TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar

ASUNTO: FP11-N-2010-000361

En el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano EDGAR RAMÓN VILLAZANA PULIDO, titular de la cédula de identidad Nº V-5.558.350, representado judicialmente por los abogados Trino Moisés Odremán y Eilyn Malavé, Inpreabogado Nros. 69.059 y 129.460, contra la Resolución Nº CEB-023-2010 dictada en fecha quince (15) de abril de 2010 por la CONTRALORA INTERVENTORA DEL ESTADO BOLÍVAR, que resolvió removerlo del cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado Bolívar, representado el Estado Bolívar por los Abogados Sustitutos del Procurador General del Estado Bolívar Ana Amarily Urbina, Elynar Sylvia Suárez, Patricia Lucia Ward y Lubia Nayrobi Ravelo, Inpreabogado Nros. 39.691, 92.557, 124.630 y 99.875, procede este Juzgado Superior a dictar el fallo íntegro con la siguiente motivación.

I. ANTECEDENTES

Los actos procesales relevantes para la resolución de la controversia que trae la presente causa son los siguientes:

I.1. De la pretensión. Mediante demanda presentada el quince (15) de noviembre de 2010, la parte recurrente fundamentó su pretensión contra la Resolución Nº CEB-023-2010 dictada en fecha quince (15) de abril de 2010 por la CONTRALORA INTERVENTORA DEL ESTADO BOLÍVAR, que resolvió removerlo del cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado Bolívar.

I.2. De la Admisión del recurso. Mediante decisión dictada el veinticinco (25) de noviembre de 2010, se admitió el recurso interpuesto, ordenando su tramitación por el procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, se ordenó la citación del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación de la Contralora del Municipio Caroní del Estado Bolívar.

I.3. Mediante auto dictado el trece (13) de diciembre de 2010, se ordenó comisionar al Juzgado de Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines de practicar la citación del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación de la Contralora del Estado Bolívar.

I.4. Mediante escrito presentado el ocho (08) de febrero de 2011, la representación judicial de la parte recurrida consignó copia certificada de los antecedentes administrativos del acto impugnado.

I.5. En fecha diecisiete (17) de febrero de 2011, se recibieron las resultas provenientes del Juzgado Segundo del Municipio Heres del Primero Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, contentivas de la citación del Procurador General del Estado Bolívar y la notificación de la Contralora del Estado Bolívar, debidamente cumplida.

I.6. De la Contestación del Recurso. Mediante escrito presentado el catorce (14) de marzo de 2011, la representación judicial de la parte recurrida dio contestación a la demanda incoada alegando la caducidad de la acción, rechazando la pretensión del querellante y solicitando la declaratoria sin lugar del presente recurso.

I.7. De la Audiencia Preliminar. En fecha ocho (08) de junio de 2011 se celebró la audiencia preliminar con la comparecencia del ciudadano Edgar Ramón Villazana Pulido, parte recurrente, representado judicialmente por el abogado Trino Moisés Odremán y de la abogada Ana Amarilis Urbina, en su carácter de abogada sustituta del Procurador General del Estado Bolívar, parte recurrida. Se abrió la causa a pruebas.

I.8. Mediante escrito presentado el veinte (20) de junio de 2011, la representación judicial de la parte recurrida promovió documentales y ratificó el valor probatorio de las acompañadas al escrito de fecha ocho (08) de febrero de 2011.

I.9. Mediante escrito presentado el veinte (20) de junio de 2011 la representación judicial de la parte recurrente invocó el mérito favorable de autos, ratificó el valor probatorio de las documentales acompañadas a la demanda y promovió prueba testimonial.

I.10. Mediante auto dictado el seis (06) de julio de 2011, se admitieron las pruebas documentales promovidas por las partes, se inadmitió el mérito favorable y la prueba testimonial promovidas por la parte actora.

1.11. De la Audiencia Definitiva. El diecinueve (19) de enero de 2012, se celebró la audiencia definitiva con la comparecencia del ciudadano Edgar Ramón Villazana Pulido, parte recurrente, representado judicialmente por el abogado Trino Moisés Odremán y las abogadas Patricia Ward y Ana Urbina, en su carácter abogadas sustitutas del Procurador General del Estado Bolívar, parte recurrida. Se fijó el lapso de cinco (05) días de despacho para dictar el dispositivo del fallo.

