TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO
DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR EXTENSIÓN TERRITORIAL PUERTO ORDAZ

Puerto Ordaz, Diecinueve (19) de Diciembre del 2012
202º y 153º

ASUSNTO PRINCIPAL: FP11-L-2009-000006
ASUNTO: FP11-R-2012-000386

I
IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS

DEMANDANTES: Ciudadano JOSE RODRÍGUEZ, venezolano, mayor de edad y titular de la Cédula de Identidad Nº 4.943.189;
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: Ciudadanos EFREN RODRÍGUEZ, RAMÓN RONDÓN y MARLUIS RONDÓN, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 99.161, 59.932 y 99.460, respectivamente;
PARTE DEMANDADA: sociedad mercantil DISTRIBUIDORA MANOVA, C. A.;
APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Ciudadanos DARIO PLAZ y CAROLINA ORTÍZ, Abogados en ejercicio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 8.664 y 28.701 respectivamente;
CAUSA: COBRO DE INDEMNIZACIONES DERIVADAS DE ENFERMEDAD OCUPACIONAL.
MOTIVO: Apelación de la parte demandante y la parte demandada en contra de la decisión de fecha 30 de octubre de 2.012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.

II
ANTECEDENTES

Recibido el presente asunto por distribución de la U.R.D.D., el presente expediente original conformado por cuatro (04) piezas: la primera constante de (204) folios útiles, la segunda de (302) folios útiles, la tercera constante de (205) folios útiles y la cuarta de (52) folios útiles, en virtud del recurso de apelación ejercido por los abogados Darío Plaz Lugo y Efrén Rodríguez, plenamente identificados en autos, en su condición de apoderados judiciales de la parte demandada y demandante, respectivamente, en contra de la sentencia de fecha 30-10-2012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz, y providenciado en esta Alzada en fecha diecinueve (19) de noviembre de 2012, en consecuencia se dictó auto fijando la celebración de la Audiencia Oral y Pública de Apelación para el día Martes cuatro (04) de Diciembre de 2012, a las dos de la tarde (02:00 P.M.), conforme lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habiendo este Tribunal Superior Primero del Trabajo decidido en forma oral, y encontrándose dentro de la oportunidad legal correspondiente, conforme a lo dispuesto en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a reproducir la sentencia integra del dispositivo oral del fallo dictado en la presente causa, previa las siguientes consideraciones:

III
FUNDAMENTOS ESGRIMIDOS POR LAS PARTES RECURRENTES EN LA AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA DE APELACIÓN

En la audiencia oral y pública de apelación, la parte demandada recurrente basó su apelación en lo que de seguidas se resume:

Que el trabajador reclama una indemnización por una enfermedad degenerativa producto de los años de vida quizás de los trabajos que realizó durante muchos años;

Que este trabajador ingresa a la empresa a la edad de 50 años y deja de trabajar a los 57 años, y va a IPSASEL tres años después a planear su reclamación

Que el trabajador es un chofer de profesión desde el año 70 según el informe de IPSASEL y ha trabajado siempre como chofer;

Que cuando llega el informe de IPSASEL sobre la enfermedad por desgastes óseos por degeneración de partes invertebrales le hacen diagnósticos y establecen que el desgaste es laboral, sin detenerse en la relación de causalidad;

Que el actor viene trabajando como chofer desde el año 70; que esos años de trabajo alrededor de 40 o 35 años no los toman en cuenta a la hora del diagnostico y a la hora de la responsabilidad de la enfermedad.

Que según IPASEL esos siete (7) años trabajó para su representada representan la causa de esa enfermedad, pasando por alto los funcionarios de PSASEL tomar en cuenta la edad, la contextura del señor, siendo este un señor alto y obeso.

Que en el expediente se anexó (…) la parte demandante todo el expediente de un juicio anterior que por prestaciones sociales se le había hecho a mi representada y según el expediente ese trabajador era chofer y supervisor de ruta pero en esta causa se presume que es chofer y caletero. Y expresó además que: “Es por ello que el a quo debió en todo caso entrar a estudiar y analizar ciertas situaciones que se suscitaron allí, es por ello que consideramos que mi representada no tiene nada que ver con la enfermedad del ciudadano.”

La representación judicial de la parte demandante recurrente aduce su defensa, en la Audiencia Oral y Pública de Apelación de la siguiente manera:

De la defensa frente a las exposiciones de la demandada recurrente:

Que “la empresa jamás se preocupó por constituir un comité de seguridad social como lo indica la ley”;

Que el “otro hecho cierto es que al trabajador no se le hizo una evaluación medica al momento de su ingreso a la empresa, (…).”;

Que la “representación de la empresa se limitó a esbozar si se quiere argumentos que no están dadas para estas etapas del proceso, mas no indicó los supuestos que están en las actas procesales que están atacando la decisión que fue tomada en primera instancia, le solicito al tribunal que deseche la intervención en toda su extensión de la parte demandada que a su vez es apelante, en el sentido que se limitó a hechos que ya están argumentados en las actas procesales, pretendiendo en esta instancia argumentar hechos que no hizo en primera instancia.”.

De las delaciones de su apelación:

Que “son apelantes en cuanto a la decisión que fue emanada por el Juzgado de primera instancia, en cuanto a esto se trata de una discapacidad parcial permanente de la cual fue demostrada en juicio y de lo cual no existe ni impugnación ni tacha dentro de lo que fue el juicio de primera instancia y en consecuencia quedó determinada esta situación, sin embargo el sentenciador hizo una observación:
“…demostrada la discapacidad parcial y permanente que padece el actor debe reconocer la demandada la procedencia de este concepto ahora bien debido a la falta de determinación del grado de esta incapacidad el elemento no aportado por el demandante lo cual era su carga para poder aspirar una indemnización por encima de los limites mínimos contemplados en las normas ya referidas, por razones de equidad estima este sentenciador cuantificar con el limite inferior de la indemnización menos gravosa para la demandada”.”

Que “con respecto a este punto que es el motivo de nuestra apelación no estamos de acuerdo con que se haya condenado con el pago de un salario mínimo de un año al trabajador, por las siguientes razones:
El sentenciador acoge como criterio para decidir la protección de la parte demandan cuando no debe ser así ya que el espíritu propósito y razón es precisamente la protección del débil jurídico que es el trabajador buscando el beneficio del trabajador, si el juez consideró que debe haber una equidad debió tomar un término medio porque la norma establece que debe condenarse de 1 a 4 años, es lógico que en busca de la equidad el juez debió condenar en término medio, no en mínimo.”

IV
DE LAS PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO
A continuación se valorarán las pruebas que constan en el expediente a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados, conforme a las pretensiones de las presentes apelaciones.

Pruebas del demandante apelante.

En su escrito de promoción de pruebas, la actora promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Prueba Documentales marcadas con las letras A a la letra R, insertas a los folios 51 al 88 de la segunda pieza del expediente, la parte demandada manifestó impugnar los documentos que no sean emanados de Institutos Públicos; en cuanto a la certificación de origen de la enfermedad, manifestó que ejerció un recurso de nulidad en contra de ese documento y pide al Tribunal lo desestime; y la parte actora ratifica toda y cada una de las documentales contenidas en el expediente.

