TSJ Regiones - Decisión

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar
Sala Única
Ciudad Bolívar, 28 de Junio de 2012
202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : FP01-P-2012-004184
ASUNTO : FP01-R-2012-000105

JUEZ PONENTE: ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
CAUSA N° FP01-R-2012-000105
RECURRIDO: Tribunal 3° en Funciones de Control, Cd. Bolívar, a cargo del Abg. Jesús Rafael Hibirmas.
IMPUTADO: Domingo Enrique Ortuño Vargas.

RECURRENTE
(Defensa Pública):
Abg. Yda Forbidussi, Defensoras Pública Penal Nº 5, con sede en esta ciudad

Fiscales del Ministerio Público:
Abog.: María Zenovia Pérez, Fiscal Auxiliar de la Fiscalía 4º del Ministerio Público, con sede en esta ciudad.
DELITO: Robo Agravado.
MOTIVO: APELACIÓN CONTRA AUTO INTERLOCUTORIO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, el conocimiento de las actuaciones procesales que cursan en el expediente signado con la nomenclatura FP01-R-2011-000105 contentivo de Recurso de Apelación ejercido por la Abg. Yda Forbidussi, Defensoras Pública Penal Nº 5, con sede en esta ciudad, procediendo en representación del ciudadano encausado Domingo Enrique Ortuño Vargas, en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 16-05-2012 por el Tribunal 3° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en esta ciudad, a cargo del Abg. Jesús Rafael Hibirmas, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, el cual fuere fundamentado en Auto calendado 22-05-2012, y mediante el cual se declara admitir la precalificación fiscal aportada a los hechos y basada en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siéndole impuesta al ciudadano Domingo Enrique Ortuño Vargas, una Medida Cautelar Privativa de la Libertad, conforme a los arts. 250, 251.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal.

En cuenta la Sala del asunto, se invistió ponente al juez que con tal carácter refrenda la presente decisión, y de forma subsiguiente se procedió a declarar la admisibilidad del recurso interpuesto, por no observarse en él ninguna de las causales de inadmisibilidad pautadas en el artículo 437 del Código Orgánico Procesal Penal.

Atendiendo a todos los trámites procesales, de seguidas se pasa a decidir, no sin antes hacer énfasis en puntos de interés para el epílogo procesal.

DE LA DECISIÓN OBJETO DE APELACIÓN

“(…) Corresponde a este Tribunal Tercero en Función de Control dictar el correspondiente AUTO FUNDADO, de conformidad con lo previsto en los artículos 254, 177 y 173, todos del Código Orgánico Procesal Penal, con vista a la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad decretada en la Audiencia de Presentación celebrada en el día 16-05-2012, procediendo en los siguientes términos:

Datos Del imputado

DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, de nacionalidad Venezolana, natural de la Ceiba, Estado Miranda, de 27 años de edad, nacido en fecha 25-02-1985, hijo de José Ortuño (v) y Máxima (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en: Brisas San Isidro, casa S/Nº, Guarataro, Estado Bolívar, y titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.082.041.
De la revisión de las actuaciones se observa que el funcionario Policial VIDAL TEMPO Rafael Eduardo, adscrito al Centro de Coordinación Policial Nº 10 Sucre, según acta policial cursante al folio 04 de las actuaciones, deja constancia, entre otras cosas, de lo siguiente: “El día 13/05/2012, aproximadamente a las 07:30 horas de la noche, encontrándose de servicio en la Estación Policial Guarataro se presentó un ciudadano manifestando que se estaba efectuando un robo en el local comercial Punto de Oro, por lo que se constituyó una comisión en compañía del funcionario policial FARÍAS Junior, punto a pies, debido a que el local está ubicado a dos cuadras de la Estación Policial, al llegar al sitio avistan un sujeto que iba saliendo del local por lo que le dan la voz de alto, haciendo éste caso omiso, iniciando veloz carrera, iniciándose una persecución en caliente la cual culminó a cinco cuadras después del lugar, logrando la captura del sujeto. Que el sujeto aprehendido hizo un disparo el cual fue repelido por varios disparos al aire, en el momento de la detención se le practicó una inspección corporal encontrando en su cintura un (01) arma de fuego de fabricación artesenal (chopo) (…) vestía zapatos negros con blanco, franela blanca con rayas moradas, shorts tipo bermudas color negro con morado, en la estación policial hizo acto de presencia la ciudadana PADRÓN Fanny Del Valle, quien manifestó ser la propietaria del local “Punto de Oro”, víctima de un robo y alegó que el sujeto descrito minutos antes portando un arma de fuego había irrumpido en su local comercial y la obligó a entregar el dinero producto de la venta del día el cual hizo entrega para que no la matara. De igual forma se retuvo el arma de fuego de fabricación artesanal (chopo) (…).
El Ministerio Público, en la audiencia oral de presentación de detenido, precalificó los hechos antes narrados, como el presunto delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. y solicitó en su contra LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo establecido en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.
La defensa planteó la nulidad de las actuaciones, alegando que, la presentación del imputado se hizo de manera tardía, observando el Tribunal al respecto que, de acuerdo al acta policial cursante al folio 4 de las actuaciones, el ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, fue aprehendido el día 13 del mes y año en curso, a las 07:30 horas de la noche, siendo que el Ministerio Público, según consta del folio 16 de las actuaciones, dicho ciudadano fue puesto a disposición de este Tribunal el día 15/05/2012, a las 11:15 horas de la mañana, determinándose que el lapso de las 48 horas no había precluido para ese entonces, por lo que en el presente no existe violación a garantía o derecho alguno; no obstante se advierte que ha sido criterio reiterado, que la presentación tardía del imputado queda convalidada con la celebración de la audiencia de presentación; en tal sentido se declara la improcedencia de la solicitud de la nulidad absoluta de las actuaciones planteada por la defensa del imputado. Y así se declara.
Ahora bien, de la revisión de las diligencias de investigación contenidas en las actuaciones, se observa lo siguiente:
Que cursa al folio 01 de las actuaciones, Acta de Investigación Penal, de fecha 14/05/2012, suscrita por el funcionario Agente de Investigación I CAPELLA JEAN WILMER, adscrito al Área de Investigaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.
Denuncia común interpuesta por la ciudadana PADRÓN Fanny Del Valle, cursante al folio 03 de las actuaciones, de fecha 13/05/2012, ante el Centro de Coordinación Policial Sucre.
Acta de Aprehensión Policial, de fecha 13/05/2012, cursante al folio 04 de las actuaciones, suscrita por el funcionario actuante VIDAL TEMPO Rafael Eduardo, quien entre otras cosas deja expresa constancia de las circunstancias de modo, tiempo y lugar en las que se produjo la aprehensión del ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS.
Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Fisicas, S/Nº, de fecha 14-05-2012, cursante al folio 09 de las actuaciones, relacionado con el arma de fuego presuntamente incautado al ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS.