I.12. El veintiséis (26) de enero de 2012, se dictó el dispositivo del fallo declarándose sin lugar el recurso interpuesto.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

II.1. En el caso de autos el ciudadano Edgar Ramón Villazana Pulido ejerció recurso contencioso administrativo funcionarial contra la Resolución Nº CEB-023-2010 dictada el quince (15) de abril de 2010 por la Contralora Interventora del Estado Bolívar; que resolvió removerlo del cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado Bolívar.

II.2. Observa este Juzgado que la representación judicial del Estado Bolívar opuso como punto previo la caducidad de la acción porque el recurrente desde la fecha en que fue notificado de la resolución impugnada hasta la oportunidad en que presentó el recurso, el quince (15) de noviembre de 2010, transcurrieron veintisiete (27) días del lapso de seis (06) meses que prevé en el artículo 21 aparte 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, para la interposición del recurso contencioso administrativo de nulidad, caducando el veintitrés (23) de octubre de 2010, con los siguientes alegatos:

“Es de observar que el recurrente fue removido de su cargo de Auxiliar adscrito a la Dependencia División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado Bolívar en fecha 23 de abril de 2010 mediante Resolución Nº CEB-023-2010, quedando notificado en esa misma fecha, a través de comunicación Nº DCE/DSJ 0291-2010, tal y como consta de la notificación que riela al folio diecisiete (17) del expediente y, no es sino en fecha 15 de noviembre del respectivo año cuando interpone el Recurso Contencioso Administrativo de Nulidad, es decir, que transcurrieron veintisiete (27) días del vencimiento del lapso en que debió interponer el Recurso, razón por la cual ratifico la cuestión previa relativa a la caducidad de la acción…

De lo antes expuesto, se evidencia que en el primero de los casos, esto es, el contemplado en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el plazo para interponer el Recurso caducó el 23 de de octubre del año 2010 y, el en segundo para los casos, previsto en la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa el plazo caducó el 20 de octubre de 2010, ya que su cómputo debe efectuarse por días continuos y no por meses”.

Observa este Juzgado que la resolución impugnada cursante del folio 17 al 18, fue notificada al recurrente en fecha quince (15) de abril de 2010 y le indicó: “de considerar usted, que esta decisión lesiona sus derechos, podrá interponer recurso contencioso administrativo de nulidad previsto en el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia”.

En este orden de ideas, se destaca que el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia vigente para la fecha de dictado el acto impugnado regulaba el lapso de caducidad del recurso contencioso administrativo de nulidad, en tal sentido, disponía que las acciones o recursos de nulidad dirigidos a anular actos particulares de la Administración caducarán en el término de seis (6) meses, contados a partir de su publicación en el respectivo órgano oficial, o de su notificación al interesado, no obstante, el referido lapso de caducidad no se aplica al recurso contencioso administrativo funcionarial, en razón que la ley especial de la materia estatutaria lo regula en su artículo 94 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone que dicho recurso sólo podrá ser ejercido válidamente dentro de un lapso de tres meses contado a partir del día en que se produjo el hecho que dio lugar a él, o desde el día en que el interesado fue notificado del acto.

De lo anteriormente señalado se evidencia que la Administración indicó incorrectamente al recurrente el lapso de caducidad del recurso judicial que procedía contra el acto de remoción, no obstante, el artículo 77 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos dispone que, si sobre la base de información errónea, contenida en la notificación, el interesado hubiere intentado algún procedimiento improcedente, el tiempo transcurrido no será tomado en cuenta a los efectos de determinar el vencimiento de los plazos que le corresponden para interponer el recurso apropiado; aplicando tal disposición jurídica al caso de autos, que el recurrente fue notificado erróneamente que tenía seis (06) meses para ejercer el recurso y lo interpuso en dicho lapso, en razón que podía interponerlo desde la fecha de su notificación el quince (15) de abril de 2010 hasta el dieciséis (16) de octubre de 2010, sin embargo, en este día no se dio despacho en este Juzgado pudiendo interponerlo al día siguiente de despacho que fue el quince (15) de noviembre de 2010, fecha en que presentó la demanda, en aplicación del precedente jurisprudencial establecido por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 00543 dictada el dieciocho (18) de abril de 2007, con ponencia de la Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero, que dispuso:

“Este Máximo Tribunal advierte que con la presente decisión se ratifica el criterio fijado en la sentencia N° 00524 del 11 de abril de 2007, dictada por esta Sala, mediante la cual se estableció que, cuando el vencimiento del lapso ocurriese en un día que no fuese de despacho, el recurrente dispondrá hasta el día de despacho siguiente a aquél para la interposición del recurso”.

