TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones Penal de Ciudad Bolívar
Ciudad Bolívar, 04 de Diciembre de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2012-005977
ASUNTO : FP01-R-2012-000223

JUEZ PONENTE: DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE

Nº DE LA CAUSA: FP01-P-2012-005977 Nro. Causa en Alzada FP01-R-2012-000223
Nro. Causa en Alzada
RECURRIDO: TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, SEDE CIUDAD BOLÍVAR
RECURRENTE: ABG. JOSÉ GREGORIO MELENDEZ DONATTI
(Defensor Privado)
MINISTERIO PÚBLICO: ABG. MARIA PÉREZ
FISCAL 4º DEL MINISTERIO PÚBLICO
IMPUTADO: ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ
DELITOS: ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO
MOTIVO: APELACIÓN DE AUTO

Corresponde a esta Sala de la Corte de Apelaciones del Circuito Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, pronunciarse respecto al RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el ABG. JOSÉ GREGORIO MELENDEZ DONATTI, Defensor Privado del ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 04 de Octubre de 2012, mediante la cual el Juez A Quo Decreta Medida Privativa Judicial Preventiva Judicial de Libertad, en contra del imputado de marras.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN
Del folio (71) al (77) del expediente, riela pronunciamiento hecho por el Tribunal A Quo, el cual es del tenor siguiente:

“…Concurrencia de los presupuestos de los artículos 251 Y 252 del Código Orgánico Procesal. En fecha 02/10/2012, se celebró el acto de la Audiencia Oral de Presentación, donde el Ministerio Público precalificó la conducta presuntamente desplegada por el ciudadano ANGEL ANTONIO YÉPEZ SALAZAR, como el delito de COAUTOR DE ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 en concordancia con el artículo 83, ambos del Código Penal, y respecto al ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, le atribuyó los delitos de COAUTOR DE ROBO AGRAVADO y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 458, en concordancia con el artículo 83 del Código Penal y 277 Ejusdem, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, respectivamente. (…) por lo que concluye este Tribunal, que la aprehensión de los imputados se practicó bajo uno de los supuestos de la Aprehensión en Situación de Flagrancia, previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende del contenido del Acta de Aprehensión Policial que los ciudadanos: ANGEL ANTONIO YÉPEZ SALAZAR y ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, fueron aprehendidos a poco de haberse cometido el delito, y en poder de un arma de fuego que le fue incautada al ciudadano último mencionado, por lo que en criterio de este Tribunal, encontrándose el presente proceso en su fase primigenia, donde sólo existen probables elementos de convicción y no de certeza, como los ha denominado la doctrina y la jurisprudencia patria, pues, la certeza se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, debiendo el Tribunal de Control, analizar si existe o no, un mínimo de elementos de convicción, es decir, de información, evidencia física y datos, que sustenten la imputación fiscal, en efecto, de acuerdo con la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, (…) en éste tramo del proceso, son elementos probatorios de trascendental importancia para conducir al o posibles autores ante el Órgano Jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial; tales datos y información surge del el Acta de Aprehensión suscrita por los funcionarios actuantes, aunada la Entrevista de estos, donde corroboran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión; Denuncia interpuesta por la ciudadana ALBARRAN ROSARIO, dueña del local comercial Charloth Restaurant, (…) Reconocimiento en Rueda de Individuos, donde la mencionada denunciante reconoció al ciudadano ANGEL ANTONIO YÉPEZ SALAZAR, como la persona que sacó el arma de fuego y apuntó a la persona que se encontraba en el local comercial, despojándolo de una cadena; Acta de Entrevista, en la cual la ciudadana GUTIERREZ NASLIN, quien se desempeña como mesonera en el Restaurant Charloth, narra cómo sucedieron los hechos, ya que presenció los mismos; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de la colecta un arma de fuego y un teléfono celular; por lo que podemos afirmar que existen fundados elementos de convicción que permiten estimar que en el presente caso se ha cometido un hecho punible, perseguible de oficio, cuya Acción Penal no se encuentra evidentemente prescrita, resultando, en criterio de quien aquí decide, acreditada la existencia de la presunta comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORES, previsto y sancionado en el artículo 458, en relación con el articulo 83 del Código Penal, en perjuicio de la Ciudadana ROSARIO ALBARRÁN, respecto a ambos aprehendidos, y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, en concordancia con el artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos, atribuido al ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, por lo que se admite la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, declarándose la legalidad de la aprehensión, y en consecuencia la improcedencia de la nulidad de las actuaciones planteada por la Defensa del imputado ANGEL ANTONIO YÉPEZ SALAZAR. Y ASI SE DECLARA...”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO
Contra la decisión antes referida, el ABG. JOSÉ GREGORIO MELENDEZ DONATTI, Defensor Privado del ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, interpone Recurso de Apelación, señalando entre otras cosas, lo siguiente:

“…DEL DERECHO No existían suficientes elementos de convicción que indicaran su participación o responsabilidad en el delito de Robo Agravado en grado de Coautoriá (sic), provisionalmente precalificación del Ministerio Público, por las razones siguientes: Primero: Porque no existen testigos que puedan corroborar el contenido del acta policial. Segundo: Ante la carencia de los requisitos exigidos en los numerales exigidos en los numerales segundo y tercero del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal aunado a lo establecido en la reiterada del Tribunal Supremo de Justicia (…) Tercero: De las actuaciones cursantes se evidencia que el Reconocimiento en rueda de imputados, mi defendido no fue reconocido. Cuarto: No consta en autos la entrevista del presunto testigo EDUARDO MONTILLA. Sin embargo el imputado asumió su responsabilidad penal en el delito de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO. CAPITULO TERCERO. ÚNICA DENUNCIA El Juzgado de Control, el día 02 de Octubre de 2.012, decide acoger la solicitud del Ministerio Público, procede a dictar medida cautelar privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que existan plurales elementos de convicción. PRECALIFICANDO el hecho en ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 258, en relación con el Artículo 83 del Código Penal, y el Artículo 277 del Código Penal, en relación con el Artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos. Violentando de manera flagrante las previsiones contenidas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con tal proceder, el Despacho en funciones de Control, VIOLENTÓ EL DEBIDO PROCESO, a quien tiene derecho mi defendido, por cuanto, si nos circunscribimos a los tres numerales del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en esa fase de juzgamiento, la autoridad judicial, sólo está facultado para determinar si concurren o no los 3 requisitos establecidos en la referida norma procesal, en el presente caso solo existe el del numeral primero...”

III
La presente causa fue remitida a la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, a cargo de los Abogados Roberto Delgado Idrogo, Gabriela Quiarágua y Manuel Gerardo Rivas Duarte, asignándole la ponencia al último de los mencionados, quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

IV
Cuando se interpone un recurso de apelación debe el Juez de la causa hacer la revisión previa del escrito, que con carácter formal y sin ir al fondo del asunto planteado, debe declarar que el mismo es admisible o no de conformidad con lo establecido en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal, debiendo estar el Recurso de Apelación, enmarcado en alguno de los siete ordinales del artículo 447 de nuestra Ley Adjetiva Penal. En atención a ello se observa: En fecha Treinta (30) de Octubre de 2012, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, admitió de conformidad con lo establecido en el Artículo 437 Ejusdem, el Recurso de Apelación planteado por el ABG. JOSÉ GREGORIO MELENDEZ DONATTI, Defensor Privado del ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, quien encuadra su acción rescisoria en la norma 447 Ordinal 4º Ejusdem, razón por la cual tiene legitimidad y agravio, exigidos por la Ley.

V

ENCONTRÁNDOSE ESTA SALA ÚNICA EN LA OPORTUNIDAD PARA DECIDIR EL RECURSO INCOADO, LO HACE EN LOS TÉRMINOS SIGUIENTES:

Del estudio del Recurso de Apelación incoado por el ABG. JOSÉ GREGORIO MELENDEZ DONATTI, Defensor Privado del ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal del Estado Bolívar, con sede en ésta Ciudad, en fecha 04 de Octubre, mediante la cual el Juez A Quo decreta Medida Privativa Judicial de Libertad, en contra del mencionado imputado de marras; en ese sentido, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones, al respecto emite las siguientes consideraciones:

Del Recurso de Apelación puede extraerse: “…El Juzgado de Control, el día 02 de Octubre de 2.012, decide acoger la solicitud del Ministerio Público, procede a dictar medida cautelar privativa de libertad de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin que existan plurales elementos de convicción. PRECALIFICANDO el hecho en ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA Y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el Artículo 258, en relación con el Artículo 83 del Código Penal, y el Artículo 277 del Código Penal, en relación con el Artículo 9 de la Ley Sobre Armas y Explosivos. Violentando de manera flagrante las previsiones contenidas en el Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, con tal proceder, el Despacho en funciones de Control, VIOLENTÓ EL DEBIDO PROCESO, a quien tiene derecho mi defendido, por cuanto, si nos circunscribimos a los tres numerales del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en esa fase de juzgamiento, la autoridad judicial, sólo está facultado para determinar si concurren o no los 3 requisitos establecidos en la referida norma procesal, en el presente caso solo existe el del numeral primero…”.