Experticia Nº 301, de fecha 14-05-2012, cursante al folio 11 de las actuaciones, practicada al arma de fuego presuntamente incautada.
Del análisis de las diligencias de investigación, estima este juzgador que efectivamente en el presente caso se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merece pena corporal, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado por el Ministerio Público como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, razón por lo cual estima este Juzgador que la aprehensión del ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, se produjo a poco de cometido hecho punible, en posesión de una arma de fuego, coincidiendo con el señalamiento de la víctima al respecto, así como su vestimenta en situación de flagrancia, conforme lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 44. 1º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se declara la legalidad de la aprehensión. Y así se decide.
Igualmente estima este Juzgador, que las diligencias de investigación antes discriminadas, concretamente el Acta de Aprehensión suscrita por los funcionarios actuantes; Acta de Denuncia interpuesta por la presunta Víctima, constituyen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, pudiera ser autor o partícipe en la comisión del presuntos delito de ROBO AGRAVADO antes señalado, lo cual otorga al Estado el derecho a perseguirlo y a solicitar en su contra medidas de coerción personal (FUMUS BONIS IURIS), tal como lo ha hecho el Ministerio Público; a ello se agrega la probabilidad que el imputado pudiera evadirse o sustraerse del proceso y/o entorpecer la investigación (PERICULUM INMORA), cuya probabilidad debe analizarse partiendo desde la base de los supuestos contenidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (peligro de fuga) y del artículo 252 Ejusdem (peligro de obstaculización), estimando en consecuencia este juzgador, que la pena asignada al delito de Robo Agravado excede de diez (10) años en su límite superior, por lo que de acuerdo al contenido del Parágrafo Primero del artículo 251 en referencia, se estima inminente el peligro de fuga. Asimismo por la magnitud del daño causado, dado que estamos en presencia de un presunto delito de los considerados pluriofensivo, dado que atenta contra la vida de las personas, así como contra el derecho de propiedad; en cuanto al peligro de obstaculización se observa que el imputado residen en la zona donde se cometió el delito y por ello pudiera entorpecer la investigación amenazando a los testigos para que declaren falsamente o simplemente no concurran al llamado que les pudiera hacer el órgano jurisdiccional en su momento, razón por la cual, estima este Tribunal se encuentran llenos los supuestos exigidos por los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los numerales 2º y 3º del artículo 251 Ibidem, y 252 ordinal 2º Ejusdem, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR en contra del ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, de nacionalidad Venezolana, natural de la Ceiba, Estado Miranda, de 27 años de edad, nacido en fecha 25-02-1985, hijo de José Ortuño (v) y Máxima (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en: Brisas San Isidro, casa S/Nº, Guarataro, Estado Bolívar, y titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.082.041, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en Los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º y 3º, y 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara la improcedencia de la solicitud de Nulidad planteada por la defensa. SEGUNDO: Decreta la legalidad de la aprehensión del ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, Cédula de Identidad Nº V-17.082.041. TERCERO: Admite la Precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. CUARTO: Decreta en contra del ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, de nacionalidad Venezolana, natural de la Ceiba, Estado Miranda, de 27 años de edad, nacido en fecha 25-02-1985, hijo de José Ortuño (v) y Máxima (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en: Brisas San Isidro, casa S/Nº, Guarataro, Estado Bolívar, y titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.082.041, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, y 252 ordinal 2º Ejusdem. QUINTO: Se acuerda continuar la investigación por los trámites del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13, 280, 282 y 300 ejusdem y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (…)”.