Congruente con el precedente jurisprudencial citado, cuando el vencimiento del lapso ocurriese en un día que no fuese de despacho, el recurrente dispondrá hasta el día de despacho siguiente a aquél para la interposición del recurso y habiéndose interpuesto el presente recurso el quince (15) de noviembre de 2010, es decir, el día de despacho siguiente al dieciséis (16) de octubre de 2010, por no haber dado despacho este Juzgado desde el veinte (20) de septiembre de 2010 al doce (12) de noviembre de 2010, resulta concluyente que el recurso fue interpuesto en tiempo hábil sobre la base de la información contenida en el acto y por ende, se desestima el alegato de caducidad interpuesto por la representación judicial del Estado Bolívar. Así se establece.

II.3. Determinado lo anterior procede este Juzgado a analizar el vicio de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente porque el acto impugnado afirmó falsamente que el cargo de Auxiliar era de confianza, porque no ejercía funciones de fiscalización, con los siguientes alegatos:

“El acto recurrido adolece del vicio de falso supuesto de hecho vulnerando mi estabilidad ya que el cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado Bolívar, no se encuentra dispuesto dentro de los supuestos establecidos en los artículos 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es decir, no es un cargo de alto nivel ni de confianza, pues bien, las norma (sic) que sirvieron de sustento a la administración para removerme del cargo fueron las establecidas en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, afirmando el organo (sic) contralor que el cargo de auxiliar que desempeñaba era de libre nombramiento y remoción toda vez que la Contraloría del Estado Bolívar como organo (sic) de control fiscal ejerce actividades de fiscalización e inspección por lo que actividades por ella desplegadas requieren un alto grado de confidencialidad, en consecuencia los funcionarios a su servicio ejercen cargos de alto nivel y de confianza.

…la naturaleza de las funciones del cargo de auxiliar que ejercía carece de dominio funcional y de decisión en la actividad de fiscalizaciones de darse este titulares que realizan la actividad de fiscalizaciones de darse este caso, es decir, que la labor de los auxiliares no son determinantes para la concreción de la labor de los superiores ya que como su nombre lo indica son simples subalternos o subordinados que realizan tareas de apoyo accesorio no graduales, no decisivos por no emitir dictamen de opiniones, pronunciamientos y tomas de decisiones de vital importancia para la Administración, lo cual, se insiste, encuentra justificación en la delicada y trascendente función que ejerce el funcionario investido de tal facultad de manera principal este último el cual no es el presente caso, en de la función del principal, al punto que consideradas dentro del grupo administrativo o de apoyo”.

El alegato de falso supuesto de hecho invocado por la parte recurrente fue negado por la representación judicial del Estado, alegando que éste se encontraba adscrito como Auxiliar a la dependencia División de Servicios Generales y como consecuencia de ello manejaba información confidencial de la institución.

A los fines de resolver el alegato de nulidad invocado por el recurrente observa este Juzgado que los antecedentes administrativos fueron consignados en copias certificadas por la representación judicial del Estado, que rielan del folio 54 al 103, en el cual cursan los siguientes documentos relevantes para resolver la pretensión deducida:

1) Punto de cuenta contentivo de la solicitud de trámite de ingreso de fecha 02 de julio de 2001, mediante el cual la Directora de Personal solicitó al Contralor General del Estado el ingreso del ciudadano Edgar Villazana en el cargo de chofer, cursante al folio 54.

2) Notificación Nº 07.1025 fechado cuatro (04) de julio de 2001, mediante el cual la Directora de Personal le notifica al hoy recurrente su ingreso a la Contraloría del Estado Bolívar como chofer, cursante al folio 55.