Puede desprenderse del Recurso de Apelación incoado por la Defensa privada, que existe inconformidad con la decisión proferida por el Tribunal 3º de Control con sede en ésta Ciudad, en atención a la Admisión de la Pre - Calificación Jurídica por parte del Juez, la cual fuere realizada por el Ministerio Público en la Audiencia de Presentación en la Modalidad de Flagrancia, de conformidad al artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, que fuere celebrada en fecha 02 de Octubre del presente año, en el cual se hiciera formal imputación del ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, por los delitos de Coautor en el delito de Robo Agravado y Porte Ilícito de Arma de Fuego, lo que a su criterio, configura una grave violación a garantías constitucionales tales como: Debido Proceso, Libertad Personal y Derecho a la Defensa.

Respecto a esta Denuncia, esta Sala Colegiada infiere, respecto a la Admisión de la Calificación Jurídica de los hechos acusados por el Ministerio Público o por el Acusador Privado, que el juez de control le atribuye a los hechos una Calificación Jurídica Provisional, en virtud de que ésta puede ser variada o reformulada durante en la Fase Intermedia (Audiencia Preliminar) y aún en el Juicio Oral, concluyendo la Sala que tal Admisión es procedente, siempre y cuando el Juez actúe en acatamiento de los Principios fundamentales referidos al Debido Proceso, Derecho a la Defensa, Tutela Judicial Efectiva.

Siendo esto así, este Tribunal Colegiado considera, que no le asiste la razón al Recurrente, cuando denuncia la supuesta violación de garantías constitucionales, objetando la Admisión de la Precalificación Jurídica que hiciere el Tribunal recurrido. En ese sentido, es menester para esta Sala dejar sentado, como se dijo antes, que la Calificación Jurídica admitida por el Tribunal es de carácter “provisional”, es decir, el juez esta facultado para modificar la calificación jurídica de los hechos objeto del proceso, cuando lo considere, en razón y a la vista de los hechos y el derecho que aparecen en el proceso, pudiendo la misma variar en el posterior Juicio Oral. Tales planteamientos se invocan en sintonía con el principio del Control Jurisdiccional que inviste al juez, quien es el rector en el proceso penal y por ende actúa como regulador del ejercicio de la acción penal. De tal manera que en el presente caso, la Admisión de la Precalificación Jurídica, dada por el Ministerio Público, en relación al delito de Robo Agravado en grado de Coautoría; por el Juez de Control, se encuentra totalmente ajustada a derecho, pues el Juzgador en su motivación manifestó las razones por las cuales acogía la Precalificación Jurídica presentada por el Ministerio Público cuando expresó:

“…por lo que concluye este Tribunal, que la aprehensión de los imputados se practicó bajo uno de los supuestos de la Aprehensión en Situación de Flagrancia, previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto se desprende del contenido del Acta de Aprehensión Policial que los ciudadanos: ANGEL ANTONIO YÉPEZ SALAZAR y ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, fueron aprehendidos a poco de haberse cometido el delito, y en poder de un arma de fuego que le fue incautada al ciudadano último mencionado, por lo que en criterio de este Tribunal, encontrándose el presente proceso en su fase primigenia, donde sólo existen probables elementos de convicción y no de certeza, como los ha denominado la doctrina y la jurisprudencia patria, pues, la certeza se le confina al Juez de Juicio en la posible celebración de un debate oral y público, debiendo el Tribunal de Control, analizar si existe o no, un mínimo de elementos de convicción, es decir, de información, evidencia física y datos, que sustenten la imputación fiscal, en efecto, de acuerdo con la teoría de la Mínima Actividad Probatoria…”.