DEL RECURSO DE APELACIÓN INCOADO AL PROCESO

“(…) DEL UNICO MOTIVO DEL RECURSO DE APELACION

Con fundamento al Articulo 447 Numeral 5, del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la causal que causan un gravamen irreparable, denuncio la infracción cometida por parte del Tribunal Tercero de Control, al vulnerar los artículos 26, 44 numeral 1, 49 numerales 1 y 2 todos Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, acordando Medida Privativa Preventiva Judicial de Liberad, sin que existieren fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es auto del delito de Robo Agravado, tipo penal previsto y sancionado en los Artículos 458 del Código Penal.

El Tribunal Recurrido fundamento su decisión para decretar Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, en lo siguiente:

La defensa planteó la nulidad de las actuaciones, alegando que, la presentación del imputado se hizo de manera tardía, observando el Tribunal al respecto que, de acuerdo al acta policial cursante al folio 4 de las actuaciones, el ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, fue aprehendido el día 13 del mes y año en curso, a las 07:30 horas de la noche, siendo que el Ministerio Público, según consta del folio 16 de las actuaciones, dicho ciudadano fue puesto a disposición de este Tribunal el día 15/05/2012, a las 11:15 horas de la mañana, determinándose que el lapso de las 48 horas no había precluido para ese entonces, por lo que en el presente no existe violación a garantía o derecho alguno; no obstante se advierte que ha sido criterio reiterado, que la presentación tardía del imputado queda convalidada con la celebración de la audiencia de presentación; en tal sentido se declara la improcedencia de la solicitud de la nulidad absoluta de las actuaciones planteada por la defensa del imputado. Y así se declara.
Del análisis de las diligencias de investigación, estima este juzgador que efectivamente en el presente caso se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, el cual merece pena corporal, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra evidentemente prescrita, precalificado por el Ministerio Público como el delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, razón por lo cual estima este Juzgador que la aprehensión del ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, se produjo a poco de cometido hecho punible, en posesión de una arma de fuego, coincidiendo con el señalamiento de la víctima al respecto, así como su vestimenta en situación de flagrancia, conforme lo prevé el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el 44. 1º de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que se declara la legalidad de la aprehensión. Y así se decide.
Igualmente estima este Juzgador, que las diligencias de investigación antes discriminadas, concretamente el Acta de Aprehensión suscrita por los funcionarios actuantes; Acta de Denuncia interpuesta por la presunta Víctima, constituyen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, pudiera ser autor o partícipe en la comisión del presuntos delito de ROBO AGRAVADO antes señalado, lo cual otorga al Estado el derecho a perseguirlo y a solicitar en su contra medidas de coerción personal (FUMUS BONIS IURIS), tal como lo ha hecho el Ministerio Público; a ello se agrega la probabilidad que el imputado pudiera evadirse o sustraerse del proceso y/o entorpecer la investigación (PERICULUM INMORA), cuya probabilidad debe analizarse partiendo desde la base de los supuestos contenidos en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal (peligro de fuga) y del artículo 252 Ejusdem (peligro de obstaculización), estimando en consecuencia este juzgador, que la pena asignada al delito de Robo Agravado excede de diez (10) años en su límite superior, por lo que de acuerdo al contenido del Parágrafo Primero del artículo 251 en referencia, se estima inminente el peligro de fuga. Asimismo por la magnitud del daño causado, dado que estamos en presencia de un presunto delito de los considerados pluriofensivo, dado que atenta contra la vida de las personas, así como contra el derecho de propiedad; en cuanto al peligro de obstaculización se observa que el imputado residen en la zona donde se cometió el delito y por ello pudiera entorpecer la investigación amenazando a los testigos para que declaren falsamente o simplemente no concurran al llamado que les pudiera hacer el órgano jurisdiccional en su momento, razón por la cual, estima este Tribunal se encuentran llenos los supuestos exigidos por los numerales 1º, 2º y 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los numerales 2º y 3º del artículo 251 Ibidem, y 252 ordinal 2º Ejusdem, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a derecho es DECRETAR en contra del ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, de nacionalidad Venezolana, natural de la Ceiba, Estado Miranda, de 27 años de edad, nacido en fecha 25-02-1985, hijo de José Ortuño (v) y Máxima (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en: Brisas San Isidro, casa S/Nº, Guarataro, Estado Bolívar, y titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.082.041, MEDIDA CAUTELAR DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en Los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 ordinales 2º y 3º, y 252 ordinal 2º, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, este TRIBUNAL TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO BOLÍVAR, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad que le confiere la Ley, emite los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declara la improcedencia de la solicitud de Nulidad planteada por la defensa. SEGUNDO: Decreta la legalidad de la aprehensión del ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, Cédula de Identidad Nº V-17.082.041. TERCERO: Admite la Precalificación Jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, como ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal. CUARTO: Decreta en contra del ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, de nacionalidad Venezolana, natural de la Ceiba, Estado Miranda, de 27 años de edad, nacido en fecha 25-02-1985, hijo de José Ortuño (v) y Máxima (v), de estado civil soltero, de profesión u oficio obrero, residenciado en: Brisas San Isidro, casa S/Nº, Guarataro, Estado Bolívar, y titular de la Cédula de Identidad Nº V-17.082.041, MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme a lo dispuesto en los artículos 250 ordinales 1º, 2º y 3º, 251 numerales 2º y 3º del Código Orgánico Procesal Penal, y 252 ordinal 2º Ejusdem. QUINTO: Se acuerda continuar la investigación por los trámites del Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo dispuesto en los artículos 13, 280, 282 y 300 ejusdem y artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Ofíciese lo conducente.
En primer lugar, ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la Defensa considera que en el caso de marras, todas las actuaciones que cursan en el presente expediente, se encuentran viciadas de nulidad absoluta, así fue alegado por la Defensa Publica en la Audiencia de Presentación, toda vez, que mi asistido fue aprehendido por funcionarios policiales adscrito a la Población de Guarataro- Estado Bolívar en fecha 13 de mayo del presente año, y fue presentado ante el Tribunal Tercero de Control en fecha 16 de mayo de los corrientes, tal como se evidencia del acta de audiencia de presentación que cursa en la presente causa, vulnerando de esta forma el lapso de las 48 horas establecido el articulo 44 numeral 1º de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que señala lo siguiente: (…)

