REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
TRIBUNAL SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO
DE LA REGIÓN GUAYANA CON COMPETENCIA EN LAS CIRCUNSCRIPCIONES JUDICIALES DE LOS ESTADOS
AMAZONAS, BOLÍVAR Y DELTA AMACURO.

Ciudad Bolívar, 30 de enero de 2.012.-
201º y 152º.

ASUNTO: FP02-U-2011-000035 SENTENCIA Nº PJ0662012000009

-I-

“Vistos” con informes presentados por la empresa TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A.

Con motivo del recurso contencioso tributario interpuesto, mediante escrito de fecha 09 de junio de 2.011, por los Abogados José Rafael Natera Tirado y Julio Cesar Díaz Valdez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 797.025 y 10.387.571 respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 15.792 y 146.634, correlativamente, representantes judiciales de la sociedad mercantil TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., domiciliada en la UD-297, avenida Norte Sur 4, Manzana 4, Parcela 03, Zona Industrial, Unare II, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30551189-6, contra la Resolución Nº 0400 de fecha 27 de abril de 2.011, suscrita por la Coordinadora de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

Este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro en horas de despacho del día 13 de junio de 2011, formó expediente identificado bajo el epígrafe de la referencia, dándosele entrada al precitado recurso y ordenó practicar las notificaciones de Ley, a los fines de la admisión o no del referido recurso (v. folio 59).

Al estar las partes a derecho y cumplidos los requisitos establecidos en el artículo 259 y siguientes del Código Orgánico tributario (v. folios 75, 82, 84), este Tribunal mediante sentencia interlocutoria Nº PJ0662011000153 de fecha 02 de agosto de 2011, admitió el presente recurso contencioso tributario ejercido (v. folios 86 al 89).

En la oportunidad procesal, para que las partes presentarán su escrito de pruebas, tan sólo la contribuyente hizo uso de tal derecho, en fecha 11 de agosto de 2.011; siendo admitidas las mismas, mediante sentencia Nº PJ0662011000174 de fecha 17 de octubre de 2011, dictada por este Tribunal (v. folio 206, 207).

En la oportunidad procesal este Tribunal dictó auto de fecha 13 de diciembre de 2011, visto el informe presentado por la representación judicial de la contribuyente, conforme a lo establecido en el artículo 274 del Código Orgánico Tributario, se fijó el lapso de sesenta (60) días continuos para dictar sentencia (v. folio 183).

Cumplidos como han sido, todos los trámites y actos procesales determinados por la legislación tributaria para la sustanciación y decisión del recurso contencioso tributario, este Tribunal previamente observa:

-II-
ANTECEDENTES

Mediante Providencia Administrativa Nº 1910/2009 de fecha 04/11/2009, emitida por la Dirección de Fiscalización y Auditoria adscrita a la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar, se facultó a la ciudadana Rita Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 9.458.022, en su carácter de Auditor Fiscal Tributaria, adscrita a la Coordinación de Hacienda del mencionado Municipio, a los fines de practicar una revisión fiscal a la empresa TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., con el objeto de determinar su verdadera capacidad contributiva, con relación al impuesto establecido en la Ley de Impuesto a las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar, en el periodo comprendido entre el 01/11/2004 al 31/10/2008.

En fecha 18 de mayo de 2010, la funcionaria actuante levantó Acta de Reparo de Fiscal Nº 417/2010, así como cuadro analítico que forma parte integrante de la misma, en la cual deja constancia que la actividad realizada en ese Municipio por la sociedad mercantil TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., Licencia de Actividades Económicas Nº 2004-1566. Siendo notificada la prenombrada contribuyente en esa misma fecha.

En fecha 01 de julio de 2010, la recurrente presentó su correspondiente Escrito de Descargos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario.

En fecha 27 de abril de 2.011, la Administración Tributaria del Municipio Caroní del Estado Bolívar, dictó Resolución Nº 0400, en la cual desestimó los descargos presentados por la contribuyente, y por ende, confirmó el reparo fiscal impugnado e impuso una multa a la prenombrada empresa por encontrase incursa en el supuesto previsto en el literal d del artículo 83 de la Ordenanza de Impuesto Sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicios o de Índole Similar; notificada en fecha 11 de mayo de 2.001.

En fecha 09 de junio de 2.011, la empresa demandante intentó ante este Juzgado Superior, su respectivo recurso contencioso tributario en contra de la citada Resolución Administrativa.

-III-
ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE

 Que es una sociedad mercantil cuyo objeto social lo constituye exclusivamente la comercialización y servicios de vehículos automotores marca TOYOTA, que realiza a través de una agencia concesionaria establecida en el ámbito territorial del Municipio Caroní del Estado Bolívar, bajo un contrato de concesión celebrado con el representante de la marca en el país.

 Que en virtud de su condición de agente comercial o concesionario, debe ceñirse a los lineamientos y políticas comerciales que establece dicha marca con una altísima estructura de costos de operaciones, arrojando como resultado un reducido margen de utilidad.

 Que la condición de agencia comercializadora de vehículos generó distorsiones en la determinación del Impuesto Municipal de Patente, hoy Impuesto de Actividades Económicas, específicamente en relación a la base imponible; en el caso particular del Municipio Caroní, se generaron varias decisiones del Alcalde que determinó expresamente que la base imponible del impuesto estaba constituida por el margen de utilidad obtenido en cada operación de venta y no en el monto neto contenido en la factura del vehiculo en el que se reflejaba el monto total del vehículo, ya que bajo esto, se generaban obligaciones tributarias para las agencias que no podían soportar.

 Que en el mes de mayo del año 2010, al realizarle la fiscalización y determinación a la contribuyente del IAE en los ejercicios fiscales correspondientes a los años 2005, 2006, 2007 y 2008, se levantó un reparo por encontrar una diferencia en los ingresos entre la determinación que realiza la contribuyente que toma como base imponible el margen de utilidad en la comercialización de los vehículos; del realizado por la fiscal que toma como base el ingreso total reflejado en la venta, lo cual constituye un cambio de criterio del margen de esa Administración Tributaria, sustentado única y exclusivamente que para aplicar el criterio del margen de utilidad y no del ingreso total la agencia concesionaria ha debido actuar como comisionista, produciendo consecuencialmente un acto viciado de nulidad absoluta por las razones que se señalan a continuación: a.) Violación del Principio de Buena fe, confianza legítima y de la garantía constitucional de seguridad jurídica, bajo el argumento que el reparo que realiza la fiscalización parte de un cambio de criterios del Municipio que pretende ser aplicado retroactivamente, lo cual contraviene lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimiento Administrativos (LOPA); b.) Violación de la Garantía Constitucional de razonabilidad de capacidad económica, del derecho de propiedad; de prohibición de confiscatoriedad y de libertad de industria y comercio, que se denuncia no sólo para demostrar que el reparo no sólo puede prosperar por la aplicación retroactiva de un cambio de criterio desfavorable, sino además por lesionar esos derechos y garantías constitucionales, que exigen que todos los actos del poder público del estado en su dimensión material, sean normas jurídicas, actos administrativos y resoluciones judiciales sean justos, que equivale decir que sean razonable o respetuoso de los valores superiores previsto en el ordenamiento, resultando traicionado este principio fundamental de la fiscalización cuanto en ningún momento se ponderó si ese cambio de criterios lesionaba o no estos derechos, principios y valores consagrados en la Constitución, por no poder la contribuyente soportar la carga tributaria que genera ese nueve criterio cuya aplicación pretende la fiscalización. De allí, que el mismo no puede tener aplicación ni hacia el pasado, ni mucho menos hacia el presente.

