un Jeans color negro, es decir, que únicamente coincide el aspecto de las rayas amarillas…”.

De lo anterior se desprende el desacuerdo del Ministerio Público con lo plasmado por la Juez de la causa en su Decisión, aseverando que el ciudadano imputado LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS, fue Aprehendido bajo los supuestos de la Flagrancia, situación ésta, que aporta suficientes elementos de convicción, por los cuales, la Juez de Instancia yerro en su providencia, al realizar el cambio de la Calificación Jurídica de Robo Agravado de Vehículo Automotor, la cual le fue imputada en la celebración de la Audiencia de Presentación, por la de Aprovechamiento de Vehículo Automotor, ambos previstos y sancionados en el artículo 5 y 6, respectivamente, de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos.

Considera esta Alzada pertinente señalar, que ciertamente puede verificarse, que la pretendida motivación de la decisión emitida por el Juzgado 4º de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar con sede en ésta ciudad, no responde a motivos serios y determinantes que demuestren la necesidad y pertinencia del cambio de Calificación Jurídica realizado en la Audiencia de Presentación, toda vez, que la Juez de Instancia sostiene como base medular de su Decisión, la ausencia de la víctima tanto en la celebración de la Audiencia de Presentación, como en la Institución Policial receptora de la denuncia, lo cual hace imposible, a su criterio, la identificación plena de la persona que despojó de su vehículo, por medio de arma de fuego a la víctima, ciudadana NIVEA PUMAR. En ese sentido, de la revisión del expediente, tal y como queda constatado al folio (26) de la presente causa, se evidencia que la Juez A quo, estimó que se encontraban satisfechos los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación a la Aprehensión del ciudadano LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS, lo cual no coincide con lo plasmado por la sentenciadora en su pretendida motivación, más aún cuando la misma es afirmativa en señalar que la aprehensión fue realizada bajo los supuestos de flagrancia.

Ahora bien, de la misma manera se desprende del caso que nos ocupa que la Juzgadora artífice de la recurrida no explico razonadamente los motivos por las cuales consideró encuadrar los hechos en el delito de Aprovechamiento de Vehículo Automotor proveniente de Hurto o Robo, establecido en el artículo 06 de la Ley sobre Robo y Hurto de Vehículos Automotores, lo cual genera a todas luces una evidente contradicción y consecuencial inmotivación del fallo recurrido, violando además disposiciones establecidas en la Ley Adjetiva penal como en la Carta Magna, lo cual atenta contra el Debido Proceso, la Tutela Judicial Efectiva.

En relación a ello, cabe destacar, que todo cambio de calificación jurídica realizado por el Órgano Jurisdiccional, está sometido a una serie de parámetros entre los cuales se encuentra motivar dicho cambio, es decir, el Juzgador debe expresar concisa y claramente los razonamientos por los cuales disiente del delito imputado y por qué es objeto de modificación, no dejando dudas en los fundamentos de su pronunciamiento. En el caso que nos ocupa, la Juzgadora A Quo, no dejó plasmado concreta y motivadamente los elementos de hecho y de derecho estimados para realizar dicho cambio en la calificación delictiva, creando así un desconcierto en la providencia que hoy se recurre, lo cual resulta una situación lesiva al Debido Proceso, el Derecho a la Defensa y la Tutela Judicial Efectiva. Siendo esto así, se hace necesario citar, Sentencia Nº 288 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C9-0113 de fecha 16/06/2009 “…si bien es cierto, que el Tribunal de Instancia no estaba obligado a acoger el cambio de calificación jurídica, éste debía motivar en su decisión, porque acogió el mencionado cambió de calificación, expresando sus razones de hecho y derecho, conforme a los elementos probatorios acreditados (…) lo que no se realizó en la presente causa, incurriendo con esta omisión en el vicio inmotivación (…) vulnerando flagrantemente el debido proceso y el derecho a la defensa…”.

Además de lo anterior, es preciso señalar que en la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juicio penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento). (Véase Sentencia Nº 701 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008). Por lo tanto, el cambio de calificación en esta etapa es provisional, es decir susceptible de ser cambiado, como lo destaca el contenido de la sentencia Nro. 52 de fecha 22 de febrero de 2005, pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que dejó establecido que “….tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”.

Así las cosas, y visto que la Juzgadora decreta la legalidad de la aprehensión, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, se hace necesario tomar en cuenta lo plasmado por el Maestro Jesús Eduardo Cabrera, en su artículo el delito flagrante como un estado probatorio, publicado en la revista Derecho Probatorio, edición 14, “ La condición de flagrante viene dada porque alguien ha captado la ejecución del delito (flagrancia en sentido estricto) o porque acaba de cometerse (cuasi flagrancia) y el sospechoso se encuentra aun en el lugar del suceso, en actitud tal que quien observa la escena del crimen necesariamente forma una relación de causalidad entre el delito y el supuesto delincuente. Asimismo explica la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 272, de fecha 15 de febrero de 2007, bajo la Ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchan, lo siguiente: “…La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido…”. Evidenciándose entonces lo que constituye la flagrancia en el proceso penal, debemos aseverar que se acuerdo a las actuaciones cursantes en el expediente, ciertamente existe una aprehensión en flagrancia realizada al imputado de marras como lo refiere el Ministerio Público.