(…) En tal sentido, todas las actuaciones que conforman el presente expediente donde resulto aprehendido mi asistido, esta viciado de nulidad absoluta, por cuanto se violento el debido proceso y lesiono derechos de rango constitucional al no realizarse la presentación de detenido dentro del lapso legal. Nulidad esta que puede oponerse en cualquier estado y grado del proceso, por cuanto se trata de violaciones de derechos constitucionales, tal como lo señala la Sentencia Nº 234 de fecha 22-04-08 de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrado Mirian Morando, quien sostiene (…).
(…) El recurrido, ante el pedimento de nulidad absoluta de las actuaciones realizado por la defensa, considero improcedente el mismo, alegando que las actuaciones fueron consignadas por ante la oficina de Alguacilazgo el día 15-05-2012, y que la presentación tardía del imputado había quedado convalidada con la celebración de la audiencia de presentación en fecha 16-05-2012. Decisión esta que a criterio de la suscrita Defensora Publica carece de fundamentacion, habida cuenta de que el lapso de las 48 horas fue concebida por el legislador, para que dentro de ese lapso se le informe al imputado de los motivos de su aprehensión y se oído por el Tribunal de Control, para que en esa misma audiencia posteriormente de acuerdo a los elementos de convicción decidir si mantiene o no su detención. De acuerdo a reiteradas jurisprudencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre ella la Sentencia Nº 1632 de fecha 21-11-2011 con ponencia del Magistrado Francisco Antonio Carrasqueño López, “(…).

De igual manera es errónea la interpretación de la Recurrida, cuando señala que la presentación tardía del imputado había quedado convalidada con la celebración de la audiencia de presentación. A este respecto la defensa quiere señalar, que la asistencia por parte del imputado a la celebración de la audiencia de presentación no puede ser considerada como una convalidación de un acto el cual esta afectado de nulidad absoluta, por cuanto se esta violentando una norma de rango constitucional y legal; máxime cuando esta defensora en la Audiencia de Presentación alego la nulidad absoluta de conformidad con el articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal por observar tal situación. Además cuando se violenta Derechos Constitucionales y Legales que le son inherentes a los ciudadanos, dichos acto no pueden ser convalidados por acciones posteriores al acto afectado de nulidad absoluta, o mejor dicho, dicho acto no puede ser saneado y o convalidados, así lo ha sostenido en reiteradas la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, entre ella la Sentencia Nº 256 de fecha 08-07-2010 con ponencia del Magistrado Eladio Aponte.