Es oportuno hacer énfasis, en que éste Tribunal de Alzada, en anteriores oportunidades ha dejado sentado que conforme a lo dispuesto en el artículo 330, numeral 2, de la citada Ley Adjetiva Penal, el Juzgador aun cuando haya admitido la Precalificación Jurídica presentada por el Ministerio Público, tiene la potestad de atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal, y ello no causa un gravamen irreparable para las otras partes (Ministerio Público, Defensa), pues tanto en la Fase Preparatoria, así como en la Intermedia, aún durante el debate el Juez de Juicio podrá advertir al imputado sobre un cambio en la calificación jurídica de los hechos, (artículo 350 eiusdem); destacando ésta Alzada, que el legislador otorga a su vez, mecanismos de Defensa (excepciones, nulidades, Recursos de Apelación), si considera que con el proceder del administrador de Justicia se lesione alguna garantía constitucional contemplada en nuestro ordenamiento jurídico.

Como corolario de lo anterior, la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia ha expresado: “…El avocamiento, procede cuando no existe otro medio procesal idóneo y eficaz capaz de reestablecer la situación jurídica infringida, por lo que las partes deben agotar y ejercer todos los recursos procesales existentes.
En la presente causa, el solicitante alega violaciones al ordenamiento jurídico en la sentencia dictada por la Corte de Apelaciones de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Amazonas, al declarar sin lugar el recurso de apelación mediante el cual solicitó el cambio de la calificación jurídica.
En tal sentido, considera esta Sala que ello no puede apreciarse como una grave violación al ordenamiento jurídico, pues la presente causa se encuentra en la fase de Juicio, etapa en la cual puede ser modificada la calificación jurídica, si de las resultas del contradictorio, se determina que la calificación dada a los hechos por el Fiscal del ministerio Público no corresponde, según lo dispone el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal…”’. (Sentencia Nº 2, Exp.: A06-0145 del 18-01-2007. Ponencia del Magistrado Dr. Héctor Coronado Flores). (Resaltado y Subrayado de la Sala).

Asimismo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido que: “…lo señalado por la parte accionante, como fundamento del amparo, se encuentra relacionado con todo el análisis que hace un juzgado de control para determinar, durante la celebración de la audiencia preliminar, si se debe o no admitir la acusación que presenta el Ministerio Público, o la víctima en el caso que lo haga en forma particular propia… el tribunal de control al admitir la acusación, debe señalar, entre otros aspectos y en la respectiva decisión, una relación clara, precisa y circunstanciada de los hechos, su calificación jurídica provisional y una exposición sucinta de los motivos en que se funda y, de ser el caso, las razones por las cuales se aparta de la calificación jurídica de la acusación fiscal. Para plasmar lo anterior en su pronunciamiento, el tribunal de control debe analizar, tomando en cuenta los alegatos de la defensa del imputado y de la víctima, si la hubiere, los fundamentos del fiscal del Ministerio Público para poder estimar que ellos son propicios para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado.
Ese análisis, por lógica, deviene del contenido de la acusación y, por tanto, tiene que ver con el estudio de la exposición o planteamiento adecuado hecho por el Ministerio Público que lo llevó a considerar que existían elementos de convicción contra un ciudadano, para abrírsele un juicio oral y público por la presunta comisión de un delito determinado.
Dentro de ese estudio, pues, el tribunal de control revisa si, efectivamente, existió una determinación clara, precisa y circunstanciada sobre la participación del acusado, o si la acusación fiscal no contiene imputación alguna, entre otros aspectos. Una vez que el juzgado de control estime la procedencia de la acusación, procede a admitirla, caso en el cual, deberá cumplir con lo señalado en el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal. Pero además, para admitir la acusación, deben resolverse todos aquellos aspectos que rodean a esa petición fiscal, como lo sería, por ejemplo, las excepciones opuestas por la defensa del imputado y las posibles nulidades que hayan sido solicitadas, por cuanto, en caso de que se considere que ese acto conclusivo es admisible, es porque no existe ningún obstáculo para que se pase el proceso a la fase de juicio, es decir, el juzgado de control realiza una depuración de todos aquellos aspectos que no permitan la aceptación, en el proceso, del libelo acusatorio…”

Estima esta Superior Instancia, que en el caso objeto de estudio, no se lesionó el Derecho a la Defensa, ni al Debido Proceso, ello en razón de que, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales citados, la Calificación Jurídica dada en la Fase de Investigación, en su condición de provisional puede variar, tanto en la Fase Intermedia, hasta en la Fase de Juicio, de conformidad con el artículo 350 del Código Orgánico Procesal Penal, aunado al hecho de que lógicamente, en el devenir o en el transcurso del proceso, pueden surgir nuevos elementos que hagan necesario y pertinente tal cambio de Calificación Jurídica.