En tal sentido, quienes suscriben consideran, que la razón le asiste al recurrente, toda vez que, ciertamente la juzgadora artífice de la decisión recurrida incurre en el vicio de inmotivación, eludiendo el artículo 173 de nuestra Ley adjetiva Penal, obviando plasmar dentro de la recurrida las razones por las cuales considero necesario el Cambio de Calificación Jurídica de Robo Agravado de Vehículo Automotor, la cual le fuere imputada en la celebración de la Audiencia de Presentación al ciudadano LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS, por la de Aprovechamiento de Vehículo Automotor, ambos previstos y sancionados en el artículo 5 y 6, respectivamente, de la Ley sobre Hurto y Robo de Vehículos.

Al respecto, se hace preciso hacer cita de decisión de la Sala de Casación Civil, donde mediante sentencia N° 136 del 12 de junio de 2001 (caso: Hugo Díaz y otros), estableció lo siguiente: “…el vicio de inmotivación del fallo se produce, entre otros, cuando la sentencia carece en absoluto de fundamentos, pues no debe confundirse la escasez o exigüidad de la motivación o la motivación errada con la falta de motivos. Así el vicio de inmotivación puede adoptar varias modalidades, a saber: 1.- La sentencia no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo, 2.- Las razones expresadas por el sentenciador no tiene relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, 3.- Los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves, generando así una situación equiparable a la falta de fundamentos, 4.- Los motivos son tan generales, vagos e inocuos que impiden a la alzada o a casación conocer el criterio jurídico que siguió el Juez para dictar su decisión…”. (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

El vicio de inmotivación existe cuando una sentencia carece absolutamente de fundamento (…) Así, hay falta de fundamentos, cuando los motivos del fallo por ser impertinentes, contradictorios o integralmente vagos o inocuos no le proporcionan apoyo alguno al dispositivo de la sentencia, que es la finalidad esencial de la motivación. (Vid. Sentencia de Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia <25-09-2008). (Subrayado de la Corte de Apelaciones). Es por ello que esta Sala Única no puede convalidar un pronunciamiento que carezca de motivación o que la misma sea contradictoria.

Por todo lo anteriormente señalado, observándose el pronunciamiento dictado en contravención a la ley adjetiva proferido por el Tribunal Cuarto en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones declara CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la ABG. NANCY SILVA CONDE, en su condición de Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público, en la causa seguida al ciudadano LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS. Como consecuencia ANULA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 06 de Marzo de 2012, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Ordinal 3º a favor del ciudadano LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS, asimismo se retrotrae la causa, al estado de que un Tribunal en Funciones de Control distinto al que emitiera la decisión objetada celebre una nueva Audiencia de Presentación, dejándose vigente la situación de aprehensión que mantenía el imputado LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS, al momento de la Audiencia de Presentación, por lo que se ordena al Tribunal de Primera Instancia al que corresponda la presente causa luego de la distribución, librar la Orden de Aprehensión que corresponda. Y ASI SE DECIDE.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: CON LUGAR el Recurso de Apelación de auto, interpuesto por la ABG. NANCY SILVA CONDE, en su condición de Fiscal Auxiliar 1º del Ministerio Público, en la causa seguida al ciudadano LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS. Como consecuencia ANULA la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 06 de Marzo de 2012, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Cautelar Sustitutiva de la Privativa de Libertad, de conformidad con el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, Ordinal 3º a favor del ciudadano LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS, asimismo se retrotrae la causa, al estado de que un Tribunal en Funciones de Control distinto al que emitiera la decisión objetada, celebre una nueva Audiencia de Presentación, dejándose vigente la situación de aprehensión que mantenía el imputado LUIS RAFAEL CARRASQUEL SALAS, al momento de la Audiencia de Presentación, por lo que se ordena al Tribunal de Primera Instancia al que corresponda la presente causa luego de la distribución, librar la Orden de Aprehensión que corresponda.

Diarícese, publíquese, regístrese y notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los Dieciséis (16) días del mes de Agosto del año Dos Mil Doce (2012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES
DRA. GILDA MATA CARIACO

DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE
JUEZ SUPERIOR
PONENTE

DRA. GABRIELA QUIARÁGUA GONZÁLEZ
JUEZA SUPERIOR

ABG. AGATHA RUIZ
SECRETARIA DE SALA

GMC/MGRD/GQG/AR/MESP.-
FP01-R-2012-000043.-