TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
Corte de Apelación Penal
San Felipe, 06 de febrero de 2012
201º y 152º

ASUNTO PRINCIPAL : UP01-P-2011-003528
ASUNTO : UP01-R-2011-000056

IMPUTADO: UBENCIO SANCHEZ OROPEZA Y PASCUALA OROPEZA DE SANCHEZ
DELITO: TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION.
MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO
PROCEDENCIA: TRIBUNAL DE CONTROL Nº 04 DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY
PONENTE: Abg. REINALDO ROJAS REQUENA

Concierne a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, de conformidad con lo establecido en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, decidir acerca de la admisibilidad del Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada DEYANIRA VAZQUEZ A., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima con competencia en Drogas del Ministerio Publico de la circunscripción judicial del estado Yaracuy, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 28/10/2011, y publicada en fecha 03 de Noviembre de 2011 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en el asunto principal Nº UP01-P-2011-003528, relacionado con los Ciudadanos UBENCIO SANCHEZ OROPEZA Y PASCUALA OROPEZA DE SANCHEZ ; de conformidad con lo previsto en el artículo 447 ordinal 5º del Código Orgánico Procesal Penal.
Con fecha 09 de Enero de 2012 esta Corte de Apelaciones acuerda darle entrada al Recurso, bajo la nomenclatura signada con el Nº UP01-R-2011-000056.
En fecha 11 de Enero de 2012, se constituye la Corte de Apelaciones con los Jueces Superiores Abg. Jholeesky del Valle Villegas Espina, quien preside esta Corte, la Abg. Darcy Lorena Sánchez Nieto y el Abg. Reinaldo Rojas Requena, el cual fue designado ponente, siguiendo el orden de distribución del Sistema Juris 2000.
En fecha 18 de Enero de 2012, se publica Resolución aprobada mediante la cual se ADMITE el presente Recurso de Apelación interpuesto por el Ministerio Público.

ALEGATOS DE LA APELACIÓN

La Abg. Deyanira Vázquez, quien obra con el carácter de Fiscal Auxiliar Décima del Ministerio Público, Denuncia la violación del Articulo 447 ordinal 05 del Código Orgánico Procesal Penal, la cual causa un gravamen irreparable, por parte del Juez de Control Nº 4 quien en la celebración de Audiencia Preliminar, admitió unos testigos promovidos por la Defensa en la misma Audiencia Preliminar, violando el principio de igualdad de las partes, al no ser presentados los mismos en fase de investigación para que en el seno del despacho fiscal, sean declarados, siendo estos testigos desconocidos por el Titular de la Acción Penal, causando en su consecuencia una indefensión. Manifiesta que la Apelación es ajustada a derecho por cuanto en cada fase de proceso se verifican los actos procesales inherentes a cada fase, excepcionalmente y cuando la Ley así lo establezca solo son procedentes la incorporación de unas testimoniales para ser presentados en Juicio, siendo así, que todo lo que no sea por esta vía, previamente tiene que pasar por la fase de investigación. Indica, que el deber ser, es que las partes en plano de igualdad conozcan de antemano el contenido de las pretensiones, lo cual consta en un único expediente que reposa en el respectivo despacho fiscal, solo así son controladas las partes, y en caso de negativa de una practica de diligencias la cual debe ser motivada, la defensa en ese caso puede ejercer el control Jurisdiccional, es decir, solicitar la practica al Tribunal y requerir la incorporación en el Juicio Oral.
La recurrente solicita, se declare CON LUGAR el recurso interpuesto en tiempo hábil, por cuanto el mismo constituye un gravamen irreparable, por violación al derecho a la defensa e igualdad de las partes y así mismo se declare la no admisión de la prueba testimonial por ser violatorio al principio de igualdad de las partes.

Decisión Recurrida

La decisión recurrida, versa únicamente sobre la admisión de las pruebas testimoniales ofrecidas por la defensa, así las cosas durante la celebración de la audiencia preliminar el día 28 de Octubre de 2011 y entre otras establece:

TERCERO: SE ADMITEN TOTALMENTE las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público y se admiten las Testimoniales de la Defensa, igualmente se deja constancia de que la misma se adhiere a las pruebas presentadas por el Ministerio Público, en cuanto favorezcan a sus patrocinados

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, luego de haber realizado un análisis de las argumentaciones hechas por la parte recurrente, observa que la presente impugnación es contra decisión dictada por el Tribunal de Control Nº 2, fundamentándose en el numeral 5º del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, denunciando la apelante que la Juez violentó a Derecho a la Defensa al admitir unos medios de pruebas que no fueron ofrecidos conforme al lapso que establece el artículo 328 de la norma adjetiva Penal; así pues, a objeto de pronunciarse al fondo en el presente recurso de apelación, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

El Artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho a la defensa, del siguiente modo:

“Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley”.