Al folio 51 de la segunda pieza del expediente, cursa constancia de trabajo emanada de la empresa demandada DISTRIBUIDORA MANOVA, C. A. y que en la audiencia de juicio la parte demandada manifestó de manera genérica los documentos que no sean emanados de institutos públicos. En este sentido, observa quien decide, que habiéndose impugnado de tal manera estas documentales sin especificar si se trataba en este caso de desconocimiento o tacha del documento; debe tenerse como no interpuesto medio de ataque alguno contra el mismo, pues –se insiste- no se indicó el medio procesal correspondiente –desconocimiento o tacha del documento-. Tratándose de una documental promovida por el actor como emanada de la demandada; y que en la oportunidad de la audiencia de juicio ésta no la desconoció o tachó; de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio. De este instrumento se evidencia que el actor se desempeñó para la empresa demandada como Chofer, desde el 15 de julio de 2000, devengando para el momento de la expedición de la constancia, 17 de octubre de 2005, Bs. 471,50. Así se establece.

Al folio 52 de la segunda pieza del expediente, cursa estado de cuenta de fideicomiso emanado del Banco Provincial y que en la audiencia de juicio la parte demandada manifestó de manera genérica los documentos que no sean emanados de institutos públicos. Tratándose de una documental promovida por el actor como emanada de un tercero que no es parte en este proceso; y que no ratificó a través de la prueba testimonial; de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece.

A los folios 53 al 56 de la segunda pieza del expediente, cursan constancias de atención médica expedidas por la Dra. María Larez, Médico Cirujano adscrita a la Emergencia del Centro Médico Dr. Renato Valera Aguirre; hoja de referencia/consulta de la unidad de Medicina Interna del Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni O.; hoja de referencia/consulta de la unidad de Fisiatría del Centro Regional de Rehabilitación Dr. Carlos Fragachán; y hoja de referencia/consulta de la unidad de Neurocirugía del Hospital Docente Asistencial Dr. Raúl Leoni O., todas adscritas al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales y que en la audiencia de juicio la parte demandada manifestó de manera genérica los documentos que no sean emanados de institutos públicos. Tratándose de una documental promovida por el actor como emanada de los institutos públicos antes mencionados, que no fueron impugnadas por la demandada; de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal les otorga valor probatorio. De estas documentales se desprende que el demandante fue atendido el 09 y 14 de febrero de 2006 por presentar lumbalgia, indicándosele reposo médico en ambas oportunidades. Así se establece.

Al folio 57 de la segunda pieza del expediente, cursa hoja de resonancia médica expedida por la Dra. Aura Cristina Morales, Médico Radiólogo y que en la audiencia de juicio la parte demandada manifestó de manera genérica los documentos que no sean emanados de institutos públicos. Tratándose de una documental promovida por el actor como emanada de un tercero que no es parte en este proceso; y que no ratificó a través de la prueba testimonial; de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece.

A los folios 58 y 59 de la segunda pieza, cursan hoja de indicaciones para pacientes citados a charla y entrenamiento de higiene postural (terapia ocupacional) y hoja de instrucciones a seguir al ingresar al departamento de fisioterapia; las cuales no se encuentran firmadas ni selladas por persona u organismo alguno, motivo por el cual este Juzgador no puede verificar su procedencia y en tal sentido no les otorga valor probatorio. Así se establece.

A los folios 60 al 74 de la segunda pieza, cursa copia certificada del expediente Nº BOL-11-IE-09-0612 proveniente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas. Como quiera que estas documentales no fueron impugnadas por la demandada y se corresponde con documentos públicos de los conocidos como “administrativos”; cuya eficacia no fue enervada en forma alguna por la parte contraria; este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De esta documental, específicamente del informe de investigación (folios 69 y 70, 2ª pieza) se desprende que el actor “…ocupó el cargo de chofer durante 07 años en la empresa DISTRIBUIDORA MANOVA, C. A. en el cual existen factores de riesgo para lesiones músculo esqueléticas. Las tareas o actividades realizadas por el ciudadano motivo de la actuación desempeñándose bajo el cargo de chofer implicaban: Movimientos de flexión y extensión de piernas y tronco, extensión de brazos sobre el nivel de los hombros, levantamiento de cargas de aproximadamente con una frecuencia diaria, de igual forma la actividad de conducir el camión implicaba adoptar posición de sedestación estática prolongada, para lo cual se ha observado que conducir prolongadamente vehículos de motor aumenta el riesgo de padecer dolor lumbar y ciática o hernia discal, ya que los conductores están expuestos a una vibración a cuerpo entero que ejerce efecto adverso sobre la nutrición del disco, la posición de sedestación prolongada aumenta el riesgo de padecer dolor lumbar, es por tal motivo, que desde el punto de vista de la Seguridad y Salud en el Trabajo es importante identificar las malas posturas y las sobre cargas físicas, como parte del análisis de seguridad y salud del trabajo en general”. Además, en la certificación contenida en el oficio Nº 0182 del mencionado organismo, suscrita por el Médico Especialista en Salud Ocupacional I, Dr. Ramiro J. Petit G.; se evidencia que: “…pudo constatarse el desempeño laboral durante 7 años aproximadamente en el cargo de CHOFER, donde en las tareas realizadas demandaban adoptar posición de sedestación estática prolongada, flexiones constante de tronco para manipulación de cargas, exposición a vibraciones prolongadas. Al ser evaluada en este Departamento médico se le asigna el Nº de Historia Ocupacional 2559, determinándose el diagnóstico de 1.- Lumbalgia Mecánica. 2.- Discopatía Degenerativa. Hernia Discal Lumbar L3-L4, L4-L5, L5-S1 sin Compresión Radicular. La patología descrita presentada por el trabajador constituye un estado patológico con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba laborando, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT… CERTIFICO que se trata de: 1.- LUMBALGIA MECÁNICA. 2.- DISCOPATÍA DEGENERATIVA. HERNIA DISCAL LUMBAR L3-L4, L4-L5 Y L5-S1 (COD. CIE10: M51.8) considerada como Enfermedad Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades con movimientos repetitivos de flexo-extensión del tronco, Movimientos de repetitividad del tronco, levantamiento y traslado de cargas de peso…” (Cursivas añadidas, negrillas de la cita). Así se establece.

A los folios 75 y 76 de la segunda pieza, cursan constancia de trabajo para el IVSS y Registro de Asegurado ante el IVSS. Como quiera que estas documentales no fueron impugnadas por la demandada y se corresponde con documentos públicos de los conocidos como “administrativos”; cuya eficacia no fue enervada en forma alguna por la parte contraria; este Tribunal les otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De estas documentales se desprende que el actor se encontraba inscrito en el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales durante el tiempo que duró la relación laboral. Así se establece.

A los folios 77, 78, 79 y 80 de la segunda pieza, cursan hojas de corte de cuenta individual presuntamente emanadas de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; las cuales no se encuentran firmadas ni selladas por persona u organismo alguno, motivo por el cual este Juzgador no puede verificar su procedencia y en tal sentido no les otorga valor probatorio. Así se establece.

A los folios 81 al 88 de la segunda pieza, cursan acuse de recibo pare el denunciante expedido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hoja de cita ante el INPSASEL, hoja de liquidación y cálculo de vacaciones y prestaciones sociales del actor; y hojas de referencia médica por patologías no relacionadas con los hechos alegados en la presente causa. Como quiera que una vez revisado el contenido de estas documentales, encontró quien suscribe que las mismas no contienen información que sea relevante para la solución de la controversia, este Tribunal en consecuencia no les otorga valor probatorio y las desecha del presente análisis. Así se decide.

2) Pruebas de Exhibición referidas a que la parte demandada exhiba la siguiente documental: 1) Los balances contables inherentes al pago de prestaciones sociales de sus trabajadores y 2) Listado o relación de los pagos efectuados por pago de indemnización por enfermedad profesional y pago por daños morales y lucro cesante a algún trabajador o ex trabajador de dicha empresa, el tribunal deja constancia que la parte demandada no consignó, ni exhibió dichas documentales.