3) Notificación Nº 05.0602 fechada trece (13) de mayo de 2002, mediante la cual el Director de Personal le comunica al recurrente el cambio de denominación del cargo de Chofer a Vigilante I, adscrito a la Oficina de Administración General, cursante al folio 56.

4) Resolución Nº RDCE-001-2008 fechada diez (10) de enero de 2008, mediante la cual el Contralor Interventor del Estado Bolívar nombró al recurrente en comisión de servicio en el cargo de Vigilante de la Contraloría del Estado Bolívar, adscrito a la Dirección de Administración y Servicios, cursante del folio 57 al 60.

5) Resolución Nº RDCE-093-2008 dictada el diez (10) de septiembre de 2008, por el Contralor Interventor del Estado Bolívar mediante la cual designó al recurrente en el cargo de Auxiliar adscrito a la Dirección de Administración y Servicios, modificando su condición de obrero a funcionario público en ejercicio de un cargo de libre nombramiento y remoción, cursante del folio 61 al 66.

6) Notificación fechada dieciséis (16) de septiembre de 2008, mediante la cual la Directora de Administración y Servicios le informa al hoy recurrente de las funciones que cumpliría como Auxiliar, cursante del folio 68 al 70.

7) Resolución Nº CEB-132-2009, dictada el veintiuno (21) de diciembre de 2009, por la Contralora Interventora del Estado Bolívar mediante la cual transfiere a partir del primero (1º) de enero de 2010 al hoy demandante al cargo de Auxiliar en la División de Servicios Generales, cursante del folio 71 al 74.

8) Resolución Nº CEB-023-2010, dictada el quince (15) de abril de 2010, por la Contralora Interventora del Estado Bolívar mediante la cual removió al recurrente del cargo de Auxiliar adscrito a la División de Servicios Generales, cursante del folio 76 al 79.

9) Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar cursante del folio 84 al 100.

10) Manual descriptivo del cargo de Auxiliar grado 1, cursante del folio 102 al 103.

Adicional a los antecedentes administrativos consignados por la parte recurrida, el ciudadano Edgar Ramón Villazana Pulido consignó con el libelo de demanda copia simple constancia de trabajo fechada dieciséis (16) de noviembre de 2001, suscrita por el Jefe de la División de Archivo General de la Guardia Nacional, mediante la cual dejó constancia que el recurrente prestó servicios para esa Institución por un período de dieciocho (18) años, tres (03) meses y un (01) día, comprendidos desde el 01-01-78 al 02-04-96 y que su situación de retiro fue por propia solicitud, la cual cursa al folio 11 y de las resoluciones Nros. RDCE-093-2008, CEB-132-2009 y CEB-132-2009 que fueron consignadas en copias certificadas por el Estado Bolívar.

De los instrumentos anteriormente enumerados observa este Juzgado que el recurrente ingresó a la Contraloría General del Estado Bolívar como obrero en el cargo de chofer cuya denominación fue cambiada a vigilante y posteriormente ingresó como funcionario público en el cargo de Auxiliar del cual fue removido al considerar la Administración que el cargo desempeñado se encontraba calificado como de confianza, en este aspecto se centra la pretensión de nulidad esgrimida por el recurrente, quien alega que el acto incurrió en un falso supuesto de hecho porque no cumple funciones de confianza.

Observa este Juzgado que la Resolución Nº CEB-023-2010 dictada el quince (15) de abril de 2010 por la Contralora Interventora del Estado Bolívar; que resolvió remover al recurrente del cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado Bolívar, motivó la decisión en los siguientes considerándoos:

“CONSIDERANDO

Que los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establecen que los funcionarios de libre nombramiento y remoción son aquellos nombrados y removidos libremente de sus cargos con las limitaciones previstas en la Ley; Y que podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza.

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución Nº RDCE-093-2008, de fecha 10 de septiembre de 2008, se designó al ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASANA PULIDO, en el cargo de AUXILIAR adscrito a la Unidad Organizacional DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS de la Contraloría del Estado Bolívar, cuyo cargo es de libre nombramiento y remoción ingresando de esta manera a la nómina de funcionarios.

