REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA EN SU NOMBRE: PODER JUDICIAL JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, AGRARIO, BANCARIO Y DEL TRANSITO DEL PRIMER CIRCUITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLÍVAR Ciudad Bolívar, 11 de enero de 2012 201º y 152º ASUNTO: FP02-V-2011-001711 RESOLUCIÓN N° PJ0182012000003 Admitida como fue la anterior demanda que por Cumplimiento Contractual e Indemnización de Daños y Perjuicios incoada por el ciudadano ANGEL WILFRED FRANCIS WULFF BELLO en contra de los ciudadanos JOSE MACHIN GARCIA y RUBEN ARMANDO FERRER, y por cuanto el accionante en su libelo de demanda en el Capítulo VIII solicita se decrete medida preventiva de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles identificados en los numerales Primero y Segundo del referido Capítulo, según decir del accionante “…se encuentran llenos los extremos del artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, es decir, la presunción de la existencia del buen derecho, el cual deviene de la documentación pública que se anexa, así como también la posible ilusoriedad de la ejecución del fallo, ante la evidencia del gravamen hipotecario que pesa sobre la parcela de terreno tal como quedó demostrado con la documentación aportada, y que los Sres. MACHIN-FERRER continúan vendiendo parcelas y casas del Conjunto Residencial, aún sin terminar; …”, este tribunal a los fines de pronunciarse sobre dicho pedimento previamente observa: La medida de prohibición de enajenar que pesa sobre el inmueble litigioso impide que el demandado traspase el derecho de propiedad que dice tener a tercera persona, lo cual, a su vez supone la imposibilidad de que opere en el proceso una modificación de parte por sucesión en acto entre vivos; es decir, presupone el aseguramiento de la cualidad pasiva en la persona demandada (perpetuatio legitimationis). Ahora bien, el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente: “…Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…”.- De la norma antes transcrita se evidencia con claridad que existen dos requisitos de procedibilidad de las medidas preventivas, a saber: la presunción grave del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y la presunción grave que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora). Añádase la pendencia de una litis en la cual se decreta la medida, lo cual denota el carácter eminentemente judicial que caracteriza las medidas cautelares. En este sentido, el poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo confieren, y por ello, la providencia cautelar sólo se concede cuando existen en autos medios de prueba que constituyen presunción grave de la existencia del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, así como del derecho que se reclama. Por tal razón, se hace obligatorio para el juez examinar los requisitos de procedencia exigidos en el artículo 585 antes comentado, los cuales son, el peligro grave de que quede ilusoria la ejecución de una eventual decisión definitiva favorable (periculum in mora), y la presunción grave de desconocimiento del derecho que se reclama (fumus boni juris), antes de conceder o rechazar la petición cautelar. Asimismo, en cuanto al requisito relativo al periculum in mora, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho, si éste existiese, bien por la tardanza en la tramitación del juicio, o bien por los hechos del demandado durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada. En relación al requisito concerniente al fumus boni juris, este consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. Por otro lado, en concordancia con lo antes expuesto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto al cumplimiento de los requisitos de procedencia para las medidas preventivas, en sentencia Nº 3097, de fecha 14-12-2004, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, expediente Nº 04-2469, caso: Eduardo Parilli Wilhem, señaló lo siguiente: “…La norma hace suyo el primero de los requisitos de procedencia propios de toda medida cautelar: la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris). Además, exige el segundo de los requisitos inmanentes a toda medida cautelar como lo es la verificación del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora), desde que dispone que la cautela no tiene otra finalidad que la garantía de las resultas del juicio. No podría entenderse de otra manera, pues la exigencia de ambos requisitos es consustancial a la naturaleza jurídica de toda medida cautelar, tanto así que, si el legislador prescindiera de alguno de tales supuestos, estaría desnaturalizando la esencia misma de las medidas cautelares (Calamandrei, Piero, Providencias Cautelares, traducción de Santiago Sentis Melendo, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp. 69 y ss.). De la misma se desprende que el juez dictará la medida preventiva cuando exista presunción del derecho que se reclama (fumus boni iuris) y riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, es decir, que la jurisprudencia señala que se determine de que no sean plenamente ejecutables las resultas del juicio (periculum in mora), ya que, en función a la tutela judicial efectiva, las medidas cautelares en este ámbito no son meramente facultativos de los jueces que, una vez que se verifique el cumplimiento de los requisitos que establece la norma para su otorgamiento, el órgano jurisdiccional debe dictarlas....”. (Subrayado y negrillas del Tribunal) De acuerdo con la doctrina expuesta, y en el caso que nos ocupa, si bien es cierto se puede apreciar el FUMUS BONI JURIS, es decir, la verosimilitud del buen derecho del demandante de autos, no ocurre lo mismo con el PERICULUM IN MORA, por cuanto no hay una conducta imputable a la parte demandada tendente a dejar ilusoria la ejecución del fallo, dado que la parte interesada no aportó suficientes elementos al juicio que conduzcan a este juzgador a precisar la existencia de dicho extremo legal para el decreto de las medida cautelar solicitada, verbigracia algún documento que haga presumir la venta de parcela y casa-quintas con respecto al referido conjunto residencial. Por otro lado se observa de las actas que conforman las presentes actuaciones, específicamente del libelo de demanda, que el accionante solicita la medida preventiva sobre dos (2) parcelas de terrenos, la primera se encuentra identificada en el numeral primero y que a decir del demandante le pertenece a MACHIN-FERRER según documento anexo marcado “B” y la otra identificada en el numeral segundo, se lee; que pertenece de igual manera a MACHIN-FERRER según documento anexo marcado “F” y que de una simple revisión al anexo “F” (folio 47 al 73) se corresponde a una Inspección Judicial donde se deja constancia sobre la existencia y estado físico de un inmueble distinto al identificado en dicho numeral; es decir, no concuerda con lo allí peticionado; es por ello que se hace difícil a este tribunal decretar una medida sobre unas parcelas de terreno que no están realmente identificadas y que no consta en autos datos exactos de sus registros y así poder participar de la misma al registro inmobiliario correspondiente. Por las razones expuestas este tribunal Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, NIEGA la medida cautelar peticionada en el presente juicio que por Cumplimiento Contractual e Indemnización de Daños y Perjuicios incoada por el ciudadano ANGEL WILFRED FRANCIS WULFF BELLO en contra de los ciudadanos JOSE MACHIN GARCIA y RUBEN ARMANDO FERRER. Así se decide. Publíquese, regístrese y déjese copia para el archivo del tribunal. Dada, firmada y sellada en la sala de audiencias de este tribunal, en Ciudad Bolívar, a los once (11) días del mes de enero del año dos mil doce (2012). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación. El Juez Provisorio, Dr. José Rafael Urbaneja Trujillo. La Secretaria, Abg. Silvina Coa Martínez. JRUT/SCM/belkis