Con relación a la exhibición de los documentos referidos a: 1) Los balances contables inherentes al pago de prestaciones sociales de sus trabajadores; y 2) Listado o relación de los pagos efectuados por pago de indemnización por enfermedad profesional y pago por daños morales y lucro cesante a algún trabajador o ex trabajador de dicha empresa, no exhibidos y supuestamente en poder de la empresa demandada, observa quien decide que la parte actora promovente no dio cumplimiento al extremo del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, relativo a (i) acompañar una copia del documento cuya exhibición se solicita, o (ii) en su defecto la afirmación de los datos acerca del contenido de ese documento. Así lo ha señalado la Sala de Casación Social señaló en sentencia N° 1245 de fecha 12 de junio de 2006 que, la parte que quiera servirse de un documento, que según su manifestación se halle en poder de su adversario, podrá pedir su exhibición, para lo cual debe cumplir los siguientes requisitos:

1) Acompañar una copia del documento o, en su defecto, la afirmación de los datos que conozca el solicitante acerca del contenido del documento y, en ambos casos;
2) Un medio de prueba que constituya, por lo menos presunción grave de que el instrumento se halla o se ha hallado en poder de su adversario.

En los dos supuestos, el promovente del medio probatorio, debe cumplir los requisitos señalados, en forma concurrente, sin los cuales la prueba no será admitida, por ilegal. Asimismo, se estableció en dicha oportunidad que para el caso de los documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, el legislador eximió, al solicitante de la prueba, de la presentación de un medio de prueba que constituya, por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador, pues, basta con la copia del documento o la afirmación de los datos que conozca el promovente acerca de su contenido, para que sea admitida la exhibición al interesado.

De manera que, promovida la exhibición de documentos, el Juez debe verificar si la prueba cumple los extremos legales señalados, pues sólo así, la prueba es admisible, de lo contrario, la falta de presentación del documento cuya exhibición se ordenó, no acarrea la consecuencia jurídica prevista en la norma, esto es, la de tener como exacto el texto del documento, como aparece de la copia que fue consignada, y en defecto de ésta, como ciertos los datos afirmados por el solicitante acerca del contenido del documento, y por demás, corresponde al Juez, en la sentencia definitiva, al momento de la valoración de la prueba, verificar, de nuevo, el cumplimiento de los requisitos previstos en la norma para su promoción. (Vid. Sentencia Nº 0501 del 22 de abril de 2008, Sala de Casación Social).

Lo anterior, es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, tal como sucede en la presente causa. Es de hacer notar que no obstante, apoyarse en ellas la actividad del demandante, omite en el caso sub examine, la necesaria referencia del contenido de los mismos, del cual pudiera extraerse la conexión lógica, entre la conclusión que el promovente pretende y las pruebas en que se apoya, por lo que respecto a la exhibición promovida, este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece.

3) Pruebas de Informes: dirigidas al JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSPRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS) e INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTADAL DE LOS TRABAJADORES BOLIVAR, AMAZONAS Y DELTA AMACURO (INPSASEL), el tribunal deja constancia que se recibieron sus resultas de los oficios Nº 5J/117/2012, 5J/121/2012, y 5J/119/2012, respectivamente los cuales cursan a los folios 04 al 58 de la tercera pieza del expediente, 158 al 161 y folios 180 al 300 de la segunda pieza del expediente, la parte demandada manifestó rechazar la respuesta del informe dirigida al JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSPRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ, por no tener nada que ver en esta audiencia de juicio.

A los folios 04 al 58 de la tercera pieza del expediente, consta respuesta dada por el JUZGADO NOVENO DE PRIMERA INSTANCIA DE SUSTANCIACION, MEDIACION Y EJECUCION DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSPRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVAR, EXTENSION TERRITORIAL PUERTO ORDAZ. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al informe. De este informe tiene establecido este sentenciador, que mediante demanda presentada el 29 de septiembre de 2008, al actor de este juicio demandó a la empresa DISTRIBUIDORA MANOVA, C. A. por el pago de diferencias correspondiente a sus prestaciones sociales. Que instruida la causa, en fase de mediación y durante la celebración de la prolongación de la audiencia preliminar, el 21 de abril de 2009, las partes llegaron a un acuerdo transaccional el cual fue debidamente homologado en esa oportunidad, en la cual se cancelaron al actor las sumas de dinero correspondientes al arreglo suscrito. Es importante poner de relieve, que al vuelto del folio 05 de la tercera pieza, en el capítulo tres de los hechos, el actor (también de este proceso) indicó que ejerció para la empresa DISTRIBUIDORA MANOVA, C. A. el cargo de Chofer y que posteriormente fue ascendido a Supervisor de Flota. Así se establece.

Al folio 158 de la segunda pieza del expediente, consta respuesta dada por el INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al informe. De este informe tiene establecido este sentenciador, que el actor de este juicio no disfruta del pago de prestaciones por incapacidad parcial; es decir, no tiene pensiones otorgadas en esa institución por la contingencia de invalidez o incapacidad parcial. Así se establece.

A los folios 180 al 300 de la segunda pieza del expediente, consta respuesta dada por el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTADAL DE LOS TRABAJADORES BOLIVAR, AMAZONAS Y DELTA AMACURO (INPSASEL). De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al informe. De este informe tiene establecido este sentenciador, específicamente del informe de investigación (folios 218 y 218, 2ª pieza) se desprende que el actor “…ocupó el cargo de chofer durante 07 años en la empresa DISTRIBUIDORA MANOVA, C. A. en el cual existen factores de riesgo para lesiones músculo esqueléticas. Las tareas o actividades realizadas por el ciudadano motivo de la actuación desempeñándose bajo el cargo de chofer implicaban: Movimientos de flexión y extensión de piernas y tronco, extensión de brazos sobre el nivel de los hombros, levantamiento de cargas de aproximadamente con una frecuencia diaria, de igual forma la actividad de conducir el camión implicaba adoptar posición de sedestación estática prolongada, para lo cual se ha observado que conducir prolongadamente vehículos de motor aumenta el riesgo de padecer dolor lumbar y ciática o hernia discal, ya que los conductores están expuestos a una vibración a cuerpo entero que ejerce efecto adverso sobre la nutrición del disco, la posición de sedestación prolongada aumenta el riesgo de padecer dolor lumbar, es por tal motivo, que desde el punto de vista de la Seguridad y Salud en el Trabajo es importante identificar las malas posturas y las sobre cargas físicas, como parte del análisis de seguridad y salud del trabajo en general”. Además, en la certificación contenida en el oficio Nº 0182 del mencionado organismo, suscrita por el Médico Especialista en Salud Ocupacional I, Dr. Ramiro J. Petit G. (folios 202 y 203, 2ª pieza); se evidencia que: “…pudo constatarse el desempeño laboral durante 7 años aproximadamente en el cargo de CHOFER, donde en las tareas realizadas demandaban adoptar posición de sedestación estática prolongada, flexiones constante de tronco para manipulación de cargas, exposición a vibraciones prolongadas. Al ser evaluada en este Departamento médico se le asigna el Nº de Historia Ocupacional 2559, determinándose el diagnóstico de 1.- Lumbalgia Mecánica. 2.- Discopatía Degenerativa. Hernia Discal Lumbar L3-L4, L4-L5, L5-S1 sin Compresión Radicular. La patología descrita presentada por el trabajador constituye un estado patológico con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba laborando, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT… CERTIFICO que se trata de: 1.- LUMBALGIA MECÁNICA. 2.- DISCOPATÍA DEGENERATIVA. HERNIA DISCAL LUMBAR L3-L4, L4-L5 Y L5-S1 (COD. CIE10: M51.8) considerada como Enfermedad Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades con movimientos repetitivos de flexo-extensión del tronco, Movimientos de repetitividad del tronco, levantamiento y traslado de cargas de peso…” (Cursivas añadidas, negrillas de la cita). Así se establece.