 Que como vicios del acto recurrido que condenan su validez y eficiencia se encuentra el falso supuesto de hechos y de derecho, por cuanto el tema controvertido en este proceso no estaba constituido en demostrar si la representada tenía o no la condición de comisionista, sino de verificar si se produjo o no efectivamente un cambio de criterio; si este podía ser aplicado en forma retroactiva, y si tenía la representada la capacidad económica para soportar la carga tributaria generada por el nuevo criterio.

 Que la resolución impugnada viola su derecho al debido proceso y su derecho a la defensa, por no haberse resuelto todos los argumentos que fueron esgrimidos, y por privarse de manera ilegitima de la promoción de una prueba completamente pertinente. Además de violar el principio de congruencia establecido en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que la Administración Tributaria Municipal estaba obligada a analizar de manera expresa, positiva y precisa todos los argumentos que le fueron presentados por la contribuyente. Ninguno de estos fueron resueltos atentado contra la garantía del debido proceso y el derecho a la defensa de la administrada.

 Que aun cuando el vicio de incongruencia colinda con el vicio de inmotivación del acto, se debe igualmente denunciar en esta oportunidad por separado, este vicio en el elemento formal del acto, que tiene lugar no sólo por no haber resultado sobre todos los argumentos que han sido efectuado en el escrito de descargos, sino además por la incoherencia que existe entre los argumentos realizados en el escrito de descargos, y los que fueron resultados que no tienen ninguna relación lógica, y además en lo que respecta a la desestimación tacita de la prueba de experticia que fue promovida.


-IV-
PRUEBAS TRAÍDAS A JUICIO

Copia simple de la Resolución Nº 400 de fecha 27 de abril de 2.011, suscrita por la (v. folios 46 al 56); Copia simple de la Resolución Nº 484, de fecha 04 de noviembre de 2004, emitida por la Coordinación de Hacienda Municipal de la Alcaldía Caroní del Estado Bolívar, marcada con la letra “A” (v. folios 109 al 111); copia de la simple de la notificación librada a favor de la empresa Automóviles Regio, C.A., marcada con la letra “B” (v. folio 112); Copia simple de la Resolución Nº 2287 de fecha 12 de junio de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Caroní (v. folios 113 al 118); Copia Notariada del Contrato de Concesión Automotriz y sus anexos (lista de precios), celebrado entre la empresa TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., y TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., marcados con las letras “C y D” (v. folios 119 al 206). Vistos que algunos de los documentos precedentemente señalados han sido certificados por un funcionario competente, y siendo que las copias simples no fueron impugnadas por la recurrida, este Tribunal en sintonía con lo previsto en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por autorización expresa del artículo 332 del Código Orgánico Tributario, les otorga el valor probatorio que se desprende de los mismos. Así se decide.-



-V-
INFORMES DE LA RECURRENTE

En cuanto a la Violación del principio de irretroactividad. La gran mayoría de la doctrina clásica coincide en afirmar que el acto administrativo no produce efectos sino hacia el futuro. Se ha dicho que uno de los pilares básicos del Derecho Administrativo lo constituye el principio de la irretroactividad de los actos administrativos, en aras de preservar la seguridad de las relaciones jurídicas, en tanto que llevar los efectos del proveimiento hacia el pasado, afectando situación jurídicas ya consolidadas, supone arbitrariedad y desorden.

Referente a la Violación del Principio de Congruencia, el artículo 62 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagra en el marco de procedimientos administrativos el principio de congruencia, en cuyo mérito “(…) el acto administrativo que decida un asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como la tramitación”

En atención a este principio fundamental, la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar, estaba en la obligación de analizar de manera expresa, positiva y precisa todos los argumentos que le fueron esgrimidos en el escrito de descargos, para desvirtuar los efectos del reparo efectuado, y como se puede evidenciar se limito sobre un solo argumento.

Relacionado con el Falso Supuesto de Hechos y de Derechos, el tema controvertido en este proceso no estaba constituido en demostrar si la representada tenía o no la condición de comisionista, sino de verificar si se produjo o no efectivamente un cambio de criterio, si este podía ser aplicado en forma retroactiva, y si tenía la representada capacidad económica para soportar la carga tributaria generada por el nuevo criterio.

Se incurre en el vicio de falso supuesto de hecho, por no haberse recogido en el acto la realidad de los hechos ajustados a los antecedentes del acto.

Concerniente a la Violación del debido proceso y del derecho a la defensa, por arbitraria inadmisión tácita de la prueba, se puede apreciar en la Resolución del Sumario Administrativo, en la cual la mencionada Coordinación de Hacienda procedió tácitamente a declarar inadmisible la prueba, que en atención a las alegaciones de la representada se fundamentaba en determinar si podía o no soportar la carga tributaria que le generaba el nuevo criterio de determinación, y en ese caso la prueba no podía resultar más pertinente, ya que estaba vinculada a la denuncia de violación de la capacidad económica o contributiva, así como al derecho de propiedad, a la prohibición de confiscatoriedad, a la relación jurídica que tiene establecida la representada con las ensambladoras, por cuanto esta análisis económico habría determinado si ese margen de costo utilidad, resultaba cónsonos con la de un empresario independiente.

-VI-
MOTIVACIONES PARA DECIDIR

El thema decidendum del presente recurso recae en verificar la legalidad de la Resolución Nº 400 de fecha 27 de abril de 2.011, emanada de la Coordinación de Hacienda del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar. A tal efecto, se pasara a examinar si el acto administrativo impugnado viola las disposiciones constitucionales referidas al derecho al debido proceso y a la defensa de la contribuyente, conjuntamente con el principio de congruencia de los actos administrativos; el cual de ser verificado, acarreará ineludiblemente no sólo la nulidad de la Resolución Culminatoria impugnada, sino además la obligación para este Tribunal de entrar a examinar los argumentos denunciados por la contribuyente en etapa gubernativa.

Como punto previo este Tribunal debe indicar que la Administración Tributaria Municipal no consignó el expediente administrativo, lo cual es su obligación tal como lo señaló la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 01125 de fecha 01/10/2008, y en la que se dejó sentado lo siguiente:

“( …) tal como lo expresó la Sala en su decisión 00116 de fecha 24 de enero de 2008, cuando afirmó: “…En este sentido, cabe destacar el criterio de este Supremo Tribunal, al señalar que la obligación de presentar el referido expediente administrativo en el juicio donde se esté conociendo de las objeciones a los actos administrativos derivados de él, recae en la propia Administración que emitió el acto objeto del recurso, pues es a ella a la que le interesa demostrar las actuaciones y sustentos de que se valió para fundamentar sus actos…” (Vid. Sentencia Nº 00692 de fecha 21 de mayo de 2002 y Nº 1.257 de 12 de julio de 2007).

Obligación que en la presente causa no se cumplió y que la Administración Tributaria debe probar -al ser impugnado el acto administrativo- la legalidad del mismo y que su actuación estuvo ajustada a derecho, motivo por el, cual se genera para el recurrente una presunción a su favor respecto a la documentación cursante en el mencionado expediente. Presunción que deberá adminicularse con las documentales anexadas por la recurrente y que no fueron impugnadas por la parte recurrida. Así se decide.