El contenido de este derecho, se traduce en la facultad de toda persona de intervenir en el proceso penal que contra ella se haya incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe.
Dentro del Procedimiento Ordinario esta contemplado la fase Preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. En ese sentido, establece el Artículo 281 del Código Adjetivo Penal, que el Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan.

En este orden la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 31 de octubre de 2008, identificada con el Nro. 1632, ponencia Magistrada Luisa Estela Morales Lamuño, ha señalado que: “La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:
1.- La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.
2.- La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.
3.- Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.
4.- La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.
La Doctrina señala que, todas las partes, por disposición constitucional tienen derecho a probar, a utilizar todos los medios pertinentes para su defensa. Impedir el Derecho a probar, lesiona el Derecho a la Tutela Judicial efectiva y el debido proceso.
En tal sentido el derecho a probar es un derecho que tiene regulación legal, en cuanto no afecte su núcleo, determinándose la forma, modo lugar de su ejercicio.

Así las cosas, el artículo 328 de la norma adjetiva penal, establece que las partes hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar, el fiscal, la víctima, siempre que se haya querellado o haya presentado una acusación particular propia, y el imputado, podrán realizar por escrito los actos siguientes:
1. Oponer las excepciones previstas en este Código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos;
2. Pedir la imposición o revocación de una medida cautelar;
3. Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos;
4. Proponer acuerdos reparatorios;
5. Solicitar la suspensión condicional del proceso;
6. Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación entre las partes;
7. Promover las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad;
8. Ofrecer nuevas pruebas de las cuales hayan tenido conocimiento con posterioridad a la presentación de la acusación fiscal

Este Tribunal Colegiado ha señalado que el artículo 328, establece que la forma y requisitos son comunes a las partes, pues una garantía en el proceso acusatorio es la igualdad entre los sujetos intervinientes en el proceso, así el artículo 12 de la norma adjetiva penal textualmente señala:
“La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, corresponde a los jueces y juezas garantizarlo sin preferencia ni desigualdades.
Los Jueces y Juezas profesionales, escabinos y escabinas, y demás funcionarios y funcionarias judiciales no podrán mantener, directa o indirectamente, ninguna clase de comunicación con alguna de las partes o sus abogados o abogadas, sobre los asuntos sometidos a su conocimiento, salvo con la presencia de todas”
Igualmente ha sostenido esta Alzada que el referido artículo 328, define las facultades y las cargas de las partes, estableciendo la preclusión de los actos allí señalados. En el numeral 7 se contempla la promoción de pruebas, lo cual implica que es preclusivo.

En este contexto, esta Corte de Apelaciones ha reiterado el criterio mantenido por la sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia del 02 de Junio de 2009, identificada con el No. 707, Expediente No. 08-0582 dejó sentado:
“Entre las facultades y cargas que el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere a las partes en esta fase procesal, se encuentra la posibilidad de promover las pruebas a ser producidas en el juicio oral, la cual constituye una de las fases de la actividad probatoria y, por ende, una clara proyección del derecho a la prueba. El contenido de este último se integra en el poder jurídico de las partes de provocar la actividad procesal necesaria para lograr la convicción del Juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos relevantes para la decisión del conflicto objeto del proceso. Visto desde esta perspectiva, el derecho a la prueba, ejercitable en cualquier tipo de proceso e inseparable del derecho a la defensa, consiste en que las pruebas lícitas, necesarias, pertinentes y tempestivas sean admitidas y practicadas por el Juez, no pudiendo éste en forma alguna desconocer u obstaculizar el contenido esencial de tal derecho.

La conexión conceptual antes señalada entre el derecho a la prueba y el derecho a la defensa, obedece a que el primero es un soporte esencial del segundo, toda vez que el derecho a la defensa comprende la facultad del imputado de intervenir en el proceso penal que contra él se ha incoado, así como también de llevar a cabo las actividades procesales necesarias para evidenciar la falta de fundamento de la potestad penal que contra él ejerce el Estado, o cualquier circunstancia que la excluya o la atenúe, y es el caso que tales actividades consisten esencialmente en: a) ser oído, b) controlar la prueba de cargo que podrá utilizarse válidamente en la sentencia, c) probar los hechos que invoca a los fines de neutralizar o atenuar la reacción penal del Estado, d) valorar la prueba producida en el juicio, y e) exponer los argumentos de hecho y de derecho que considere pertinentes a los fines de obtener una decisión favorable según su posición, en el sentido de excluir o atenuar la aplicación del poder penal estatal (ver sentencias 4.278/2005, del 12 de diciembre; 797/2008, del 12 de mayo; y 276/2009, del 20 de marzo).