4) Prueba Testimonial, el Tribunal deja expresa constancia de la comparecencia de los ciudadanos EMILIO ANTONIO GONZALEZ y ANTONIO JOSE MOYANO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº 15.984.790 y 15.033.261, respectivamente, los cuales presentaron juramento ante el ciudadano Juez; e hicieron su respectiva declaración a las preguntas formulada por las partes. El tribunal deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos, JAVIER RIVAS, LUIS MARTINI, RAFAEL HERRERA y MARCOS HERRERA, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº 10.386.882, 6.311.880, 17.792.564 y 17.792.566, respectivamente, por lo cual se declara desierto el acto respecto de esos testigos.

En cuanto a la testimonial del ciudadano EMILIO ANTONIO GONZÁLEZ, observa este Tribunal que en el interrogatorio que le fuere formulado, éste expresó que conoce a la empresa MANOVA porque trabajó allí alrededor de cinco (5) años; que era obrero; que conoce al ciudadano JOSÉ RODRÍGUEZ, del trabajo; quien despachaba junto con él los santo tomé; y que además de chofer era caletero, es decir, cargar el camión y descargarlo más adelante, cargar un saco, una cesta; que esas labores las ordenaba la señora Dulce Ovalles (dueña de la empresa) y cuando no estaba ella, lo hacía el hijo José; que nunca durante su trabajo en la empresa no le fueron suministrados equipos de seguridad para el trabajo (fajas, guantes); que durante las jornadas de trabajo notó anormalidades de salud en el ciudadano JOSÉ RODRÍGUEZ como dolores en la espalda, molestia en la columna y que estaba cansado; que descargaban papas, cebollas, tomates, pimentón; en sacos o cestas (lo más pequeño), los sacos de 70 kg y las cestas de 35 a 40 kg y que fue despedido de la empresa, habiéndole cancelado ésta sus prestaciones sociales. En las repreguntas manifestó que dejó de trabajar en la empresa por reducción de personal; que trabajó en los cinco (5) años, tres (3) allí y el resto en una sucursal: Distribuidora El Soberano, en San Félix, pero cobraba por aquí; que el señor RODRÍGUEZ era el chofer y lo mandaban con él; que había momentos en que el señor RODRÍGUEZ tenía que viajar solo; que conoce al otro testigo, quien era caletero también. Una vez revisada la deposición de este testigo, encuentra quien suscribe que el mismo no entró en contradicciones; fue conteste y fluido en sus respuestas, mereciéndole confianza sobre lo declarado y por tal motivo se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 11, 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. De esta testimonial tiene evidenciado este Tribunal las condiciones en que desempeñó el actor sus labores para con la demandada de autos, en el cargo de chofer. Así se establece.

En cuanto a la testimonial del ciudadano ANTONIO JOSE MOYANO, observa este Tribunal que en el interrogatorio que le fuere formulado, éste expresó que trabajó en la sucursal que tiene que ver con MANOVA, que queda en Unare, en la misma empresa MANOVA; que tanto ésta como la empresa El Soberano distribuyen alimentos, que son los mismos dueños; que la propietaria es la señora Dulce; que conoce al ciudadano JOSÉ RODRÍGUEZ, de allí de la sucursal; que llevaba alimentos como papa, que el señor RODRÍGUEZ cargaba ese material y él se lo recibía en su condición de obrero-utility; que el señor RODRÍGUEZ en ningún momento utilizó faja, chaleco o botas; que esos viajes los realizaba al menos dos veces a la semana; que el demandante le expresaba en algunas ocasiones que no aguantaba la columna. En las repreguntas manifestó que trabajó para la DISTRIBUIDORA MANOVA, como tres (3) meses; que el señor RODRÍGUEZ tenía tiempo también trabajando allí; que el otro testigo EMILIO GONZÁLEZ trabajaba en la sucursal MANOVA como ayudante en los caleteros. Una vez revisada la deposición de este testigo, encuentra quien suscribe que el mismo no entró en contradicciones; fue conteste y fluido en sus respuestas, mereciéndole confianza sobre lo declarado y por tal motivo se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10, 11, 98 y 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. De esta testimonial tiene evidenciado este Tribunal las condiciones en que desempeñó el actor sus labores para con la demandada de autos, en el cargo de chofer. Así se establece.

Pruebas de la parte demandada apelante.

En su escrito de promoción de pruebas, la demandada promovió un conjunto de medios, de los cuales, en la oportunidad de celebrarse la audiencia de juicio, se evacuaron los siguientes:

1) Pruebas Documentales marcada con la letras C-1 a la C-4 y letra D, inserta al folio 93 al 104 y folio 115 de la segunda pieza del expediente, la parte actora no manifestó observación alguna a este medio de prueba.

A los folios 93 al 98 de la segunda pieza, rielan hojas de rectificación ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, suscrita por la empresa demandada. Como quiera que una vez revisado el contenido de estas documentales, encontró quien suscribe que las mismas no contienen información que sea relevante para la solución de la controversia, este Tribunal en consecuencia no les otorga valor probatorio y las desecha del presente análisis. Así se decide.

A los folios 99 y 100 se la segunda pieza, riela original de contrato individual de trabajo, suscrito entre la parte actora y la demandada. Como quiera que durante la celebración de la audiencia de juicio la parte actora no desconoció esta documental, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en los artículos 10 y 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la cual se desprende que el actor ciudadano JOSÉ RODRÍGUEZ fue contratado por la empresa demandada para ocupar el cargo de Chofer en sus instalaciones en fecha 24 de febrero de 2000 y así se establece.

Al folio 101 de la segunda pieza del expediente, cursa hoja correspondiente a “Normas básicas para los choferes de Distribuidora Manova”. Como quiera que esta documental fuera promovida por la demandada como emanada de ella, sin embargo, la misma no está suscrita por el actor, es lo que la doctrina ha calificado como principio de alteridad de la prueba, según el cual nadie puede procurarse una prueba a su favor sin la intervención de una persona ajena, distinta a quien pretende aprovecharse del medio, lo que implica excluir del análisis probatorio las pruebas emitidas unilateralmente por la parte promovente, principio este que debe aplicar el juzgador aun cuando no medie impugnación de la parte no promovente (Vid. Sentencia N° 313 del 31 de marzo de 2011, Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, caso: Dani Rafael Valor, contra la sociedad mercantil Siderúrgica del Orinoco, C. A. (SIDOR)). En consecuencia, este Tribunal no le otorga valor probatorio. Así se establece.

A los folios 102 al 104 de la segunda pieza, cursa acuse de recibo de demanda de nulidad propuesta contra la certificación del origen de la enfermedad del actor por el INPSASEL, ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar. Como quiera que ha sido conteste la jurisprudencia en sostener, que mientras no exista una decisión definitiva o preventiva que anule o suspenda los efectos de la providencia administrativa cuya nulidad se demanda; el acto administrativo surte plena eficacia. En consecuencia, este Tribunal no le otorga valor probatorio a esta documental; toda vez que de la misma no puede extraerse que el acto administrativo recurrido haya perdido sus efectos producto de ese proceso. Así se establece.