Siguiendo el orden de ideas, se observa como primera denuncia de la contribuyente sostiene que la Administración Tributaria Municipal violó su garantía constitucional al debido proceso y al derecho a la defensa, además del principio de congruencia de los actos administrativos. Visto que al dictar Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo –objeto del presente recurso- se apartó de los alegatos expuestos en su Escrito de Descargos, bajo el argumento de que“...la contribuyente no aportó ningún tipo de prueba que permita desvirtuar lo constatado por la Administración Tributaria…”

Al respecto, observa este Órgano Jurisdiccional que el derecho constitucional al debido proceso y el derecho a la defensa, precedentemente invocados se encuentran contenido en el 49 de nuestra Carta Fundamental, cuyo tenor es:

Artículo 49. “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley.

2. Toda persona se presume inocente mientras no se pruebe lo contrario.

3. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso, con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera verbal, tiene derecho a un intérprete...”. (Resaltado de este Tribunal).

Al respecto, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en señalar que el derecho al debido proceso es complejo el cual involucra otros derechos como el derecho a la defensa y el derecho a la tutela judicial efectiva. Es por ello, que el propio Texto Constitucional dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como administrativas, por lo que, en este último caso, deberá hablarse de debido procedimiento.

Es así, como el derecho constitucional al debido procedimiento debe garantizarse, de manera efectiva y plena en todo procedimiento administrativo. En este sentido, se ha pronunciado la Sala Constitucional de Nuestro Máximo Tribunal, mediante decisión Nº 5, de fecha 24 de enero de 2.001, en la cual estableció lo siguiente:

“Al respecto, es menester indicar que el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

En cuanto al derecho a la defensa, la Jurisprudencia ha establecido que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias”. (Resaltado de este Tribunal).

En efecto, tomando en consideración el planteamiento jurisprudencial y doctrinario antes referido, surge el vicio de indefensión, como uno de los llamados vicios procedimentales, y que puede ocurrir tanto en el procedimiento administrativo constitutivo como en el procedimiento de segundo grado, de revisión. Por tal razón, este vicio puede ser conocido de oficio dada su naturaleza de orden público.

Así las cosas, es evidente que el derecho a la defensa y el debido proceso vienen a garantizar a los administrados la posibilidad de intervenir en todos los procesos y procedimientos en que se ventilen cuestiones concernientes a sus intereses; busca asegurar que todos a quienes afecten los resultados del procedimiento, puedan tener conocimiento de su existencia; asimismo, asegura al administrado la posibilidad de formular sus alegatos y probarlos; garantizando así, la posibilidad de contradecir y que sus alegatos y pruebas sean valorados en la decisión.

Por otra parte, en atención al principio de globalidad de la decisión o principio de congruencia, al igual como sucede en los procesos judiciales, obliga a la Administración a tomar en cuenta y analizar todos los alegatos y defensas opuestas por las partes -al inicio o en el transcurso del procedimiento- para poder dictar su decisión (Vid. Sentencia de Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia No. 491 de fecha 22 de marzo de 2007 caso: Benetton Group, S.P.A.).

Sin embargo, es importante destacar que dicho principio es aplicable en menor grado de rigurosidad en los procedimientos administrativos, quedando sentado en criterio de este y otros órganos jurisdiccionales, con competencia administrativa, que basta con que la Administración realice un estudio o análisis general, siempre que quede expresa constancia de los fundamentos de hecho y de derecho que la condujeron a tomar la decisión plasmada en el acto administrativo correspondiente.

En ese sentido, se desprende de los artículos 62 y 89 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos lo siguiente:


Artículo 62. “El acto administrativo que decida el asunto resolverá todas las cuestiones que hubieren sido planteadas, tanto inicialmente como durante la tramitación”.

Artículo 89. “El órgano administrativo deberá resolver todos los asuntos que se sometan a su consideración dentro del ámbito de su competencia o que surjan con motivo del recurso aunque no hayan sido alegados por los interesados…”. (Resaltado de este Tribunal).

De las normas antes transcritas, se evidencia que el fundamento del principio de globalidad administrativa o congruencia del acto administrativo, el cual está referido a la obligación que tiene la Administración Pública de satisfacer dentro del ámbito de su competencia, todas las cuestiones que ante ella sean planteadas o puestas a su conocimiento.

Es menester resaltar que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha sido del criterio reiterado que los órganos que conforman la Administración Pública, al momento de dictar actos administrativos de efectos particulares, deben regirse por el Principio de Globalidad Administrativa, atinente al conocimiento y valoración de los argumentos expuestos por los particulares; y ha dejado establecido que debe cumplirse con los siguientes aspectos: “a) lo fundamental estriba en que el motivo fáctico del acto pueda efectivamente constatarse del acto en sí mismo o del expediente administrativo, y esté subsumido en las previsiones legales correspondientes; b) la omisión del examen de determinado argumento, sólo podría conllevar a la anulación del acto administrativo en el caso de que la misma sea de tal entidad que incida en el contenido de la voluntad administrativa manifestada en el acto”. (vid. Sentencias Nos. 00042 y 1.138, de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 17 de enero y 28 de junio de 2007, respectivamente).

Se colige entonces, que lo fundamental en el caso in examine, es que lo señalado por la Administración Tributaria Municipal como motivo de su decisión, conste efectivamente en el expediente administrativo y esté subsumido en las normas legales respectivas, por cuanto no es imperativo que en el acto recurrido dicho órgano tributario realice un análisis minucioso de los alegatos y pruebas, siendo que los mismos se encuentran contenidos en el expediente del procedimiento administrativo aperturado y sustanciado a la recurrente, por una parte y por la otra, que la omisión del examen de algún alegato sea de tal relevancia que efectivamente incida en la opinión expresada en dicho acto.

Visto esto, en principio se debe observar en el caso subjudice, que riela al folio 84 del expediente, el oficio Nº 1296/2011 en fecha 20 de julio de 2.011, librado por este Tribunal a favor del ciudadano Alcalde del Municipio Caroní del Estado Bolívar, a los fines de que remita el Expediente Administrativo sustanciado a la prenombrada empresa, obligación que fue incumplida por la recurrida; asimismo, se evidencia a los folios 207, 208, que este Juzgado mediante sentencia interlocutoria admitió las pruebas promovidas por la sociedad mercantil TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A.,, librando a tal efecto, el oficio Nº 1590/2011 de fecha 18 de octubre de 2011, en el cual se intimó a la Alcaldía de Caroní del Estado Bolívar, a presentar y/o exhibir las Resoluciones Administrativas Nº 781 de fecha 30/05/2002 y la Nº 2287 de fecha 12/06/2008, ambas emanadas de esa Alcaldía; prueba en cuestión que tampoco corre inserta en las actas del presente asunto; circunstancias éstas que no sólo muestra la inexistente actividad probatoria desplegada por la Administración Tributaria Municipal sino que además conlleva a esta Juzgadora a realizar el estudio del presente iter procedimental sobre la base de lo contenido única y exclusivamente en la contradicha Resolución Administrativa. Así se decide.-

Así las cosas, al examinar la Resolución Culminatoria de Sumario Nº 400 de fecha 27 de abril de 2.011, dictada por la Coordinación de Hacienda del Municipio Autónomo Caroní del Estado Bolívar, se concibe que el órgano municipal, actuando en ejercicio de sus competencias, admitió la presentación del Escrito de Descargos presentado por la recurrente, en contra del Acta de Reparo Nº 417/2010 levantada en fecha 18/05/2010, al dejar sentado lo siguiente:

“(…) Que en fecha 01/07/2010, encontrándose dentro de la oportunidad legal a tenor de los dispuesto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, la empresa…, presentó Escrito de Descargos…

En el referido Escrito de Descargos la empresa presenta alegatos de hecho y de derecho contra el Acta Fiscal Nº 417/2010 de fecha 18/05/2010…

VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE BUENA FE; DE CONFIANZA LEGÍTIMA Y DE LA GARANTÍA CONSTITUCIONAL DE SEGURIDAD JURÍDICA.