Respecto de los alcances de la norma antes citada, esta Sala afirmó en sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre, la cual hoy se reitera, que el proceso penal está sujeto términos preclusivos, por razones no sólo de certeza y de seguridad jurídica, sino, también, como modo del establecimiento de una necesaria ordenación del proceso, que sea capaz de asegurar, en beneficio de todas las partes, que el mismo sea seguido de manera debida, sin dilaciones ni entorpecimientos injustificables, en obsequio de la justicia, así como la efectiva vigencia de sus derechos fundamentales a la igualdad jurídica y a la defensa.

Así, el ofrecimiento de pruebas de la defensa debe ser realizado, tal como se le exige a las demás partes, dentro del lapso que dispone el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, hasta cinco días antes del vencimiento del plazo fijado para la celebración de la audiencia preliminar; ello, no como una formalidad trivial, sino, entre otras razones, como un medio de aseguramiento del cabal ejercicio del control de la prueba, lo cual resulta esencial para que las partes puedan preparar adecuadamente sus propias defensas (sentencia n. 2.532/2002, del 15 de octubre).

Ahora bien, de la revisión del asunto principal Nº UP01-P-2011-003528, este Tribunal Colegiado constató que el Ministerio Público presentó el escrito acusatorio en fecha 15 de Septiembre de 2011, agregado a los folios 45 al 62; al folio 127, corre agregado auto en el cual la Jueza, fija audiencia preliminar para el día 13 de Octubre de 2011; con fecha 07 de Octubre de 2011, inserto a los folios 136 al 137, corre agregado escrito suscrito por el abogado Cecilio Ramón Méndez Giménez del cual se desprende ofrecimiento de pruebas, al folio 138 corre agregado auto de fecha 13 de Octubre de 2011, de la cual se constata que la audiencia preliminar fue diferida en virtud que el Tribunal se encontraba de guardia, fijándose nuevamente para el día 20 de Octubre de 2011; al folio 139 al 140 corre agregado Acta de fecha 20 de Octubre de 201, mediante la cual se difiere la audiencia preliminar para el día viernes 28 de Octubre de 2011; a los folios 147 al 152, corre agregada acta de audiencia preliminar de fecha 28 de Octubre de 2011, que recoge todo lo relacionado a las incidencias acontecidas ese día durante la celebración del acto y los medios de pruebas admitidos tanto al Ministerio Público como a la Defensa; asimismo esta Corte constató, que en fecha 03 de Noviembre de 2011, la Jueza publica el auto de apertura a juicio, en el cual entre otras señala las pruebas testimoniales admitidas a la defensa privada, textualmente estableciendo:

“TESTIMONIALES DE LA DEFENSA:

1).- Declaración del ciudadano WUILMER YOVANYS TOVAR NUÑEZ, titular de la cédula de identidad N° 7.918.672. Útil, necesario y pertinente, por cuanto fue testigo presencial de la detención de los imputados de la presente causa.
2).- Declaración del ciudadano YOVANNY ANTONIO AVANDAÑO VARGAS, titular de la cédula de identidad N° 6.339.882. Útil, necesario y pertinente, por cuanto es testigo presencial, y con su testimonio se esclarecerá las circunstancias de modo tiempo y lugar en que acaecieron los hechos.
3).- Declaración de la ciudadana MARY ISABEL TOVAR MENDOZA, titular de la cédula de identidad N° 18.115.238. Útil, necesario y pertinente, por cuanto es testigo presencial, y con su testimonio se esclarecerá las circunstancias de modo tiempo y lugar en que acaecieron los hechos.”.
En este mismo orden, tal como fue establecido supra, se constató que al folio 127, de la causa principal corre agregado auto en el cual el Juez fija la audiencia preliminar para el 13 de Octubre de 2011; la cual no se celebró, también esta Instancia verificó por el sistema de Información Juris 2000, que se libró boleta de Citación, dirigida al Abogado Cecilio Ramón Méndez Giménez, defensor Privado de los ciudadanos UBENCIO SANCHEZ OROPEZA Y PASCUALA OROPEZA DE SANCHEZ, para garantizar su comparecencia al acto procesal de la Audiencia Preliminar. Esta boleta no aparece agregada al expediente principal, sin embargo al concurrir a la Sala de audiencia el día 28 de Octubre de 2011, se presume que fue notificado y en todo caso con su presencia convalidó el acto.
Se resalta, que el único escrito que corre agregado a los autos de ofrecimiento de pruebas por parte de la defensa es el consignado el día 07 de Octubre de 2011, inserto a los folios 136 y 137.
Con base a lo expuesto, claramente se observa que, el escrito de ofrecimiento de prueba suscrito por el Abogado Cecilio Ramón Méndez Giménez, fue presentado fuera del lapso que establece el artículo 328 de la norma adjetiva Penal, es decir tres (03) días antes de la fecha fijada para la celebración de la audiencia preliminar fijada por primera vez para el 13 de Octubre de 2011, que estuvo constituido por un día Jueves, por lo que contando regresivamente a partir de éste , se evidencia que el intervalo entre el mismo y el día para la promoción de pruebas, estuvo conformado por el día martes 11 de Octubre de 2011; lunes 10 de Octubre de 2011; viernes 07 de Octubre de 2011; Jueves 06 de Octubre de 2011; miércoles 05 de Octubre de 2011; siendo este último de conformidad con el artículo 328 de la norma adjetiva penal, el quinto día anterior a la celebración de la audiencia preliminar y por tanto el último día que contaba la defensa para ejercer las facultades y cargas que le confería la citada norma penal adjetiva.
En este contexto, el lapso para que la defensa promoviera sus pruebas, se abrió con el auto dictado en fecha 20 de Septiembre de 2011, en el cual se fija la audiencia preliminar por primera vez para el 13 de Octubre de 2011 y considerando que la defensa se Juramentó el día 22 de Septiembre de 2011, según se evidencia en acta de juramentación agregada al folio 132 del asunto principal, quedando notificada para el acto de la Audiencia Preliminar, habida cuenta que ya estaba fijada, y finalizó el Miércoles 05 de Octubre de 2011, por ser éste el quinto día anterior al vencimiento del plazo fijado para llevar a cabo tal audiencia, por lo que su presentación supera el lapso que estable el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.
En consecuencia, con base a las consideraciones que anteceden este Tribunal Colegiado, declara con lugar la apelación que formalizó el Ministerio Público al constatarse que las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada Abogado Cecilio Ramón Méndez Giménez, a través de escrito de fecha 07 de Octubre de 2011, inserto a los folios 136 al 137 del asunto principal, fue presentado de manera extemporánea y así se decide. Ahora bien, constatando que la causa principal esta en fase de Juicio, se ordena al Juez de Juicio No. 3 que se abstenga de evacuar las testimoniales ofrecidas por el Abg. Cecilio Ramón Méndez Giménez y admitidas por el Juez Control No. 4 durante la celebración de la audiencia preliminar el día 28 de Octubre de 2011, siendo los siguientes: Wuilmer Yovanys Tovar Núñez, Yovanny Antonio Avandaño Vargas y Mary Isabel Tovar Mendoza. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos expuestos con anterioridad, esta CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO YARACUY, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada DEYANIRA VAZQUEZ A., actuando en su condición de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima con competencia en Drogas del Ministerio Publico de la circunscripción judicial del estado Yaracuy, contra la decisión dictada en audiencia preliminar celebrada en fecha 28/10/2011, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en el asunto principal Nº UP01-P-2011-003528, al constatarse que las pruebas ofrecidas por la Defensa Privada Abogado Cecilio Ramón Méndez Giménez, a través de escrito de fecha 07 de Octubre de 2011, inserto a los folios 92 al 93, fue presentado de manera extemporánea. Ahora bien, constatando que la causa principal esta en fase de Juicio, se ordena al Juez de Juicio No. 3 que se abstenga de evacuar las testimoniales ofrecidas por el Abg. Cecilio Ramón Méndez Giménez y admitidas por el Juez Control No. 4 durante la celebración de la audiencia preliminar el día 28 de Octubre de 2011, siendo los siguientes: Wuilmer Yovanys Tovar Núñez, Yovanny Antonio Avandaño Vargas y Mary Isabel Tovar Mendoza. Regístrese, Publíquese y Notíquese.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Yaracuy, en San Felipe a los Seis (06) días del Mes de Febrero de Dos Mil doce (2012). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.
Los Jueces de la Corte de Apelaciones

ABG. JHOLEESKY DEL VALLE VILLEGAS ESPINA
JUEZA SUPERIOR PROVISORIA PRESIDENTA

ABG. DARCY LORENA SANCHEZ NIETO
JUEZ SUPERIOR TEMPORAL

ABG. REINALDO OCTAVIO ROJAS REQUENA
JUEZ SUPERIOR PROVISORIO
(PONENTE)

ABG. OLGA OCANTO PEREZ
SECRETARIA