A los folios 105 al 114 de la segunda pieza, cursa cuadro de póliza proveniente de la empresa SEGUROS BANESCO. Como quiera que se trata de una documental emanada de un tercero, quien no la ratificó en la audiencia de juicio como emanada de ella, este Tribunal no le otorga valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

Al folio 115 de la segunda pieza, cursa hoja de corte de cuenta individual presuntamente emanada de la Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; la cual no se encuentra firmada ni sellada por persona u organismo alguno, motivo por el cual este Juzgador no puede verificar su procedencia y en tal sentido no le otorga valor probatorio. Así se establece.

2) Pruebas de Informes: dirigidas a la PRESIDENCIA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), DIRECTOR DEL HOSPITAL RAUL LEONI (GUAIPARO) DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, CAJA REGIONAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), DIRECTOR DEL CENTRO MEDICO RENATO VALERA AGUIRRE, ASEGURADORA BANESCO, DIRECTOR DEL HOSPITAL UYAPAR, DIRECTOR DEL CENTRO DE REHABILITACION CARLOS FRAGACHAN y Firma Mercantil PANIFICADORA FREDDY PAN, C. A., el tribunal deja constancia que se recibieron sus resultas de los oficios Nº 5J/120/2012, 5J/182/2012, 5J/308/2012, 5J/122/2012, 5J/373/2012, 5J/124/2012, 5J/309/2012 y 5J/126/2012, respectivamente, los cuales cursan a los folios 199 de la tercera pieza del expediente, folios 125 de la tercera pieza del expediente, folio 175 de la segunda pieza del expediente, folio 146 de la tercera pieza del expediente, folio 155 de la segunda pieza del expediente, folio 112 y 113 y 68 de la tercera pieza del expediente, la parte actora manifestó desconocer la respuesta de la prueba de informe dirigida a la ASEGURADORA BANESCO, ya que no tiene inherencia en este Juicio, la parte demandada insiste en hacer valor su valor probatorio, en cuanto el informe dirigido a la DIRECTOR DEL HOSPITAL RAUL LEONI (GUAIPARO) DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en vista de que no hubo insistencia por la parte demandada en hacer valer la misma, este Tribunal estima que el mismo renunció de manera tácita a la misma.

Al folio 199 de la tercera pieza del expediente, consta respuesta dada por la PRESIDENCIA DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al informe. De este informe tiene establecido este sentenciador, que el actor de este juicio se encuentra registrado como asegurado en la empresa DISTRIBUIDORA MANOVA, C. A. y ésta a su vez se encuentra inscrita bajo el Nº Patronal B2-61-2229-0 con estatus cesante; siendo su primera fecha de afiliación 23/08/1971 y con fecha de ingreso 05/11/2003 y con fecha de egreso 03/09/2007. Que el actor a la fecha acumula 1438 semanas cotizadas, las cuales quedan sujetas a la presentación de documentos probatorios. Así se establece.

Al folio 125 de la tercera pieza del expediente, consta respuesta dada por el DIRECTOR DEL HOSPITAL RAUL LEONI (GUAIPARO) DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al informe. De este informe tiene establecido este sentenciador, que el actor de este juicio tiene historia clínica en ese organismo bajo el Nº 05-93-42, con dos consultas registradas en los años 2008 y 2010, uno en cada año sin control posterior ni reposo médico. Así se establece.

Al folio 158 de la segunda pieza del expediente, consta respuesta dada por la CAJA REGIONAL DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS). De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al informe. De este informe tiene establecido este sentenciador, que el actor de este juicio no disfruta del pago de prestaciones por incapacidad parcial; es decir, no tiene pensiones otorgadas en esa institución por la contingencia de invalidez o incapacidad parcial. Así se establece.

Al folio 175 de la segunda pieza del expediente, consta respuesta dada por el DIRECTOR DEL CENTRO MEDICO RENATO VALERA AGUIRRE. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al informe. De este informe tiene establecido este sentenciador, que el actor de este juicio fue atendido en ese Centro Asistencial el día 14/02/2006 por presentar dolor lumbar y el 07/03/2006 fue atendido nuevamente por lumbalgia hiperlodosis lumbar y sacra. Así se establece.

Al folio 146 de la tercera pieza del expediente, consta respuesta dada por la empresa ASEGURADORA BANESCO. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al informe. De este informe tiene establecido este sentenciador, que dicha aseguradora ratificó el contenido de la póliza de seguros de transporte terrestre Nº 80-58-3024 Anexo 1, suscrita por la empresa DISTRIBUIDORA MANOVA, C. A. según la cual establece que”…forman parte integrante de la póliza: (…) los traslados deberán realizarse con chofer y ayudante…”. Así se establece.

A los folios 112 y 113 de la tercera pieza del expediente, consta respuesta dada por el DIRECTOR DEL CENTRO DE REHABILITACION CARLOS FRAGACHAN. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al informe. De este informe tiene establecido este sentenciador, que el demandante de este juicio con Nº de historia 07-37-22, fue referido del servicio de Medicina Ocupacional de INPSASEL el día 18/06/2008 a ese Centro por presentar lumbalgia. Que es ingresado con diagnóstico de cervicolumbalgia específicamente el día 17/07/2008 con la Dra. Glery Goatache, médico fisiatra que lo evalúa y le indica 15 sesiones de rehabilitación tanto para el Servicio de Fisioterapia, como de Terapia Ocupacional. Que para el 30/07/2008 tenía fecha de reingreso al Servicio de Terapia Ocupacional hasta el 01/08/2008, sin embargo, no asistió. Que el día 06/08/2008 ingresa al Servicio de Fisioterapia y de nuevo a Terapia Ocupacional hasta el 26/08/2008, cumpliendo con sus sesiones de tratamiento manifestando mejoría. Que el 28/08/2008 es reevaluado por su médico tratante quien indica tratamiento ambulatorio y de alta por su consulta, generando informe. Así se establece.

En cuanto el informe dirigido al DIRECTOR DEL HOSPITAL RAUL LEONI (GUAIPARO) DEL INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES, en vista de que no hubo insistencia por la parte demandada en hacer evacuar la misma, este Tribunal estima que el mismo renunció de manera tácita a dicho medio, por tanto no hay materia alguna sobre la cual pronunciarse. Así se establece.

Al folio 68 de la tercera pieza del expediente, consta respuesta dada por la empresa PANIFICADORA FREDDY PAN, C. A.. De conformidad con lo dispuesto en los artículos 10 y 81 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal le otorga valor probatorio al informe. De este informe tiene establecido este sentenciador, que el demandante de este juicio no prestó servicios para esa empresa; no cumpliendo horario, pudiendo evidenciar ello de las nóminas llevadas por el Departamento de Administración de esa empresa. Así se establece.

3) Prueba Testimonial, el Tribunal deja constancia de la incomparecencia de los ciudadanos ELVIS LAUDO, JOSE OVALLES, JOSE SALAZAR y ANECDO BOLIVAR, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cedulas de identidad Nº 12.126.920, 9.952.371, 11.448.864 y 5.553.253, respectivamente, por lo cual se declara desierto el acto respecto de esos testigos.

Como quiera que los prenombrados testigos no se presentaron para su evacuación en la celebración de la audiencia de juicio, este Tribunal no tiene mérito alguno que valorar con relación a este medio. Así se establece.