…el reparo que realiza la fiscalización se fundamenta en un cambio de criterio de la Administración Tributaria Municipal, quien desde el año 2002 a través de un acto administrativo dictado en respuesta a un recurso de apelación ejercido por MOTORES EL ROBLE, C.A., (sociedad mercantil dedicada a la actividad económica idéntica a la contribuyente, sólo que con otra marca de vehículos) contra la Resolución Nº 2002/254 que estableció que la base imponible para la determinación de IAE en el caso de las agencias concesionarias dedicadas a la venta de vehículos, lo que constituye “(…) el monto del porcentaje que resulta del diferencial que resulte entre los precios de adquisición de los vehículos, y su consiguiente venta, para cada uno de los ejercicios, y aplicando la alícuota establecida en el Código 33-00, es decir, 15,50 por mil” que en el caso de la contribuyente pretende ser aplicado retroactivamente a los ejercicios fiscalizados, incurriendo con ellos, en flagrante de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos:…

Es esta precisamente la norma a través de la cual se instrumentaliza en nuestro sistema normativo, los principios de buena fe; de confianza legítima y de la garantía constitucional de seguridad jurídica, que al dejar de ser aplicada (…), produce un acto administrativo viciado de nulidad absoluta por configurase el vicio de falso supuesto…

VIOLACION A LA GARANTIA CONSTITUCIONAL DE RAZONABILIDAD, DE CAPACIDAD ECONÓMICA, DEL DERECHO DE PROPIEDAD, LA PROHIBICIÓN DE CONFISCATORIEDAD, Y DE LA LIBERTAD DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Aunado a la denuncia de irretroactividad en la aplicación del cambio de criterio (…), no omitiremos demostrar en esta oportunidad que el criterio de la fiscalización no puede tener cabida en el marco de nuestro vigente ordenamiento jurídico por cuanto resulta lesivo a los derechos y garantías constitucionales…

La violación al principio de razonabilidad que encabeza, la dimensión material del debido proceso, que exige que todos los actos del poder, sean normas jurídicas, actos administrativos o resoluciones judiciales, inclusive, sean justos (…), su inobservancia debe ser sancionada con la inaplicación de aquel acto, o con su invalidez.

MEDIOS PROBATORIOS

…promovemos PRUEBA DE EXPERTICIA a los fines que la Administración Tributaria determine el Impuesto a las Actividades Económicas, basado en el PRINCIPIO CONSTITUCIONAL denominado CAPACIDAD ECONOMICA, consagrado en nuestra CRBV en el artículo 316; razón por la cual es menester que los expertos que oportunamente las partes tengamos a bien designar determinen:

1. Cual es el margen de utilidad promedio (incluyendo los programas de incentivos y de exoneración) que tiene la contribuyente en las operaciones que realiza en las ventas de vehículos, para cada uno de los ejercicios económicos sometidos a fiscalización.

2. Que porcentaje representa dentro de la estructura de costos los distintos impuestos que gravan su actividad, y muy particularmente el IAE, con respecto al margen de utilidad.

3. Si en el marco de los márgenes de UTILIDADES NETAS generados en los ejercicios fiscalizados, la empresa tenia capacidad para poder cumplir con la carga impositiva que determinada el criterio de base imponible pretendido por la fiscalización, y el impacto que esa obligación tendría sobre la estructura de costos de la empresa.

PETITORIO

En atención al razonamiento hecho de los derechos precedentemente expuestos (…), se REVOQUE el acto administrativo (Reparo Fiscal) Nº 417/2010 y consecuencialmente ratifica que la base imponible para la determinación de IAE en el caso de las agencias concesionarias y, muy especialmente la de la contribuyente, es la diferencia que existe entre precios de adquisición y el precio de venta.

DOCUMENTOS QUE SE ACOMPAÑAN

• ANEXO 1.Copia del poder debidamente autenticado por ante la Notaria Pública segunda de Ciudad Bolívar...

• ANEXO 2. Copia del Acta Nº 417/2010 que fue notificada a la empresa en fecha 18 de mayo de 2010.

• ANEXO 3. Copia del CONTRATO DE CONCESIÓN, suscrito entre esta empresa y TOYOTA DE VENEZUELA, C.A.

• ANEXO 4: Copia de la RESOLUCION Nº 2287 de fecha 12 de junio de 2008, emanada de la Alcaldía de Caroní del Estado Bolívar.

• Copia del Registro de Información Fiscal y Licencia de Actividades Económicas Nº 2004-1566

• Copia de la Asamblea Extraordinaria de Accionista, donde se designó la junta directiva para el periodo 2010-2012.

• Copia de la lista de precios vigentes para los periodos investigados. (Resaltado de este Tribunal).

Se evidencia así, que efectivamente los argumentos presentados por la recurrente fueron advertidos por la Administración Tributaria Municipal al momento de emitir la Resolución impugnada; sin embargo, no se aprecia análisis alguno efectuado por el órgano decisor sobre los mismos, a pesar de denunciarse -en esa etapa gubernativa- la presunta violación de preceptos constitucionales, tales como: el principio de buena fe, de confianza legitima y la garantía de seguridad jurídica, entre otros; circunstancia que bajo ningún sentido puede escapar de la atención de esta Juzgadora.

Continuando entonces, con el aludido criterio jurisprudencial, se pasa a verificar si la omisión de tales alegatos de la contribuyente TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., tienen o no relevancia -de tal magnitud- como para incidir en la voluntad del Fisco Municipal, que se haya expresada en el acto administrativo recurrido; a tal efecto, esta Sentenciadora debe proceder hacer las siguientes consideraciones:

En primer lugar, se observa que respecto a los periodos investigados y a los INGRESOS BRUTOS obtenidos por la recurrente, la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní, opinó que:

“Que en fecha 04/11/2009, la Dirección de Fiscalización y Auditoria adscrita a la Coordinación de Hacienda Municipal, mediante Providencian Administrativa Nº 1910/2009, ordenó practicar una revisión fiscal a la empresa TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONOMICAS Nº 2004-1566 (…), siendo practicada por la ciudadana Rita Rodríguez, titular de la cédula de identidad Nº 9.458.022…

Que se evidencia del Acta Fiscal Nº 417/2010 de fecha 18/05/2010, así como del cuadro analítico que forma parte integrante de la misma, que la revisión abarcó los periodos comprendidos del 01/11/2004 al 31/10/2008, dejándose constancia de la actividad económica realizada en este Municipio por la empresa TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONOMICAS Nº 2004-1566, es: VENTA DE VEHICULOS NO REGULADOS (NUEVOS), dicha actividad regulada en el Municipio según la Tabla de Índices Impositivos de la Ordenanza de Impuesto Sobre las Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, de la siguiente manera: ACTIVIDADES ECONÓMICAS: Comercio al Detal: Grupo 1; CÓDIGO 2-BA; AFORO APLICABLE: 0,75 %; Comercio al Detal: Grupo 2; CÓDIGO 2-BB; AFORO APLICABLE: 2% y SERVICIOS: Grupo 1; CODIGO: 3-A; AFORO APLICABLE: 0,75%

CONSIDERANDO

Que durante los periodos objetos de revisión fiscal comprendido entre el 01/11/2004 al 31/10/2008, la empresa obtuvo por INGRESOS BRUTOS productos de sus ventas por un monto de Bs. 219.056.375,30 y para los mismos periodos fiscales declaro ante la administración tributaria la cantidad de Bs. 70.297.118,62 existiendo una diferencia entre los ingresos declarados y los ingresos investigados por un monto de Bs. 148.759.256,68. Al aplicarle los Aforos correspondientes, le fue liquidado conforme a sus declaraciones de Ingresos Brutos, la cantidad de Bs. 172.930,61 y de acuerdo a la revisión fiscal practicada debió liquidarse la cantidad de bs. 609.607,95, surgiendo una diferencia entre el impuesto causado y el impuesto liquidado de Bs. 436.677,34, monto éste que constituye un REPARO FISCAL…”.(Resaltado de este Tribunal).