Asimismo, en Sala Constitucional en Sentencia N° 2305, del 14-12-2006, caso: María Mercedes González, ha establecido lo siguiente:
”(…) la calificación jurídica que establecieron tanto el Tribunal de Control como la Corte de Apelaciones, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del proceso penal, no es definitiva, toda vez que la misma tuvo como objeto primordial el decreto de una medida preventiva de coerción personal contra la quejosa. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica que hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela del amparo constitucional, por cuanto puede ser desvirtuada dentro del proceso penal por la defensa técnica de la accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, le permite al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan. Además, en la fase del juicio oral y público, el acusado, a través del ejercicio de su derecho a la defensa, puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad, aquellos medios de prueba que consideren que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica establecida en el escrito de la acusación realmente se corresponde con la verdad (…)” (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Siguiendo con la ilación del fallo que se redacta, se puede extraer del escrito recursivo, que el Defensor Privado objeta la procedencia de la Medida Privativa dictada por el Tribunal, en virtud de a su parecer no existen elementos de convicción en la presente causa, que hagan presumir que su patrocinado, ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ, sea el presunto autor de los delitos imputados, situación ésta violatoria del artículo 44 de la Constitución, referidos a la Libertad Personal.

En virtud de lo narrado, se observa, específicamente al folio catorce (73) del presente expediente, que el Juez A quo, estima que la Aprehensión de los imputados, en la cual fue aprehendido el imputado de marras ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ, se produjo bajo los supuestos de la flagrancia, de conformidad con el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal. Siendo esto así, considera la Sala oportuno hacer énfasis, como lo ha establecido la Sala Constitucional, acerca de las disposiciones sobre la Flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal, las cuales no atentan contra la “presunción de inocencia” establecida en el artículo 49, numeral 2º de la Constitución Nacional, y en el artículo 08 de la Ley Adjetiva Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la Flagrancia, la cual sólo origina en el supuesto de que se verifique la solicitud fiscal, respecto al Procedimiento Especial Abreviado (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del 11-12-2001, Magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. 00-2866).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (04) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco tiempo de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, tal como sucede en el presente caso y lo manifiesta el Juez artífice de la recurrida, ya que se evidencia de las actuaciones que al ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, le fue incautada un arma de fuego, (ver folio 50), manifestando el mismo en la celebración de la Audiencia de Presentación de fecha 02 de Octubre de 2012: “…en ese momento yo me dirigí a la farmacia Siegart a comprar una crema antipañalitis para la hija mía, en ese momento como yo cargaba el revólver que vi el alboroto me devolví y me monte en el autobús…”; situaciones éstas que permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado, tal y como se configura en el presente caso, ya que, la incautación de objetos (tales como el arma de fuego), hacen satisfacer los supuestos necesarios que configuran la Modalidad de Flagrancia. En ese sentido, para que proceda tal Calificación, según el supuesto fáctico in comento, se requieren los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Aunado a ello, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). (Véase Sentencia de Sala Constitucional, Expediente Nº 08-1010, de fecha 25/02/2011).

De acuerdo a lo invocado por la doctrina, así como lo manifestado por nuestro Tribunal Supremo de Justicia, se estima la aprehensión del ciudadano imputado ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, bajo la Modalidad de Flagrancia, lo que hace evidente la existencia de suficientes elementos de convicción, para proceder al decreto de la Medida Judicial Privativa de Libertad, la cual fuere solicitada por la Representación Fiscal, dándose por abonados los supuestos de procedencia previstos en el artículo 250, en adminiculación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Además de lo relatado, resulta oportuno recordar que apenas el presente proceso se encuentra en la fase de presentación de imputado, siendo ésta etapa el inicio del proceso, donde por el contrario de reunir todo el cúmulo probatorio que arrojen las investigaciones, lo que se está es al inicio del mismo, donde la precalificación jurídica del delito viene dada precisamente por su carácter provisional o provisorio, como se dijo en párrafos anteriores, de allí el prefijo “pre” al término calificación, en virtud de que tal situación, puede variar en el devenir del proceso de investigación asignado al Ministerio Público, ya que es factible el surgimiento de nuevos indicios o elementos de prueba que pudieran hacer cambiar o agregar a la precalificación jurídica en un principio asumida por el Tribunal. Es así como, entendiéndose ésta fase procesal (audiencia de presentación) como incipiente, en ella sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes, y es así como la doctrina y la jurisprudencia patria hablan de probables elementos de convicción y no certeza en este tramo inicial de la investigación, pudiendo desvirtuar la posible vinculación del imputado con el delito atribuido, en posterior fase de juicio oral y público, siendo que tales elementos de convicción pueden convertirse, a su vez, en elementos de certeza, o en su defecto, un prueba de no certeza, para determinar la verdadera responsabilidad penal del encausado; tal y como lo expresa la Sala de Casación Penal en Sentencia Nº 701, Expediente Nº A08-219 de fecha 15/12/2008:

“…En la fase investigativa del proceso se recaban los elementos tendientes a confirmar o descartar la sospecha acerca de la comisión de un hecho punible y sus posibles culpables a fin de lograr en definitiva, que el Ministerio Público presente el correspondiente acto conclusivo que bien puede ser para promover el juico penal (acusación), solicitar su archivo o bien para clausurar la persecución penal (sobreseimiento)…”

Siendo esto así, se evidencia que al momento de emitir su opinión, el Juzgador actuó en acato del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y en cumplimiento de lo establecido en el artículo 173 del Código Orgánico Procesal Penal, al decretar la Medida Preventiva de Privación Judicial de Libertad, que ha recurrido la Defensa del acusado de autos, toda vez que de la revisión del contenido de la misma se desprende una correcta hilvanación de cada uno de los elementos de convicción, lo que surgiere como resultado la presunta incursión del ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, en el delito de Robo Agravado en grado de Coautoría, previsto y sancionado en el artículo 455, 458 y 83 del Código Penal Venezolano.

En tales términos, siendo que el formalizante en apelación objeta la procedencia de la Medida Privativa Judicial de Libertad impuesta a su patrocinado, es preciso determinar que sobre las Medidas de Coerción Personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme a la cual todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra pero esa misma norma contempla la excepción constituida por la medida de la privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurara las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

“…Artículo 44., La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1.
Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una resolución judicial, amenos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será Juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso…”.

Es por mandato Constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón todas las disposiciones que las restringen y limitan solo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación a la gravedad del delito, la circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Así pues, ésta Alzada estima como ajustada a Derecho la decisión del Tribunal de Primera Instancia, toda vez, que se encuentran dadas las condiciones exigidas por el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal para mantener al precitado ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, sujeto a un medida de privación judicial de libertad, apreciando que estamos en presencia de la presunta comisión de delitos que merecen la pena privativa de libertad, por tanto dicha medida es proporcional a la naturaleza jurídica del delito imputado; la acción para perseguir esos hechos no se encuentra prescrita; considerando igualmente el referido Juzgado de la Primera Instancia; en la ocasión del acto de Audiencia de Presentación de imputado, que existe una presunción razonable de peligro de fuga; ello en virtud de la magnitud de la pena que podría llegar a imponérsele, por la gravedad del delito y la magnitud del daño causado, la cual llegaría a su límite máximo por encima de los diez (10) años de prisión, teniendo en cuenta que se trata de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORÍA, aunado al riesgo de obstaculización de la investigación de encontrarse en libertad del encausado, así como la conducta predelictual de mismo, haciendo énfasis que del expediente se desprende, específicamente del folio (50) que el ciudadano se encuentra solicitado por el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, como quiera que faltan diligencias por practicar; todo lo cual permitió al Juzgador de la recurrida inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al mismo, en el cual, se establece la eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la libertad del procesado.

Secuencial a ello, en nada es vano contar el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia de fecha 12/07/2007 con la ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) Advierte esta Sala que el decreto den una medida de privación judicial de libertad tienen como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarlas (…) Debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen de la necesidad del mantenimiento de la Medida Judicial de Privación Preventiva de Libertad, sustituirla por otra menos gravosa o no acordar la sustitución de la medida (…). De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamenta el derecho que tiene el Estado de imponer Medidas Cautelares contra el imputado (…)”.