Concluida la valoración de las pruebas cursantes en autos, este juzgador desciende a las actas procesales a efectos de la determinación de la procedencia o no en derecho, de las pretensiones planteadas por las partes recurrentes, a saber:

V
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Una vez analizadas como fueron las pruebas, este Sentenciador colige que el thema decidendum en el caso sub examine está circunscrito a determinar, la procedencia o no en derecho, de una indemnización superior al límite mínimo de acuerdo al contenido del artículo 130.5 de la LOPCYMAT, concretamente a la equivalente al término medio de los salarios ubicados en la banda de 1 a 4 años.

Así las cosas, de la Revisión detallada de las actas procesales que conforman el presente expediente, especialmente la Sentencia recurrida de fecha 30 de octubre de 2012, y la reproducción audiovisual de la Audiencia de Apelación, esta Alzada procede a resolver las denuncias realizadas por la parte demandada recurrente y la parte demandante recurrente, en los siguientes términos y orden siguientes:

De la apelación de la demandada recurrente.

Al respecto debe destacar este jurisdicente que, conforme fue planteada la apelación de la demandada recurrente, resulta forzoso concluir que, la misma estuvo circunscrita a situaciones propias del debate en primera instancia, recurrió a hechos relativos a la demanda del actor y al criterio sostenido por el IPSASEL, expresando finalmente que: “Es por ello que el a quo debió en todo caso entrar a estudiar y analizar ciertas situaciones que se suscitaron allí, es por ello que consideramos que mi representada no tiene nada que ver con la enfermedad del ciudadano.”. Con relación a ello, se pregunta esta Alzada, ¿Cuáles son esas ciertas situaciones que ha debido el juez entrar a estudiar y analizar?, las cuales han debido ser debidamente determinadas ante el Tribunal de manera concreta, pues, no puede el Juez en casos como el de autos activar el principio Iura Novit Curia, ya que incurría en suplir defensas de la demandada, dado que, como se desprende de sus planteamientos nada denunció contra la sentencia recurrida, por lo tanto con arreglo al criterio jurisprudencial patrio respecto al principio iura novit curia, a juicio de quien decide, no se concreta exigencia de derecho alguno en la exposición de la demandada recurrente, tampoco un derecho erróneamente alegado, que pudiera esta Alzada intuir como infracción d ela sentencia recurrida, aplicando el mencionado principio.
En otras palabras, hay que indicar que tales planteamientos además de ser genéricos, no sostienen reclamación alguna sobre situaciones fácticas en que pudo haber incurrido el A-quo, es decir, en nada se atacó la sentencia definitiva recurrida, esto es, que tal apelación carece de delación alguna que obligue a esta superioridad a desplegar su actividad jurisdiccional a fin de resolver tal apelación. Así se establece.-

De la apelación de la parte demandante recurrente.

A saber, la representación judicial de la recurrente demandante fundamenta su apelación en el hecho concreto de no estar de acuerdo con que el A-quo haya condenado a la demandada con el pago del salario mínimo de un año a favor de trabajador, cuando ha debido en busca de la equidad condenar en término medio, respecto a la banda de 1 a 4 años de salarios que estipula, entiende éste sentenciador, conforme al numeral 5 del artículo 130 de la LOPCYMAT.
Así las cosas, para descender a la resolución del tema decidendum a la luz de la presente delación, considera menester quien decide traer a colación el contenido de la sentencia recurrida en cuanto al reclamo planteado, en ese sentido tenemos que:

De la sentencia recurrida:
“En el caso sub examine, se constató de la Certificación sustanciada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que la patología presentada por el actor –Lumbalgia Mecánica, Discopatía Degenerativa, Hernia Discal Lumbar L3-L4, L4-L5, L5-S1 sin Compresión Radicular- constituye un estado patológico con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba laborando, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT, determinó que el ciudadano JOSÉ RODRÍGUEZ, presenta: 1.- LUMBALGIA MECÁNICA. 2.- DISCOPATÍA DEGENERATIVA. HERNIA DISCAL LUMBAR L3-L4, L4-L5 Y L5-S1 (COD. CIE10: M51.8) considerada como enfermedad agravada con ocasión del trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades con movimientos repetitivos de flexo-extensión del tronco, Movimientos de repetitividad del tronco, levantamiento y traslado de cargas de peso.

Así, este Tribunal determina que quedó demostrado el origen ocupacional del padecimiento sufrido por el actor, lo que lleva a concluir que efectivamente la enfermedad sufrida por el ciudadano JOSÉ RODRÍGUEZ se trata de una enfermedad ocupacional.

A tal efecto, se procede a determinar la procedencia de todas y cada una de las indemnizaciones reclamadas por el actor en su escrito libelar, en los siguientes términos:

a) Responsabilidad subjetiva:

Reclama el actor una indemnización de conformidad con el numeral 2 de la Ley Orgánica de prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo (LOPCYMAT) equivalente a 14 años de salario contados por días continuos, que elevaron su pretensión a la cantidad de Bs. 274.423,52.

En este sentido, considera relevante quien decide, citar un extracto de la sentencia pronunciada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, expediente Nº AA60-S-2008-001010, de fecha 04 de agosto de 2009, con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Franceschi Gutiérrez, en la cual se estableció:

“(…) [el] principio iura novit curia (del Derecho conoce el Tribunal) (…) se utiliza para expresar el principio según el cual los jueces pueden aplicar en sus fallos las disposiciones legales y principios de derecho que, aún no habiendo sido invocados por las partes, rigen el conflicto materia de decisión (COUTURE, Eduardo J. Vocabulario Jurídico. Buenos Aires. Ed. Depalma. 1976. p. 366).

De acuerdo con el principio referido se sigue:

…Omissis…

Esta consideración se hace, toda vez que el actor no especificó el artículo correspondiente al argüido que refirió en su pretensión, señala quien suscribe que el artículo 130 ejusdem prevé que las indemnizaciones allí contenidas corresponden a los trabajadores en caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora. Es lo que la doctrina ha denominado la responsabilidad subjetiva del patrono; en consecuencia, debe reconducirse la pretensión del actor por el principio del iura novit curia ya referido y estimarse que su fundamentación lo es con base al mencionado artículo 130 ejusdem. Así se establece.

Se evidencia de la certificación del carácter ocupacional de la enfermedad que cursa a los folios 73 y 74 de la segunda pieza, que la enfermedad padecida por el actor le ocasionó una discapacidad parcial y permanente, lo cual no se corresponde –tampoco- con el supuesto previsto en la norma invocada por el demandante, pues el numeral 2 del artículo 130 de la citada ley contempla la indemnización que corresponde en los casos de discapacidad absoluta y permanente.

En consecuencia, debe advertirse preliminarmente que según el supuesto de hecho planteado, la norma aplicable serían los numerales 4 o 5 del referido artículo, que sí se refieren a la discapacidad parcial y permanente para desempeñar el oficio habitual.

En torno a este particular se observa que en el caso de marras, según se desprende del informe de investigación de origen de enfermedad emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), que cursa inserto a los folios 60 al 74 de la 2ª pieza del expediente, la enfermedad que padece el actor no sólo es de origen ocupacional, sino que se pudo observar en dicha investigación el incumplimiento por parte de la demandada de algunas de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, pues el actor estuvo sometido a actividades bajo el cargo de chofer que implicaban: movimientos de flexión y extensión de piernas y tronco, extensión de brazos sobre el nivel de los hombros, levantamiento de cargas de aproximadamente con una frecuencia diaria, de igual forma la actividad de conducir el camión implicaba adoptar posición de sedestación estática prolongada, para lo cual se ha observado que conducir prolongadamente vehículos de motor aumenta el riesgo de padecer dolor lumbar y ciática o hernia discal, ya que los conductores están expuestos a una vibración a cuerpo entero que ejerce efecto adverso sobre la nutrición del disco, la posición de sedestación prolongada aumenta el riesgo de padecer dolor lumbar, es por tal motivo –explica el informe- que desde el punto de vista de la Seguridad y Salud en el Trabajo es importante identificar las malas posturas y las sobre cargas físicas, como parte del análisis de seguridad y salud del trabajo en general.