CONSIDERANDO

Que mediante Acta de Juramentación de fecha 15 de septiembre de 2008, el funcionario EDGAR RAMÓN VILLASANA PULIDO, titular del cargo de AUXILIAR adscrito a la Unidad Organizacional DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS de la Contraloría del Estado Bolívar, aceptó su condición de funcionario de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción.

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución Nº CEB-132-2009 de fecha 21 de diciembre de 2009, se resolvió transferir al funcionario EDGAR RAMÓN VILLASANA PULIDO a la Unidad Organizacional DIVISIÓN DE SERVICIOS GENERALES con su mismo cargo y remuneración.
CONSIDERANDO

Que de la revisión del expediente personal del funcionario EDGAR RAMÓN VILLASANA PULIDO se verificó que ejerce el cargo Auxiliar desempeñándose en la Sección de Bienes, Archivo y Reproducción de la Unidad Organización DIVISIÓN DE SERVICIOS GENERALES.
CONSIDERANDO

Que la Contraloría del Estado Bolívar como órgano de control fiscal ejerce actividades de fiscalización e inspección, por lo que las actividades por ella desplegadas requieren un alto de grado de confidencialidad, en consecuencia los funcionarios a su servicio ejercerán cargos de alto nivel y de confianza de conformidad con lo previsto en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar.

CONSIDERANDO

Que el numeral 7 del Parágrafo Único del artículo 6 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar dispone: “Se entiende por funcionario de confianza quien ejerce funciones que requieren un alto grado de confidencialidad, tiene conocimiento o manipula información de carácter reservado, participa en la administración y gestión del organismo, supervisa a otros trabajadores o realiza funciones de fiscalización e inspección…
7. Auxiliares…”
CONSIDERANDO

Que la máxima autoridad de este Órgano Contralor conforme a la Ley está en plena facultad para efectuar la remoción del personal adscrito a la Contraloría del Estado Bolívar, sin más limitaciones que las establecidas en la Ley.

RESUELVE

ARTÍCULO 1. Remover a partir del 15 de abril de 2010, al ciudadano EDGAR RAMÓN VILLASANA PULIDO, titular de la Cédula de Identidad Nº V-5.5538.350, del cargo de AUXILIAR que venía desempeñando en la Unidad Organizacional DIRECCIÓN DE ADMINISTRACIÓN Y SERVICIOS de la Contraloría del Estado Bolívar, cuyo cargo es de libre nombramiento y remoción”.

De la motivación del acto recurrido observa este Juzgado que el recurrente fue removido del cargo de Auxiliar por las funciones de confianza que éste desempeñaba previstas en el Estatuto de Personal de la Contraloría General del Estado Bolívar, en concordancia con los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Observa este Juzgado que el régimen de los funcionarios se encuentra establecido tanto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como en la Ley del Estatuto de la Función Pública, siendo el principio que los cargos de la Administración son de carrera, exceptuando de ésta a los elección popular, a los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, al respecto el artículo 146 de la Carta Magna dispone lo siguiente:

“Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia.

El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño”.

Por su parte la Ley del Estatuto de la Función Pública clasifica a los funcionarios en funcionarios de carrera o de libre nombramiento y remoción, en tal sentido, los artículos 19, 20 y 21 disponen lo siguiente:

“Artículo 19. Los funcionarios o funcionarias de la Administración Pública serán de carrera o de libre nombramiento y remoción.

Serán funcionarios o funcionarias de carrera, quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente.

Serán funcionarios o funcionarias de libre nombramiento y remoción aquellos que son nombrados y removidos libremente de sus cargos sin otras limitaciones que las establecidas en esta Ley.

Artículo 20. Los funcionarios o funcionarias públicos de libre nombramiento y remoción podrán ocupar cargos de alto nivel o de confianza…

Artículo 21. Los cargos de confianza serán aquéllos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

En este mismo orden de ideas, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia dictada el 10 de diciembre de 1988, Exp. 87-7694; con ponencia del Magistrado Hildegard Rondón de Sansó, precisó que las funciones de los funcionarios de confianza pueden ser demostradas a través de los respectivos manuales que contengan el registro de información del cargo, señalando que:

“Por otro lado, la pretensión del Instituto querellado de sustituir el mencionado instrumento con el denominado “Manual de Organización” carece de fundamento, en primer lugar, porque se trata de un (1) folio indebidamente certificado por no ajustarse a los requisitos establecidos en los artículos 384 del Código Civil y 59 de la Ley Orgánica de Administración Central, y en segundo lugar, porque el mismo lo que contiene son las funciones que corresponden a la dependencia organizativa denominada en ese mismo fotostato “Sección de Organización”, las cuales no resultan trasladables mecánicamente a uno de los funcionarios que trabajen en ella, pues se supone que las mismas se desagregan entre todos los empleados de dicha dependencia, y de allí la importancia del Registro de Información de Cargos para que el órgano jurisdiccional pueda conocer cuantitativamente y cualitativamente desarrolladas por un funcionario a quien se califique como de confianza a tenor de lo dispuesto en el Decreto 211, y de esta manera pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de dicha calificación”. (Destacado añadido).

Congruente con el precedente jurisprudencial citado se destaca que en el desarrollo de la figura jurídica de los funcionarios de confianza la jurisprudencia contencioso administrativa ha reiterado que las funciones pueden ser demostradas por el Organismo a través de los respectivos manuales que contengan el registro de información del cargo, en este sentido, fue producido por la recurrente copia certificada Manual descriptivo del cargo de Auxiliar grado 1, cuyas funciones generales son descritas de la siguiente manera:

“-Efectuar labores auxiliares y trámites rutinarios requeridos en los procesos medulares o de administración y apoyo, en materia de Gerencia, Auditoria Interna, Recursos Humanos, Comunicación, Relaciones Públicas, Jurídicas, Organización y Métodos, Sistemas, Administración, Seguridad, Promoción Social, Fiscalización y Control, según área de desempeño.
- Impedir la entrada de personas no autorizadas a las áreas restringidas.
- Controlar el desplazamiento de funcionarios, velando por su seguridad al momento de entrar y salir.
- Controlar que el personal activo, pensionado y jubilado, así como también a los visitantes e interesados cumplan con las normas de seguridad establecidas en la institución.
- Mantener la seguridad de la sede y estar pendiente de cualquier alteración del orden, e informar al supervisor inmediato.
- Comunicar de forma oportuna situaciones de riesgo o de posibles daños en las instalaciones de la Institución.
- Custodiar y hacer buen uso de los bienes que le sean asignados.
- Mantener la confidencialidad y reserva de las informaciones derivadas de las actividades inherentes al cargo.
- Las demás que le sean asignadas por el Director o Jefe de Oficina, Supervisor, el Reglamento Interno, el Estatuto de Personal y Manuales de Normas y Procedimientos. (Destacado añadido)”.

Observa este Juzgado que de la enumeración de las funciones contenidas en el Manual descriptivo del Cargo de Auxiliar, Grado 1, se desprende que el acto impugnado sustentó su decisión en hechos existentes y relacionados con el objeto de la decisión de remoción de un cargo calificado como de confianza dada la función del Auxiliar de confidencialidad y reserva derivada de las actividades inherentes al cargo, en consecuencia, este Juzgado desestima el vicio de falso supuesto de hecho alegado. Así se decide.

II.4. Asimismo, la representación judicial de la parte recurrente alegó que el acto impugnado se encuentra viciado de falso supuesto de derecho porque se fundamentó erradamente en los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con el artículo 7 del Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar y en el Manual Descriptivo del Cargo de Auxiliar, Grado 1, cuestionando la legalidad de estos dos últimos instrumentos normativos, por haber señalado en forma genérica e indiscriminada un grupo de cargos como de libre nombramiento y remoción, cuando la regla es la carrera administrativa.

La representación judicial de la parte recurrida negó la procedencia del vicio de falso supuesto de derecho en razón que los artículos 19 y 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública en que se fundamentó el acto impugnado señalan que los funcionarios de carreras son aquellas que han ingresado al cargo por haber ganado concurso de oposición que no es el caso del cargo de Auxiliar que desempeñaba el recurrente que es considerado tanto en el Estatuto de Personal de la Contraloría del Estado Bolívar como en el Manual Descriptivo del Cargo, como de libre nombramiento y remoción, con los siguientes alegatos:

“Alega el actor en su escrito recursivo que se desempeñó como funcionario público de carrera con más de veinte (20) años de servicios en la Administración pública, primero como militar activo de la Guardia Nacional y posteriormente en la Contraloría del Estado Bolívar como Auxiliar adscrito a la Dependencia División d Servicios Generales.