En segundo lugar, la mencionada Administración Tributaria Municipal fijó como materia controvertida en el presente caso, si la mencionada contribuyente tenía o no la condición de comisionista, conforme se cita de seguida:

“Que vistos los alegatos de la empresa TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONOMICAS Nº 2004-1566, en su Escrito de Descargos, así como lo expresado por el Auditor Fiscal…

El asunto esgrimido en el presente caso, según el alegato del contribuyente lo constituye el hecho de que TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., percibe en su condición de concesionaria de TOYOTA DE VENEZUELA, C.A., como ingresos “la diferencia del precio neto concesionario que representa el valor a través del cual adquiere los productos y el precio de venta sugerido a los clientes compradores”, que equivale a una comisión consistente en un porcentaje variable sobre el precio de venta del bien, de allí en tanto los precios en que se vendan los vehículos”. (Resaltado de este Tribunal).

En tercer lugar, en lo concerniente a las pruebas acompañantes al Escrito de Descargos, el órgano administrador del tributo sólo refirió que:

“Esta Administración Tributaria Municipal considera, una vez efectuada la revisión a los documentos anexados por la funcionaria actuante al expediente contentivo de la fiscalización realizada a la empresa TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A. LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONÓMICAS Nº 2004-1566, visto y analizado lo argumentado por el contribuyente por su escrito de descargo, que:

En el presente caso, la carga probatoria recae sobre el contribuyente, quien se opone a los resultados emitidos por la Auditor actuante en el Acta Fiscal Nº 417/2010, por tanto debió demostrar tal hecho, para lograr desvirtuar la presunción de legitimidad de que gozan los Actos Administrativos.

La contribuyente, no aportó ningún tipo de prueba que permitiera desvirtuar lo constatado por la Administración Tributaria Municipal…

Por lo tanto, la falta de prueba perjudica a quien teniendo la carga de probar no lo hizo…Omissis…

No obstante lo expuesto, en el caso en concreto del contribuyente TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONOMICAS Nº 2004-1566, no consignó ningún elemento alguno del cual pudiera desprenderse o demostrarse que percibe solo un porcentaje, comisión o margen de comercialización preestablecido por la empresa ensambladora de los vehículos que comercializa sobre el cual deben determinarse sus ingresos brutos, se evidencia en la copia del anexo 3, contrato de concesión no consta de buena fe pública ya que no se encuentra notariado y tiene un margen de vencimiento, motivo por el cual no desvirtúa lo fiscalizado por la Administración Tributaria Municipal.

Aunado a lo antes indicado, esta Administración Tributaria Municipal considera prudente citar extractos de sentencias emanadas del Tribunal Supremo de Justicia relacionadas directamente con el caso que nos ocupa:

• Sentencia de fecha 21/04/2009. Magistrado Ponente HADEL MOSTAFA PAOLINI, Exp. Nº 2008-0282, caso Tecniauto, C.A….
• Sentencia de fecha 09/01/2008. Magistrado Ponente YOLANDA JAIME GUERRERO, Exp. Nº 2006-1212,…
• Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, 20 de octubre de 2009, Exp. Nº AP41-U-2007-000254, Sentencia Nº 081/2009…
• Tribunal Superior Segundo de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, 22 de octubre de 2009, Exp. Nº AP41-U-2008-000354, Sentencia Nº 0116/2009…”. (Resaltado de este Tribunal).

En cuarto lugar, se advierte que en la comentada Resolución Administrativa, la determinación tributaria in examine tiene carácter parcial:

“Que la obligación tributaria determinada por esta Administración Municipal tiene carácter parcial de conformidad con lo dispuesto en el artículo 135 del Código Orgánico Tributario, la determinación se realizó sobre base cierta, en consideración a los elementos que han sido aportados a la auditoria (…). Así mismo con la finalidad de hacerse una referencia comparativa, la fiscalización verifico y comparó la información sobre las ventas o prestación de servicios que está contenida en los libros especiales de IVA y sus declaraciones con la obtenida por otras fuentes. En el caso de diferencia entre la información aportada se establecen procedimientos de análisis para aplicar dichas diferencias, las cuales podrán resultar en ajuste a la base imponible declarada por el contribuyente. Cada uno de los documentos fue analizado y se realizó la respectiva conciliación originando un Reparo Fiscal”. (Resaltado de este Tribunal).

En quinto lugar, se denota que la resolución recurrida respecto a la sanción (multa) impuesta a la contribuyente, estableció que:

“CONSIDERANDO

Se evidencia en el Acta Fiscal Nº 417/2010 de fecha 18/05/2010 y del cuadro analítico anexo al expediente la sociedad mercantil TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A. LICENCIA DE ACTIVIDADES ECONOMICAS Nº 2004-1566, omitió ingresos en sus declaraciones de ingresos brutos de los periodos 1/11/2004 al 31/10/2005, 01/11/2005 al 31/10/2006, 01/11/2006 al 31/10/2007, 01/11/2007 al 31/10/2008, por lo tanto se encuentra incursa en el supuesto sancionatorio establecido en el artículo 83 literal D de la Ordenanza de Impuesto sobre las Actividades Económicas...Omissis…

Por consiguiente y en aplicación de la normativa legal antes descrita, la MULTA a imponer por la empresa en mención es el setenta y cinco por ciento (75%) del tributo omitido…

…la MULTA a imponer a la empresa en mención de Bs. 327.507,01 por impuestos causados y omitidos en las declaraciones presentadas por el contribuyente durante los periodos referidos”. (Resaltado de este Tribunal).

Ahora bien, adminiculando las circunstancias establecidas en la motiva del acto recurrido, con las pruebas traídas a juicio, se advierte, primero, siendo que la empresa recurrente tiene por actividad la Venta de Vehículos No Regulados (Nuevos), tal como la propia Administración Tributaria Municipal así lo denota, al establecer que la actividad de la contribuyente se encuentra regulada según la tabla de índices impositivos de la Ordenanza de Impuestos sobre Actividades Económicas de la siguiente manera “ACTIVIDADES ECONÓMICAS: Comercio al Detal: Grupo 1; CÓDIGO 2-BA; AFORO APLICABLE: 0,75 %; Comercio al Detal: Grupo 2; CÓDIGO 2-BB; AFORO APLICABLE: 2% y SERVICIOS: Grupo 1; CODIGO: 3-A; AFORO APLICABLE: 0,75%”, sin embargo, este Tribunal ante la inexistencia del expediente administrativo y/o del informe fiscal correspondiente, advierte que desconoce el procedimiento realizado por el fiscal actuante para determinar el monto de los INGRESOS BRUTOS provenientes de las ventas de dicha empresa, y por ende, los elementos considerados por el funcionario al momento de levantar el comentado Reparo Fiscal, por una parte y por la otra, resulta insuficiente -a quien suscribe- que en el acto administrativo sólo denote de manera general, que la fiscalización arrojó el monto del reparo in comento, con fundamento en los balances de comprobación mensual conjuntamente con los libros de ventas, cuando no se evidencia en el contenido del mismo detalles de las declaraciones fiscalizadas ni el procedimiento aritmético empleado para tal determinación; resultando a todas luces, muy vaga la exposición respecto a la manera de determinar la Municipalidad el hecho imponible para el Impuesto Sobre las Actividades Económicas de la contribuyente TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A.