Se observó además al folio 63, 2ª pieza, en el punto 1.- del informe referido a la descripción de cargos, que la demandada posee una descripción de cargo de chofer, el cual refleja el propósito general, las funciones, características específicas del cargo, requisitos personales del cargo y las condiciones de trabajo, pero en la documentación no se evidencia la firma de los trabajadores que poseen este cargo.

Amén de lo expresado, en el punto 3.- del informe (folio 64, 2ª pieza), señala el informe que la empresa demandada DISTRIBUIDORA MANOVA, C. A. no realizó la notificación de los riesgos al trabajador; que no obstante haber comprobado la existencia de un documento nombrado Análisis de Riesgos Administrativos, los cuales detallaban los riesgos mecánicos, riesgos físicos, riesgos químicos, riesgos biológicos, riesgos disergonómicos; se conoció que este material era tomado por la empresa para realizar la notificación de riesgos a los trabajadores; no obstante, en dicho formato se constató que no se encuentra elaborado de acuerdo a los riesgos específicos de cada área de trabajo y que además no se encuentra reflejada la firma del trabajador como constancia de ser notificado de ello.

También, en el punto 6.- del informe (folio 65, 2ª pieza), señala el informe que la empresa demandada DISTRIBUIDORA MANOVA, C. A. no posee exámenes médicos (pre-empleo, periódicos, post-vacacional y post-empleo) del trabajador.

…Omissis…

Estos elementos probatorios destacados y valorados supra involucran la culpa del patrono en la enfermedad del trabajador, siendo carga cumplida por el demandante, demostrando con ellos la responsabilidad en la materialización del daño, es decir, la culpa del patrono, razón por la cual se declara procedente la alegada responsabilidad subjetiva del patrono. Así se decide.

Declarada la procedencia del concepto relativo a la responsabilidad subjetiva del patrono, siendo deber de este sentenciador cuantificarlo; sin embargo evidencia que el demandante no determinó la norma que invocaba sobre este concepto, lo que, con base al principio del iura novit curia; llevó a este Juzgador a advertir preliminarmente que según el supuesto de hecho planteado, la norma aplicable serían los numerales 4 o 5 del referido artículo 130 de la LOPCYMAT, que sí se refieren a la discapacidad parcial y permanente para desempeñar el oficio habitual.

En este sentido, el numeral 4 del artículo 130 plantea una indemnización de 2 a 5 años de salario, contados por días continuos cuando la discapacidad parcial y permanente sea mayor del 25% de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual; mientras que el numeral 5 del mismo artículo plantea una indemnización de 1 a 4 años de salario, contados por días continuos cuando la discapacidad parcial y permanente sea de hasta el 25% de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual.

Como quiera que el actor redactó escuetamente su libelo y no determinó siquiera la norma aplicable; se evidencia que tampoco especificó el grado de incapacidad parcial permanente que padece, mucho menos trajo elementos probatorios a los autos que pudieran evidenciarlo.

No obstante ello, quedó demostrado el origen ocupacional del padecimiento sufrido por el actor y de la Certificación sustanciada por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), de determinó que la patología presentada por el actor –Lumbalgia Mecánica, Discopatía Degenerativa, Hernia Discal Lumbar L3-L4, L4-L5, L5-S1 sin Compresión Radicular- que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades con movimientos repetitivos de flexo-extensión del tronco, Movimientos de repetitividad del tronco, levantamiento y traslado de cargas de peso.

Demostrada la discapacidad parcial y permanente que padece el actor, debe reconocer la demandada la procedencia de este concepto. Ahora bien, debido a la falta de determinación del grado de esa discapacidad, elemento no aportado por el demandante; lo cual era su carga para poder aspirar una indemnización por encima de los límites mínimos contemplados en las normas ya referidas; por razones de equidad estima este sentenciador cuantificar con el límite inferior de la indemnización menos gravosa para la demandada, esta es, la contenida en el artículo 130.5 de la LOPCYMAT; es decir, con el salario de un (1) año, contados por días continuos.

No puede aspirar el demandante que se le conceda por encima del límite inferior el monto de esta indemnización, toda vez que al no existir determinación del grado de su discapacidad, este sentenciador no cuenta con las bases para poder incrementar este concepto; ya que de hacerlo, se constituiría en una arbitrariedad que operaría contra la demandada; quien, debiendo recocer que es responsable del hecho ilícito y por ende de la responsabilidad subjetiva, al menos, debe admitir que se le condene con lo mínimo que contempla la norma.

En consecuencia, como quiera que quedó establecido que el actor devengaba un salario mensual de Bs. 1.400,12 y por ende tenía un salario diario es de Bs. 46,67, (vuelto del folio 11 de su libelo, 1ª pieza), lo cual no fue desvirtuado por la demandada, ni tampoco demostró que éste tuviere otro salario; al multiplicar este salario diario por 365 días (que es igual a 1 año) que es el mínimo dispuesto en el artículo 130.5 Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo que reclama el actor (Bs. 46,67 X 365) ello arroja como resultado la cantidad de Bs. 17.034,79 y es este el monto que deberá cancelar la empresa demandada DISTRIBUIDORA MANOVA, C. A. por este concepto y así, se decide.” (Negrillas añadidas).

Ahora bien, de la revisión exhaustiva a las actas procesales encuentra esta superioridad que, la parte actora promovió documentales en copias certificadas del expediente Nº BOL-11-IE-09-0612 proveniente del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales – Dirección Estadal de Salud de los Trabajadores Bolívar y Amazonas, copias certificadas ésta que se corresponden con documentos públicos de los conocidos como “administrativos”; cuya eficacia no fue enervada en forma alguna por la parte contraria, quedando con pleno valor probatorio según se desprende del ACTA DE AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA DE JUICIO de fecha 15 de octubre de 2012, cursante a los folios 02 al 05 de la Cuarta Pieza del Expediente (En lo adelante CPE), adminiculada con el examen y valoración dada a las misma por el A-quo en el fallo recurrido.
Igualmente constata quien decide que, dentro de dichas copias certificadas se ubica la instrumental intitulada informe de investigación (folios 69 y 70 de la Segunda Pieza del Expediente, en lo adelante SPE), de cuyo contenido se lee, lo siguiente:

“…ocupó el cargo de chofer durante 07 años en la empresa DISTRIBUIDORA MANOVA, C. A. en el cual existen factores de riesgo para lesiones músculo esqueléticas. Las tareas o actividades realizadas por el ciudadano motivo de la actuación desempeñándose bajo el cargo de chofer implicaban: Movimientos de flexión y extensión de piernas y tronco, extensión de brazos sobre el nivel de los hombros, levantamiento de cargas de aproximadamente con una frecuencia diaria, de igual forma la actividad de conducir el camión implicaba adoptar posición de sedestación estática prolongada, para lo cual se ha observado que conducir prolongadamente vehículos de motor aumenta el riesgo de padecer dolor lumbar y ciática o hernia discal, ya que los conductores están expuestos a una vibración a cuerpo entero que ejerce efecto adverso sobre la nutrición del disco, la posición de sedestación prolongada aumenta el riesgo de padecer dolor lumbar, es por tal motivo, que desde el punto de vista de la Seguridad y Salud en el Trabajo es importante identificar las malas posturas y las sobre cargas físicas, como parte del análisis de seguridad y salud del trabajo en general”.