En principio es cierto el hecho que el recurrente se desempeñó como funcionario público en la Guardia Nacional, tal como se evidencia del folio once (11) del expediente, así como en la Contraloría del Estado Bolívar para los años 2008, 2009 y 2010, año en que finalizó la relación funcionarial. Sin embargo, niego, rechazo y contradigo que el lapso de permanencia en la Administración Pública como funcionario haya sido ininterrumpido o permanente ya que el recurrente renunció a la Guardia Nacional en fecha 02/04/1996 e ingresó a prestar sus servicios en el órgano contralor a partir del 02/07/2001, desempeñando cargos de obrero, tal como lo alega en su libelo y se desprende de los antecedentes administrativos cursantes en autos.

Cabe destacar, que el recurrente desde el 02/04/1996 fecha en la que egresó de la Guardia Nacional, hasta el 02/07/2001 fecha en que ingresó a la Contraloría del Estado Bolívar, transcurrieron cinco (05) años y tres (03) meses que estuvo separado de la Administración Pública. De igual forma, aunque ingresó al órgano contralor en la última de las fechas indicadas, ejerció cargos de obrero hasta el 10/09/2008, fecha en que fue designado en el cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional Dirección de Administración y Servicios de la Contraloría del Estado Bolívar. Es decir, que pasó siete (07) años y dos (02) meses para ocupar un cargo de funcionario público, de libre nombramiento y remoción, dentro de la Contraloría, siendo el tiempo efectivo fuera de la Administración Pública la cantidad de doce (12) años y cinco meses, razón por la cual no puede considerarse como un funcionario público de carrera al recurrente”.

Observa este Juzgado que en materia funcionarial el derecho a la estabilidad absoluta solamente se encuentra consagrado a los funcionarios de carrera, es decir, “quienes habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios remunerado y con carácter permanente”, según lo estipulado en los artículos 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el caso de autos, quedó demostrado que el recurrente prestó servicios en la Guardia Nacional de Venezuela desde el primero (1º) de enero de 1978 hasta el dos (02) de abril de 1996, pasando a situación de retiro por su propia solicitud, posteriormente ingresó a la Contraloría General del Estado Bolívar como obrero en el cargo de chofer el cuatro (04) de julio de 2001 y mediante Resolución Nº RDCE-093-2008 dictada el diez (10) de septiembre de 2008, por el Contralor Interventor del Estado Bolívar fue designado en el cargo público de Auxiliar adscrito a la Dirección de Administración y Servicios, en consecuencia, este Juzgado concluye por una parte, que no hubo continuidad en la prestación del servicio público, porque desde su retiro de la Guardia Nacional el dos (02) de abril de 1996 hasta su designación en el cargo público de Auxiliar el diez (10) de septiembre de 2008, transcurrieron doce (12) años y; por otra parte, su ingreso a la Administración Pública fue mediante designación y no habiendo ganado un concurso público, no ostentaba la condición de funcionario público de carrera, en consecuencia, improcedente el vicio de falso supuesto de derecho esgrimido por la parte recurrente. Así se establece.

II.5. Finalmente, la representación judicial de la parte recurrente alegó que el acto impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la destitución que le permitiera ejercer su derecho a la defensa, con la siguiente argumentación:

“El acto administrativo recurrido se encuentra afectado del vicio del prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, toda vez que para proceder a la destitución de un funcionario de carrera, como lo es mi caso de acuerdo a las explicaciones realizadas en la delación anterior, debe cumplirse con el procedimiento administrativo disciplinario de destitución establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, lesionándome con esto los derechos al debido proceso y a la defensa. Al respecto a establecido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nº 01842 de fecha 13/04/2005, los (sic) siguiente: …

Se concluye entonces del criterio antes señalado que al no cumplir la administración con el procedimiento previo para proceder a la destitución de funcionarios de carreras conforme lo establece los artículos 89 y siguientes de la ley (sic) del estatuto (sic) de la Función Pública vulnerando de esta manera el acto recurrido con mis derechos constitucionales al debido proceso, la defensa y la estabilidad, conllevando forzosamente a su declaratoria de nulidad con todos sus efectos”.