En segundo termino, se concluye que quedó demostrado en el caso de marras, que en la etapa administrativa la prenombrada contribuyente ciertamente hizo uso de su derecho a la defensa, al presentar su respectivo Escrito de Descargos de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del Código Orgánico Tributario; sin embargo, pesar de las denuncias planteadas por la empresa TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar desestimó dicho escrito de defensa, al establecer como eje de dicha controversia la condición o no de comisionista de la contribuyente -planteamiento éste que se comprende no fue el controvertido- cuando lo que correspondía, según se desprende de la propia resolución impugnada, era el deber de examinar la certeza o no del cambio de criterio tributario municipal, su presunta retroactividad, para luego, analizar conforme a derecho, la verdadera capacidad económica la contribuyente para soportar la carga tributaria que generaba el mismo.

De seguida, en tercer termino, encontró este Tribunal, que se evidencia de las actas procesales que el órgano decisor no sólo inadvierte los alegatos presentados por la contribuyente en su Escrito de Descargos –como ya antes se señaló- sino que además afirmó que la misma por ser la parte impugnante, era la quien estaba en la obligación aportar algún elemento de prueba que los respalden; y que al hacerlo, dejó (la contribuyente) en desamparo sus respectivas argumentaciones; cuando contrariamente a ello, se desprende literalmente del acto examinado, que el referido Escrito de Descargos apunta a que fueron anexados una serie de elementos probatorios, de los cuales tan sólo se aprecia que fue valorado y desechado, el perteneciente a la copia del CONTRATO DE CONCESIÓN, suscrito entre la sociedad mercantil TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., y la empresa TOYOTA DE VENEZUELA, C.A, por no encontrarse notariada, pero respecto al resto de las probanzas no ocurrió opinión alguna, así como, tampoco se evidencia dictamen administrativo en lo concerniente a la evacuación de la prueba de experticia promovida, a los efectos de determinar el Impuesto a las Actividades Económicas, basado en el Principio Constitucional de la Capacidad Económica consagrado en el artículo 316 de nuestra Carta Fundamental.

En cuarto lugar, observa esta Jurisdicente que en sintonía con la ambigüedad observada en la contradicha Resolución Administrativa, se advierte que inicialmente se expresa en dicho acto que la determinación realizada tiene un carácter parcial, sobre la base cierta de las ventas que reflejan los libros de contabilidad, los reportes auxiliares y documentos que dan soporte a las ventas descuentos y devoluciones; para luego, establecer que en el caso de diferencia entre la información aportada, se establecen procedimientos de análisis para aplicar dichas diferencias, de las cuales podrá resultar en ajuste a la base imponible declarada por el contribuyente, de lo que, se comprende que dicha obligación tributaria determinada por el Fisco Municipal también se fundó sobre la base presunta.

De otra parte, este Tribunal Superior observa que el Código Orgánico Tributario de 2001, aplicable para el momento de la emisión de la impugnada Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo, en sus artículos 131, 132 y 133, prevé los sistemas con los que dispone la Administración Tributaria para la determinación de oficio de la obligación tributaria; disponiendo el mismo que:

Artículo 131. “La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

2. Sobre base presuntiva, en mérito de los elementos, hechos y circunstancias que por su vinculación o conexión con el hecho imponible permitan determinar la existencia y cuantía de la obligación tributaria.”


Artículo 132. “La Administración Tributaria podrá determinar los tributos sobre base presuntiva, cuando los contribuyentes o responsables:

1. Se opongan u obstaculicen el acceso a los locales, oficinas o lugares donde deba iniciarse o desarrollarse las facultades de fiscalización, de manera que imposibiliten el conocimiento cierto de las operaciones.
2. Lleven dos o más sistemas de contabilidad con distinto contenido.

3. No presenten los libros y registros de la contabilidad, la documentación comprobatoria, o no proporcionen las informaciones relativas a las operaciones registradas.

4. Ocurra alguna de las siguientes irregularidades: …Omissis…”

Artículo 133: “Al efectuar la determinación sobre base presuntiva, la Administración podrá utilizar los datos contenidos en la contabilidad del contribuyente o en las declaraciones correspondientes a cualquier tributo, sean o no del mismo ejercicio, así como cualquier otro elemento que hubiere servido a la determinación sobre base cierta. Igualmente, podrá utilizar las estimaciones del monto de venta mediante la comparación de los resultados obtenidos de la realización de los inventarios físicos con los montos registrados en la contabilidad; los incrementos patrimoniales no justificados; el capital invertido en las explotaciones económicas; el volumen de transacciones y utilidades en otros periodos fiscales; el rendimiento normal del negocio o explotación de empresas similares; el flujo de efectivo no justificado, así como otro método que permita establecer la existencia y cuantía de la obligación.

Agotados los medios establecidos en el encabezamiento de este artículo, se procederá a la determinación, tomando como método la aplicación de estándares de que disponga la Administración Tributaria, a través de información obtenida de estudios económicos y estadísticos en actividades similares o conexas a la del contribuyente o responsable fiscalizado.” (Resaltado de este Tribunal).

La extinta Corte Suprema de Justicia en Sala Político-Administrativa, en sentencia de fecha 11-02-1988, declaró sobre el carácter excepcional de la determinación de la obligación tributaria sobre base presuntiva; y al efecto expresó:

“… Constituye un principio general de derecho tributario (hoy recogido expresamente en el artículo 115 del Código Orgánico Tributario), el que la obligación tributaria deba determinarse sobre base cierta, es decir, con apoyo en los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo; y que solamente ante la imposibilidad de disponer de esa certeza es cuando procede el cálculo sobre la base presunta o estimada”. (Resaltado de este Tribunal Superior).

De las anteriores disposiciones legales y del criterio jurisprudencial antes trascrito, este Tribunal Superior deduce con meridiana claridad que la Administración Tributaria Municipal al proceder a la determinación tributaria, debe observar primeramente el Sistema de Base Cierta- el cual es obligatorio- con apoyo a todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos generadores del tributo; y sólo frente a una imposibilidad material de no disponer de ellos por sí misma, bien porque el contribuyente no los proporcione, o bien porque no sea posible su obtención a través de terceros o de otros medios, procederá a aplicar el sistema de Base Presuntiva; todo lo cual permite apreciar que la estimación presuntiva constituye un procedimiento por demás excepcional de determinación del tributo y, por tanto, sometida a los supuestos de forma y fondo dispuestos por la ley.

De tal manera, que al hacer un análisis jurídico tributario contextual del Código Orgánico Tributario vigente podemos significar que efectivamente la Administración Tributaria podía modificar la determinación efectuada cuando en la Resolución Culminatoria del Sumario dejó constancia expresa del carácter parcial de la determinación practicada y definidos los aspectos que han sido objeto de la fiscalización (Art. 135). Esto es así, por cuanto resulta concordante con lo previsto en el artículo 187 Parágrafo Único del mencionado Código, en el cual se establece que: “. . . las actas que se emitan con fundamento en lo previsto en este artículo o en el artículo 184, no condicionan ni limitan las facultades de fiscalización de la Administración Tributaria respecto a tributos, periodos o elementos de la base imponible no incluidos en la fiscalización, o cuando se trate de hechos, elementos o documentos que, de haberse conocido o apreciado, hubieren producido un resultado distinto.” (Resaltado del Tribunal Superior).