En segundo lugar, ciudadanos Magistrado de la Corte de Apelaciones, la defensa considera que la argumentación esbozada por el A quo, para sustentar la Medida Privativa de Libertad en contra de mi asistido es débil e insuficiente, debido a que para decretar tal medida deben concurrir los tres elementos que establece el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penales decir un hecho punible que merezca medida privativa de libertad, y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita, una presunción razonable por la apreciación del caso en particular de peligro de fuga o de obstaculización de las investigaciones, y por ultimo fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de ese hecho punible con relación a este ultimo requisito la defensa quiere señalar que no existen fundamentos sólidos (entendiéndose por fundamento sólidos la evidencias comprometedoras como lo son: testimonios personales de testigos presénciales que hayan observado o presenciado la comisión del hecho punible, la incautación o recuperación de los objetos activos y pasivos del delito en caso de flagrancia), para suponer que mi asistido esta incurso en la comisión del tal hecho punible, la incautación o recuperación de los objetos activos y pasivos del delito en caso de flagrancia) para suponer que mi asistido esta incurso en la comisión de tal hecho punible, en el caso in comento, el Juez A quo no contaba con elementos indiciarios suficientes para dictar tal medida, y esto se puede observar de lo siguiente: en primer termino, la victima señala que una persona encapuchada entro a su negocio portando un arma y le dijo que era un atraco, que le entrego un bolso y la cantidad de dos mil bolívares fuertes, según las actas policiales y la versión de los funcionarios aprehensores, el ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, fue observado por los funcionarios saliendo del comercial donde ocurrió el hecho, realizándose inmediatamente una persecución en caliente, resultando aprehendido en flagrancia, no obstante ello, a mi asistido en ningún momento se le incauto en su poder bienes pertenecientes a la victima, no se le incauto el bolso que supuestamente entrego la victima y muchos menos se le incauto en su poder ni se recupero la capucha que supuestamente cargaba la persona que cometió el delito, de manera tal que la defensa se pregunta, si el imputado fue aprehendido en flagrancia inmediatamente después del hecho en una persecución en caliente entonces ¿Dónde esta el dinero sustraído? ¿Dónde esta el bolso entregado por la victima? ¿Dónde esta la capucha que supuestamente empleo para cometer el hecho?, si ningunos de estos objetos pasivos del delito le fue incautado, ni fue recuperado. Al respecto la defensa quiere señalar que existen reiteradas jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Hans, Sentencia Nº 1265 de fecha 07-10-2009, que señala: (…), Dicha jurisprudencia Magistrados de la Corte de Apelaciones se explica por si misma, por cuanto presupone que si una persona es aprehendida en flagrancia los funcionarios al momento de practicas su aprehensión, deben encontrarle los instrumentos con los cuales cometió el hecho así como los objetos o bienes de los cuales se apodero de manera violenta. En el presente caso, a mi asistido no se le encontró al momento de su detención en flagrancia objetos pertenecientes a la victima, y ningún arma con las características que señala la misma, en la flagrancia, resulta evidente el hecho delictivo y la individualización del autor o participe, por cuanto el mismo es aprehendido como lo señala la Doctrina y Jurisprudencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia con los objetos activos y pasivos para la comisión del hecho punible, por lo que es estos caos la Fiscalia del Ministerio Publico no requiere de Defensa sostiene que no concurren los tres elementos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no se da un elemento esencia como lo es FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para presumir de que una persona es autos o participe de un hecho punible, al no existir este elemento mal podría en Juez dictar una medida tan gravosa como lo es la Medida Privativa de Libertad.

Y si el Aquo, lo que pretendía era mantener a mi asistido unido al proceso, podía muy bien, haber acordado una medida menos gravosa como lo son las medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad, ya que, si bien es cierto que la medida privativa de libertad es la mas gravosa que prevé el Ordenamiento Jurídico, esto no quiere decir que las otras no lo sean, solo que lo son en menos medida, pero todas implican una coerción a la libertad personal, también susceptible de garantizar las resultas del proceso y se corresponda con lo principios según los cuales el procesado debe presumirse inocente hasta tanto se demuestre lo contrario y permanecer en libertad mientras dure su proceso. En tal sentido el Legislador ha dispuesto en el artículo 256 de la Ley Adjetiva, una serie de medidas cautelares, distintas a la privación de libertad en un centro de reclusión, que pueden ser impuestas por el Juez, para mantener al imputado vinculado al proceso.

En el caso in comento, el Juez de Control al remitir la resolución en la que fundo su decisión, no la realizo de forma motivada, tal y como lo establece en el encabezamiento del articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, limitándose el Juez Garantista, a acoger todo lo solicitado por la representación fiscal, sin motivar las razones por las cuales otorgo la medida privativa judicial de la Privativa de Libertad y no la Libertad Sin Restricciones solicitada por la Defensa Publica o en todo caso acordar medidas cautelares sustitutivas de la privativa de libertad.