Consta además la CERTIFICACIÓN contenida en el oficio Nº 0182 del mencionado organismo, suscrita por el Médico Especialista en Salud Ocupacional I, Dr. Ramiro J. Petit G.; se evidencia que:

“…pudo constatarse el desempeño laboral durante 7 años aproximadamente en el cargo de CHOFER, donde en las tareas realizadas demandaban adoptar posición de sedestación estática prolongada, flexiones constante de tronco para manipulación de cargas, exposición a vibraciones prolongadas. Al ser evaluada en este Departamento médico se le asigna el Nº de Historia Ocupacional 2559, determinándose el diagnóstico de 1.- Lumbalgia Mecánica. 2.- Discopatía Degenerativa. Hernia Discal Lumbar L3-L4, L4-L5, L5-S1 sin Compresión Radicular. La patología descrita presentada por el trabajador constituye un estado patológico con ocasión del trabajo en el que el trabajador se encontraba laborando, imputable básicamente a condiciones disergonómicas, tal y como lo establece el artículo 70 de la LOPCYMAT… CERTIFICO que se trata de: 1.- LUMBALGIA MECÁNICA. 2.- DISCOPATÍA DEGENERATIVA. HERNIA DISCAL LUMBAR L3-L4, L4-L5 Y L5-S1 (COD. CIE10: M51.8) considerada como Enfermedad Agravada con ocasión del Trabajo, que le ocasiona al trabajador una DISCAPACIDAD PARCIAL PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con limitaciones para actividades con movimientos repetitivos de flexo-extensión del tronco, Movimientos de repetitividad del tronco, levantamiento y traslado de cargas de peso…”

De tal forma, considera esta Alzada que tales instrumentales representan las pruebas fundamentales de determinación de la responsabilidad objetiva, ciertamente, y así fue acertadamente concebida por el A-quo, no obstante ello, si bien la norma contenida en el artículo 130.5 de la LOPCYMAT establece una indemnización de 1 a 4 años de salario, contados por días continuos cuando la discapacidad parcial y permanente sea de hasta el 25% de su capacidad física o intelectual para la profesión u oficio habitual, no es menos cierto que, ello no es suficiente para que el sentenciador pueda desplegar su actividad jurisdiccional en función de determinar el quantum a establecer como indemnización conforme al contenido del ordinal 5 del artículo 130 ya señalado, pues, se requiere necesariamente que conste en autos la determinación específica del grado de discapacidad sufrida, lo cual se encuentra conforme a la Ley del Seguro Social bajo la competencia del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (I.V.S.S.). Ello resulta elemental para que el juez active su discernimiento valorativo a fin de alcanzar correcta apreciación y ponderación respecto al hecho fáctico sufrido, el grado de la lesión, y los supuestos indemnizatorios contenidos en la norma, con lo cual, a juicio de quien decide, sería posible perfeccionar una ajustada indemnización coherente con el daño sufrido. Sin embargo, quedó evidenciado, como lo adujo el A-quo, que no riela en autos tal determinación del porcentaje de discapacidad parcial permanente para el trabajo habitual sufrida por el actor, además, como objetivamente lo señaló la recurrida, ello era carga del actor y al no cumplir con la misma, mal podría el juez, establecer una indemnización superior al límite mínimo establecido por el señalado ordinal 5 del artículo 130 de la LOPCYMAT.

A juicio de este Jurisdicente, las partes tienen dentro de la litis una responsabilidad procesal intrínsecamente inherente al poder que la Constitución y la Ley les reconoce en el marco de principios fundamentales que rigen la actividad jurídica procesal, y, ese poder, precisamente es aquel de hacer valer su propio interés privado en la forma y dentro de los límites contenidos por la Ley procesal. De tal manera que, en el caso sub iudice, la parte demandante recurrente incurrió en la inobservancia de la carga probatoria que le correspondía ejercer como consecuencia propia de sus derechos y defensas en el proceso, al no hacer constar en autos la certificación del grado de discapacidad parcial permanente que le certificó el INSTITUTO NACIONAL DE PREVENCION, SALUD Y SEGURIDAD LABORALES DIRECCION ESTADAL DE LOS TRABAJADORES BOLIVAR, AMAZONAS Y DELTA AMACURO (INPSASEL), propiciando así, con su falta de ejercicio probatorio, que el A-quo se encontrara desprovisto de elementos fundamentales para establecer el imperio de la justicia sobre la base de los hechos fácticos y el derecho alegado por él en su libelo de demanda, que no contaron con los debidos soportes de probanzas.

Al respecto, MICHELI, junto a BETTI, señala, citado por DEVIS ECHANDIA: “(…) que la iniciativa del sujeto constituye para él un poder-carga, o mejor, (…), un poder cuya falta de ejercicio representa un perjuicio para el mismo sujeto, y que, una vez ejercitado, sirve para concretar el deber del juez de proveer (pues existen otros poderes cuyo no ejercicio no acarrea menoscabo, que no son idóneos para determinar esa situación de sujeción y que, por consiguiente, no son verdaderos poderes procesales, sino actividades meramente lícitas) ”

En sintonía con lo anterior, considera este jurisdicente que la sentencia recurrida fue proferida ajustada a derecho al condenar por lo menos a la indemnización del límite mínimo supra señalado, en razón de haber sido demostrada la responsabilidad subjetiva, y por no haber cumplido el actor con su carga probatoria respecto al grado de discapacidad parcial permanente, siendo así, debe forzosamente declarar la improcedencia de la denuncia en estudio debiendo en la dispositiva del presente fallo confirmar la sentencia recurrida, Así se establece.-

DISPOSITIVO
Previo análisis de las actas procesales, los fundamentos de las partes, la sentencia recurrida, el video de la Audiencia de Apelación, la doctrina científica y la jurisprudencia patria, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar con Sede en la ciudad de Puerto Ordaz, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y por Autoridad de la Ley Declara:
PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por el abogado en ejercicio DARÍO PLAZA LUGO, en su condición de apoderado judicial de la parte demandada recurrente, en contra de la sentencia de fecha 30 de octubre de 2.012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz.
SEGUNDO: SIN LUGAR, el recurso de apelación ejercido por el abogado en ejercicio EFREN RODRÍGUEZ, en su condición de co apoderado judicial de la parte actora recurrente, en contra de la sentencia de fecha 30 de octubre de 2.012, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, Sede Puerto Ordaz
TERCERO: Como consecuencia de la declaratoria que antecede, se CONFIRMA la Sentencia Recurrida en toda y cada una de sus partes.
CUARTA: No hay condenatoria en Costas dada la naturaleza del fallo.-

De conformidad con lo establecido en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo la publicación del texto íntegro de la presente Sentencia con los motivos de hecho y de derecho, se realizará dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la presente fecha, y será a partir de la publicación de dicha Decisión y vencido dicho lapso, que se comenzará a computar el lapso para interponer los recursos correspondientes.

Dada, dictada, sellada y firmada, en la Sala de Audiencias del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los diecinueve (19) días del mes de Diciembre del año dos mil doce (2012), años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

Se ordena agregar al expediente C.D. de grabación del presente acto. Seguidamente, siendo las dos horas y veinte minutos de la tarde (02:20 p.m.), se declara que ha concluido el acto. Es todo, Término, Se Leyó y conformes firman.

EL JUEZ SUPERIOR PRIMERO,

ABG. HOOVER QUINTERO

EL SECRETARIO DE SALA,

ABOG. RONALD GUERRA