En razón de lo anterior y observándose que concurren los elementos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal tal y como lo dejó asentado el Juzgador artífice de la recurrida, en relación a un hecho ilícito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no está prescrita como lo son los delitos de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE COAUTORIA, así como los elementos de convicción cursantes en autos, tales como: “Acta de Aprehensión suscrita por los funcionarios actuantes, aunada la Entrevista de estos, donde corroboran las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión; Denuncia interpuesta por la ciudadana ALBARRAN ROSARIO, dueña del local comercial Charloth Restaurant, en la cual manifiesta que tres sujetos ingresaron a su comercio y después de pedir un pollo como alimento uno de los sujetos vestido con una franela blanca sacó un arma y apuntó a uno de los comensales despojándolo de su cadena y el que le acompañaba se llevó de la caja registradora todo el efectivo que ascendía a una suma de más de 2000 bolívares fuertes, que en la puerta principal se encontraba otro sujeto esperando, luego se fueron en un vehículo corsa de color plateado, aunado el resultado del Acto de Reconocimiento en Rueda de Individuos, donde la mencionada denunciante reconoció al ciudadano ANGEL ANTONIO YÉPEZ SALAZAR, como la persona que sacó el arma de fuego y apuntó a la persona que se encontraba en el local comercial, despojándolo de una cadena; Acta de Entrevista, en la cual la ciudadana GUTIERREZ NASLIN, quien se desempeña como mesonera en el Restaurant Charloth, narra cómo sucedieron los hechos, ya que presenció los mismos; Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, donde se deja constancia de la colecta un arma de fuego y un teléfono celular; por lo que podemos afirmar que existen fundados elementos de convicción que permiten estimar que en el presente caso se ha cometido un hecho punible, perseguible de oficio, cuya Acción Penal no se encuentra evidentemente prescrita”, se engendra de tal forma el 1º y 2º de los supuestos que conforman el artículo 250 en cuestión y por último el 3º supuesto, del riesgo notorio de Peligro de Fuga y Obstaculización del Proceso, que fundamento la recurrida, puesto que la pena que pudiera llegar a imponerse excede a los (10) años de prisión, es decir, que la decisión recurrida se encuentra suficientemente motivada y conforme a derecho; así entonces, llenos los extremos del artículo 250 para proceder al decreto de la medida de coerción personal en estudio, halló el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia de una Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ.

Aunado a ello, es imperioso resaltar, que la medida de coerción personal, a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado, aún cuando ciertamente la regla es el Juzgamiento el libertad, en el caso de marras dicha imposición del régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentran erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparencencia del sud judice a los actos que corresponde a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le atribuye a los efectos de procurar los efectos del mismo a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso.

Por todas las razones anteriormente expuestas, es menester para ésta Sala Única de la Corte de Apelaciones declarar de conformidad con los artículos 248, 250, 251, y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, el RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por el ABG. JOSÉ GREGORIO MELENDEZ DONATTI, Defensor Privado del ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 04 de Octubre de 2012, mediante la cual el Juez A Quo Decreta Medida Privativa Judicial Preventiva Judicial de Libertad, en contra del imputado de marras. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada. Y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Bolívar, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: SIN LUGAR, de conformidad con los artículos 248, 250, 251, y 252, del Código Orgánico Procesal Penal, el RECURSO DE APELACION DE AUTO, incoado por por el ABG. JOSÉ GREGORIO MELENDEZ DONATTI, Defensor Privado del ciudadano ENMANUEL DE JESÚS MARTÍNEZ MUÑOZ, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Penal Del Estado Bolívar, Sede Ciudad Bolívar, en fecha 04 de Octubre de 2012, mediante la cual el Juez A Quo Decreta Medida Privativa Judicial Preventiva Judicial de Libertad, en contra del imputado de marras. En consecuencia, se CONFIRMA la decisión objetada.

Diarícese, publíquese, regístrese, notifíquese.-

Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los Cuatro (04) días del mes de Diciembre del año Dos Mil Doce (2012).

Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

DR. ROBERTO DELGADO IDROGO
JUEZ PRESIDENTE DE LA CORTE DE APELACIONES

DR. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE
JUEZ SUPERIOR
PONENTE

DRA. GABRIELA QUIARÁGUA GONZALEZ
JUEZA SUPERIOR

LA SECRETARIA DE LA SALA
ABG. AGATHA RUIZ

RDI/GQG/MGRD/AR/MESP._
FP01-R-2012-000223