En este estado la Defensa Publica quiere significar, que el Proceso Penal no es mas que un medio para asegurar la solución justa de una controversia, a lo cual contribuyen el conjunto de actos de diversas características generalmente reunidos bajo el concepto de Debido Proceso. En este sentido, indica el Articulo 49 Numeral Segundo de nuestra Carta Magna, que: “Toda persona se presume inocente mientras no se demuestre lo contrario. (Negrillas mías)”, máxime si no existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autos o participe en la comisión del hecho punible que le imputa el Representante del Ministerio Publico.

En el caso in comento, con el derecho fundamental a la Libertad Personal de mi representado DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, ha sido cercenado, causándole con tal acción un gravamen irreparable, al no existir fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible que le imputa el Representante del Ministerio Publico.

PETITIUM

Por las razones expuestas, esta Representación de la Defensa, Apela del Auto dictado por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 22 de mayo del año en curso, dictando en la causa signada con el Nº FP01-P-2012-4184 seguida al ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGA, solicitando que el presente recurso sea declarado con lugar, acordando la nulidad de todas las actuaciones que dieron origen a la decisión adoptada por el Juez Tercero de Control, conforme a los Articulo 190 y 191 del Código Orgánico Procesal Penal (…)”.

DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación incoada, esta Instancia Superior, aprecia que la Defensa Pública, presenta entre sus denuncias el hecho que en el caso de marras, se verifica de las actuaciones que existió una privación desmesurada del derecho a la libertad de su patrocinado, materializada por la falta de presentación oportuna ante el Tribunal de la causa del encausado, por haberse traspasado el umbral de tiempo prevenido en el artículo 44 de nuestro Texto Constitucional, y cuyo desarrollo se encuentra plasmado en los artículos 250 del Código Orgánico Procesal Penal y 44 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Precisado ello, se considera pertinente citar al Tratadista Colombiano, Antonio Luís González Navarro, en su texto Sistema de Juzgamiento Penal Acusatorio, donde señala que la academia define el habeas corpus, como el derecho de todo ciudadano, detenido o preso a comparecer inmediata y públicamente ante un Juez o Tribunal para que oyéndolo, resuelva si su arresto fue o no legal y si debe alzarse o mantenerse.

Luego entonces, efectivamente, revisadas las actuaciones, se evidencia que la aprehensión del procesado Domingo Enrique Ortuño Vargas, tiene ocasión el día 13-05-2012, aproximadamente a las 07:30 p.m, por funcionarios adscritos a la Policía del Estado Bolívar, siendo presentada la solicitud de presentación de imputado por parte del Ministerio Público ante el Tribunal en Función de Control, el día 15-05-2012 a las 11:15 a.m.; no obstante, no se lleva a cabo el acto de audiencia de presentación de imputado en dicha fecha en virtud de que el representante del Ministerio Público solicita el diferimiento del acto para el día siguiente, toda vez que requería de la presencia de la víctima de los hechos investigados para celebrar la audiencia; es así como se materializa la presentación del ciudadano Domingo Enrique Ortuño Vargas ante el Tribunal en Función de Control competente, en fecha 16-05-2012, siendo las 10:00 a.m. (véase folio 17 anterior); ahora bien, visto ello, de haberse o no verificado lo denunciado por la recurrente, o sea, de haber transcurrido en demasía el derecho del quejoso Domingo Enrique Ortuño Vargas a ser oído ante el tribunal competente, dentro de las 48 horas siguientes a la entrada en vigencia de la cautela asegurativa, valga decirlo la ejecutada desde la fecha 13/05/2012, aproximadamente a las 07:30 p.m; éste vicio, pierde vigencia al verificarse que el dictamen del juez una vez terminada la audiencia de presentación, consista en el decreto de una medida cautelar privativa de la libertad, como ocurre en el caso sometido a nuestra revisión.