Sin embargo, a juicio de este Órgano Jurisdiccional, la Alcaldía de Caroní del Estado Bolívar ha debido aplicar sólo el Sistema de Base Presuntiva en la determinación de la obligación tributaria, conforme a lo previsto en los artículos 132, 133 y 135 del Código Orgánico Tributario de 2001 y preservar el derecho de volver posteriormente a determinar el tributo sobre los elementos no incluidos en la fiscalización practicada al contribuyente y no sostener que ha utilizado sólo el sistema de Base Cierta, cuando se desprende del acto recurrido que la determinación tributaria la realizó utilizando conjuntamente los sistemas de Base Cierta y de Base Presuntiva causando indefensión y confusión a la contribuyente TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A.

De todo lo expuesto anteriormente, esta Juzgadora concluye que la Administración Tributaria Municipal debió proceder a la determinación de la obligación tributaria utilizando uno de los dos sistemas de determinación de oficio; en función a si disponía de todos los elementos necesarios que le permitieran conocer en forma directa y precisa los hechos imponibles, es decir, si contaba con todos los elementos necesarios que le permitieran conocer en forma directa y precisa los hechos imponibles, utilizar el sistema de Base Cierta; y sólo en el caso de que no dispusiera de todos esos elementos necesarios es que podía desechar el sistema de Base Cierta y optar forzosamente por utilizar el sistema de Base Presuntiva, dejando expresa constancia en el expediente, de tal imposibilidad de determinación; todo ello, en aras del Derecho a la Defensa; y de lo previsto en los mencionados artículos 135 y 187 del citado Código Orgánico Tributario, 2001.

En consecuencia, en el presente caso, la Coordinación de Hacienda del Municipio Caroní del Estado Bolívar no aplicó el sistema de Base Cierta, ni el de Base Presuntiva por separado (no eligió uno de los dos sistemas legales antes mencionados) sino que aplicó ambos sistemas a la vez, lo cual como hemos visto, no está previsto tal posibilidad en ninguna norma del Código Orgánico Tributario 2001 –ya que éste, establece aplicar primeramente el de Base Cierta por ser obligatorio y luego en su defecto, proceder a aplicar el de Base Presuntiva -; ni tampoco en la Ordenanza de Impuesto sobre Actividades Económicas de Industria, Comercio, Servicio o de Índole Similar, por lo que, es forzoso para este Tribunal Superior declarar improcedente dicha manera singular de determinación de la obligación tributaria, pues aunque no esté prohibida expresamente por el referido Código Tributario y visto que dejo constancia en la Resolución Culminatoria de Sumario de la supuesta determinación parcial, ante esta simultaneidad de procedimientos de revisión fiscal se percibe como un limitante al momento de ejercer el contribuyente su derecho a la defensa y debido proceso, no sólo en etapa administrativa sino también en esta etapa judicial.

Por todas las consideraciones antes expuestas, este Juzgado Superior concluye que la Administración Tributaria Municipal no cumplió con los requisitos indispensables de valoración al momento de dictar su decisión, y en este sentido se manifiesta la violación al derecho a la defensa y al debido proceso de la recurrente, establecido en el artículo 49 de la Constitución de 1999; y al principio de Globalidad Administrativa, por lo tanto, la Resolución Culminatoria Nº 0400 de fecha 27 de abril de 2.011, encuentran viciada de nulidad absoluta, de conformidad con lo previsto en los numerales 1º y 4º artículo 240 del Código Orgánico Tributario 2001; y así se decide.

Visto entonces que la nulidad decretada resulta de la comprobación de una serie de vicios ocurridos en la etapa gubernativa, que incidieron de tal manera en la manifestación de voluntad expresada por la Alcaldía de Caroní, a través de la resolución administrativa impugnada (v. folios 46 al 56), quien suscribe, en ejercicio de la facultad inquisitiva que le ha sido otorgada por el Estado Venezolano, y en resguardo a la tutela judicial efectiva de las partes, observa que la contribuyente TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., denunció en etapa administrativa un presunto cambio de criterio municipal adoptado por el órgano tributario, al momento de realizar la investigación fiscal in comento, violatorio a su entender, del principio de buena fe, confianza legítima y de la garantía de seguridad, entre otros, por una parte y por la otra, el acto administrativo recurrido establece que: “el reparo fiscal obtenido es producto de que la empresa declaró a la Municipalidad el margen de utilidad en lugar del monto total de las ventas de los vehículos”.

En este sentido, se desprende de los actos contenidos tanto en la Resolución Nº 484, de fecha 04 de noviembre de 2004, emitida por la Coordinación de Hacienda Municipal de la Alcaldía Caroní del Estado Bolívar, como de la notificación librada a favor de otra empresa cuya actividad comercial es similar a la de la recurrente, y que resultan contestes con la Resolución Nº 2287 de fecha 12 de junio de 2008, dictada por el Alcalde del Municipio Autónomo Caroní (v. folios 113 al 118), esta Juzgadora comprende que en cuanto a la base imponible del gravamen -objeto de análisis- correspondiente para los ejercicios fiscales investigados, la Municipalidad había establecido claramente que lo constituía el diferencial que existe entre los precios de adquisición de los vehículos y su consecuente venta, no supeditándose en esa oportunidad) tal opinión administrativa, a la actuación de comisionista o no del contribuyente, y que sin embargo éste corroboró mediante la consignación en autos de la copia Notariada del Contrato de Concesión Automotriz y sus anexos (lista de precios), celebrado entre la empresa TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., y TOYOTA DE VENEZUELA, C.A.. Lo cual constituye un indiscutible cambio de criterio sobre la base imponible del Impuesto a las Actividades Económicas.

Al respecto, sobre la aplicación retroactiva de nuevos criterios, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13 de julio de 2007, caso: TELCEL, C.A., vs. La Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), ha establecido que:

“Así las cosas, esta Sala precisa que la revisión solicitada debe ser declara ha lugar, habida cuenta que la Sala Político Administrativa no sólo se aportó de la jurisprudencia seguida por esta Sala Constitucional, en los términos expuesto en el presente fallo, sino que aplicó un nuevo criterio en el caso que nos ocupa, de manera retroactiva, como fue lo expuesto en su decisión Nº 05757 del 28 de septiembre de 2005 (caso: “Lerma, C.A.”) y, en consecuencia, ordenó que se calcularan los intereses moratorios a cargo de la contribuyente, correspondientes a los periodos fiscales comprendidos en los años 1999, 2000, primer, segundo y tercer trimestre del 2001, cuyo reparo fue formulado por la Administración tributaria mediante Resolución Culminatoria de Sumario Administrativo dictada el 4 de febrero de 2004. lo anterior, advierte la Sala, atenta contra el principio de seguridad jurídica y la confianza legitima que debe existir en todo ordenamiento jurídico, así como en cualquier labor de los órganos jurisdiccionales al momento de impartir justicia. En tal sentido, se estima oportuno citar la decisión dictada por esta Sala Constitucional Nº 89 del 15 de mayo de 2006, relativa a la violación de la seguridad jurídica y la confianza legitima por la aplicación retroactiva de una jurisprudencia, la cual determinó en los términos siguientes: …Omissis…

´ Esta Sala considera que la actuación del supuesto agraviante configuró la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, pues el mismo había sido establecido en una decisión de la Sala de Casación Civil, del 16 de noviembre de 2001 y se aplicó a un proceso en el cual las pruebas fueron debidamente proveídas por el Tribunal de la Causa, en autos de fechas 06 de julio de 2001 y 09 de julio de 2001 ´.