Dicho alegato fue negado por la representación judicial del Estado Bolívar expresando que no destituyó al recurrente sino que lo removió del cargo en cuyo caso no se requiere la instrucción de procedimiento administrativo alguno por no haberle imputado falta disciplinaria, con la siguiente argumentación:

“…Alega el recurrente que el acto administrativo recurrido se encuentra afectado del vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública para la destitución de un funcionario de carrera, con lo que se lesionó sus derechos al debido proceso y a la defensa.

Con respecto al alegato anteriormente señalado, resulta oportuno indicar que el procedimiento disciplinario de destitución sólo es aplicable a los funcionarios de carrera, que no es el caso del recurrente, razón por la que niego, rechazo y contradigo que el acto administrativo recurrido haya sido dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento establecido para ello.

De igual forma, para la remoción de los funcionarios calificados de confianza no es necesario abrir procedimiento disciplinario alguno porque no se le imputa la realización de ningún ilícito del cual deba defenderse.

Además, la falta de aplicación o inaplicación de una norma que esté vigente, tiene lugar cuando el juzgador se niega a aplicar la norma a una relación jurídica que está bajo su alcance, lo que no se configuró para el caso del recurrente de autos debido al cargo de confianza y como consecuencia de ello de libre nombramiento y remoción que ostentaba en la Contraloría del Estado Bolívar”.

Con respecto al vicio de nulidad de los actos de remoción por prescindencia absoluta de procedimiento legalmente previsto, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en Sentencia Nº 1.472 de fecha 13 de noviembre de 2000, señaló:

“Así pues, esta Corte aprecia que la presunta violación al derecho a la defensa en cuanto la inexistencia de un procedimiento tendiente a la destitución del presunto agraviado es improcedente, porque siendo el recurrente un funcionario de libre nombramiento y remoción, no existe el deber por parte de la administración de sustanciar un procedimiento administrativo previo a su remoción. En efecto, es discrecional del órgano el nombramiento y remoción, de este tipo de cargos, y así se declara”.

En consonancia con la jurisprudencia citada conforme a la cual, destaca este Juzgado que el acto impugnado removió al recurrente del cargo de Auxiliar, es decir, no le aplicó la sanción de destitución y al no imputarle falta disciplinaria no era necesario instruirle procedimiento disciplinario alguno, por ende, se desestima el alegato de prescindencia absoluta de procedimiento legalmente previsto invocado por el recurrente. Así se decide.

II.6. Desestimadas todos y cada uno de los vicios invocados por el recurrente como causal de nulidad del acto impugnado, este Juzgado declara sin lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial incoado por el ciudadano Edgar Ramón Villazana Pulido contra la Resolución Nº CEB-023-2010 dictada en fecha quince (15) de abril de 2010 por la Contralora Interventora del Estado Bolívar; que resolvió removerlo del cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado Bolívar

III. DISPOSITIVA

En mérito de las consideraciones expuestas, este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, actuando en nombre de la República, administrando justicia y por autoridad de la Ley, DECLARA SIN LUGAR el RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL incoado por el ciudadano EDGAR RAMÓN VILLAZANA PULIDO contra la Resolución Nº CEB-023-2010 dictada el quince (15) de abril de 2010 por la CONTRALORA INTERVENTORA DEL ESTADO BOLÍVAR, que resolvió removerlo del cargo de Auxiliar adscrito a la Unidad Organizacional División de Servicios Generales de la Contraloría del Estado Bolívar.

De conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se ordena la notificación de la presente sentencia al Procurador General del Estado Bolívar, transcurrido el lapso de ocho (8) días hábiles, contados a partir de la consignación en el expediente de la respectiva constancia de notificación, se inicia el lapso para la interposición del recurso de apelación.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada de la presente sentencia en el Índice de Copiador de sentencias.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de este Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Bolívar, en Puerto Ordaz, a los siete (07) días del mes de febrero de 2012. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZA
BETTI OVALLES LOBO
LA SECRETARIA
ANNA RENATA FLORES FABRIS