En este sentido, evidencia la Sala que, en efecto, el contenido de dicho acto de juzgamiento agravió los principios de seguridad jurídica, confianza legítima o expectativa plausible de la quejosa, pues el Juez sancionó, a la parte actora, por el incumplimiento de una carga procesal que no existía para la oportunidad en que le correspondió promover pruebas, mediante la aplicación de un criterio jurisprudencial que fue expedido con posterioridad a ese momento. Ello ha sido reconocido, por esta Sala, en fallos anteriores (sentencia del 19 de diciembre de 2003, caso: Jesús González Hernández) en el sentido de que la aplicación retroactiva de un criterio jurisprudencial, iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en todo Estado de Derecho.

Por otra parte, evidencia esta Sala que la actuación del Juzgado también injurió los derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a la igualdad ante la ley, ya que cuando sancionó a la solicitante del amparo por el incumplimiento de una carga procesal que, en su oportunidad no existía, alteró el equilibrio que debe regular el normal desenvolvimiento del proceso….Omissis…

No se sanciona la posibilidad de cambios jurisprudenciales en un momento determinado, conforme al caso en concreto, pues ello más bien iría acorde con una tutela judicial efectiva, toda vez que resultaría irracional aplicar un criterio que vaya en detrimento de la protección de los derechos fundamentales de los justiciables sólo en resguardo de la jurisprudencia sentada, lo que se realza, es la necesidad de justificar los cambios que puedan surgir en virtud de sentencias que contengan nuevas interpretaciones, cuyos efectos ineludiblemente deben ser declarados ex nunc (hacia el futuro), ello en atención al principio de seguridad jurídica indispensable para la eficaz labor de impartir justicia, en aras de la tutela de los derechos constitucionales y su efectiva operatividad….”. (Resaltado de este Tribunal).

Se colige del criterio precedente, que esta limitante no implica en ningún momento una restricción al principio de autotutela administrativa y revisión de los actos, sino que estos cambios de criterios deben ser previamente notificados a los contribuyentes a sus efectos de regir siempre hacia el futuro, y nunca ha situaciones fácticas previamente acaecidas.

Ahora bien, vista la actuación administrativa ocurrida, resulta oportuno aclarar al Fisco Municipal que una cosa es que la contribuyente TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., durante los ejercicios fiscales comprendido entre el 01/11/2004 al 31/10/2008, haya cumplido a tiempo -con su obligación formal- de presentar sus declaraciones respectivas, siguiendo para ello, el criterio vigente para la época en el que las hizo, como lo era, el hecho de que la base imponible para dichos años correspondía al diferencial que existe entre los precios de adquisición de los vehículos y su consecuente venta; y otra cosa muy distinta, es que NO hubiese declarado en su oportunidad correspondiente y en la actualidad, es que se realice el procedimiento de fiscalización sobre los mismos; para los cuales entonces, si se tendrán que considerar los criterios jurisprudenciales aludidos en la contradicha resolución administrativa.

Por lo tanto, se debe entones advertir enfáticamente a la Coordinación de Administración Tributaria del Municipio Caroní, que este cambio de criterio que ahora da a conocer mediante el acto administrativo impugnado, respecto a la base imponible del IAE, y que pretende aplicar -como modificación- en el periodo comprendido entre el 01/11/2004 al 31/10/2008, vulnera la prohibición constitucional y legal de retroactividad de los actos administrativos, y por ende, lesiona la seguridad jurídica de la contribuyente, lo cual implica la nulidad del proveimiento administrativo examinado. Así se decide.-

Vista entonces, la declaratoria de nulidad absoluta declarada precedentemente, respecto a la base imponible considerada en la fiscalización subjudice, que se encuentra soportada en el Acta Fiscal Nº 417/2010 de fecha 18 de mayo de 2.010, quien aquí decide, percibe inoficioso entrar a examinar la presunta violación a la capacidad contributiva de la contribuyente, su derecho a la propiedad, la prohibición de confiscatoriedad, libertad de industria y comercio previstos en los artículos 112, 115, 116 y 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegados por la contribuyente TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., así se decide.-

En mérito de lo anteriormente expuesto, visto que la legalidad del acto administrativos contenido en la resolución impugnada se encuentran afectado de graves vicios de nulidad absoluta denunciados por la recurrente, este Tribunal procede a revocar la Resolución Nº 0400 de fecha 27 de abril de 2.011, suscrita por la Coordinadora de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, por una parte y por la otra, revoca asimismo, el reparo fiscal y la Multa objetada en el presente juicio. En consecuencia, se declara Con Lugar el recurso contencioso tributario incoado por la contribuyente TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A. Así se decide.-

-VII-
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas y cumplidos como han sido los requisitos legales en el presente juicio, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara CON LUGAR el presente recurso contencioso tributario interpuesto, mediante escrito de fecha 09 de junio de 2.011, por los Abogados José Rafael Natera Tirado y Julio Cesar Díaz Valdez, venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nº 797.025 y 10.387.571, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nº 15.792 y 146.634, respectivamente, representante judicial de la sociedad mercantil TOYO GIL PUERTO ORDAZ, C.A., domiciliada en la UD-297, avenida Norte Sur 4, Manzana 4, Parcela 03, Zona Industrial, Unare II, Puerto Ordaz, Estado Bolívar, inscrita en el Registro de Información Fiscal bajo el Nº J-30551189-6, contra la Resolución Nº 0400 de fecha 27 de abril de 2.011, dictada por la Coordinadora de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar. En consecuencia:

PRIMERO: Se ANULAN tanto la Resolución Nº 0400 de fecha 27 de abril de 2.011, dictada por la Coordinadora de Administración Tributaria de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, como el Acta de Reparo Fiscal Nº 417/2010 de fecha 18 de mayo de 2010, quedando sin efecto legal alguno.

SEGUNDO: Se CONDENA en costas sobre el DOS POR CIENTO (2%) del monto de la demanda, a la Administración Tributaria del Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar, por haber resultado totalmente vencida de conformidad con lo previsto en el artículo 327 del Código orgánico Tributario, y así también se declara.-

TERCERO: Se ORDENA la notificación de los ciudadanos Fiscal General de la República Bolivariana de Venezuela de conformidad con el Artículo 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional; así como, al Alcalde, Sindico Procurador de la Alcaldía del Municipio Caroní del Estado Bolívar. Líbrense las correspondientes notificaciones.

CUARTO: Se advierte a las partes que, de conformidad con el único aparte del artículo 278 del Código Orgánico Tributario, esta sentencia admite apelación.

Publíquese, regístrese y emítase cuatro (04) ejemplares del mismo tenor a los fines de las notificaciones de ley.

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Guayana con Competencia en las Circunscripciones Judiciales de los Estados Amazonas, Bolívar y Delta Amacuro, en Ciudad Bolívar, a los treinta (30) días del mes de enero del año dos mil doce (2.012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.-

LA JUEZA SUPERIOR PROVISORIA



ABG. YELITZA C. VALERO RIVAS.
LA SECRETARIA



ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

En esta misma fecha, siendo las nueve y cincuenta y cinco minutos de la mañana (09:55 a.m.) se dictó y publicó la sentencia Nº PJ0662012000009.

LA SECRETARIA



ABG. MAIRA A. LEZAMA ROMERO.

YCVR/malr