Así, encuentra oportuno apuntar la Sala, que el criterio reiterado del Máximo Tribunal nacional, describe que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los funcionarios policiales, no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional y, que adicionalmente, la supuesta lesión que genera la presentación del aprehendido luego de transcurrido el lapso de cuarenta ocho 48 horas previsto en el Texto Fundamental, cesa al verificarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control y que dicha captura genere en una privación judicial preventiva de libertad. (Véanse Sentencias de la Sala Constitucional N° 526/01 y 182/07). (Resaltado de la Corte de Apelaciones).

Para mayor abundamiento tiene a bien la Alzada reseñar sentencia de Sala Constitucional, Nº 428 de fecha 14/03/08, con Ponencia del Magistrado Arcadio Delgado Rosales, la cual expresa lo siguiente:

“(…) En criterio de la Sala, la acción de amparo propuesta resulta inadmisible toda vez que la inconstitucionalidad de la presunta detención practicada por los organismos policiales sin orden judicial alguna, no puede ser imputada a la Corte de Apelaciones accionada, ni tampoco al Juzgado de Control que dictó el auto de privación judicial preventiva de libertad (…) ya que la presunta violación a los derechos constitucionales derivada de los actos realizados por los organismos policiales tienen límite en la detención judicial ordenada por el Juzgado de Control, de modo tal que la presunta violación de los derechos constitucionales cesó con esa orden, y no se transfiere a los organismos judiciales a los que corresponde determinar la procedencia de la detención provisional del procesado mientras dure el juicio (…)”. (Resaltado de la Sala).

Así, es prudente recalcar que tanto el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela como el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, prevén que la presentación de los imputados debe efectuarse dentro de las cuarenta y ocho (48) horas de practicada su aprehensión bien en flagrancia o mediante orden judicial, y en todo caso, ante una presentación tardía, el representante del Ministerio Público debe alegar y probar las razones que justifican tal circunstancia, la cual debe ser con carácter estrictamente excepcional.

Resuelto el punto en cuanto a ésta denuncia, de seguida se pasa al tratamiento de la denuncia con cimiento en la objeción a la imposición al ciudadano procesado en mención, de Medida Cautelar Privativa de Libertad, conforme al art. 250 del Código Orgánico Procesal Penal; para lo cual argumenta la defensa que:

“(…) fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de ese hecho punible con relación a este ultimo requisito la defensa quiere señalar que no existen fundamentos sólidos (entendiéndose por fundamento sólidos la evidencias comprometedoras como lo son: testimonios personales de testigos presénciales que hayan observado o presenciado la comisión del hecho punible, la incautación o recuperación de los objetos activos y pasivos del delito en caso de flagrancia), para suponer que mi asistido esta incurso en la comisión del tal hecho punible, la incautación o recuperación de los objetos activos y pasivos del delito en caso de flagrancia) para suponer que mi asistido esta incurso en la comisión de tal hecho punible, en el caso in comento, el Juez A quo no contaba con elementos indiciarios suficientes para dictar tal medida, y esto se puede observar de lo siguiente: en primer termino, la victima señala que una persona encapuchada entro a su negocio portando un arma y le dijo que era un atraco, que le entrego un bolso y la cantidad de dos mil bolívares fuertes, según las actas policiales y la versión de los funcionarios aprehensores, el ciudadano DOMINGO ENRIQUE ORTUÑO VARGAS, fue observado por los funcionarios saliendo del comercial donde ocurrió el hecho, realizándose inmediatamente una persecución en caliente, resultando aprehendido en flagrancia, no obstante ello, a mi asistido en ningún momento se le incauto en su poder bienes pertenecientes a la victima, no se le incauto el bolso que supuestamente entrego la victima y muchos menos se le incauto en su poder ni se recupero la capucha que supuestamente cargaba la persona que cometió el delito, de manera tal que la defensa se pregunta, si el imputado fue aprehendido en flagrancia inmediatamente después del hecho en una persecución en caliente entonces ¿Dónde esta el dinero sustraído? ¿Dónde esta el bolso entregado por la victima? ¿Dónde esta la capucha que supuestamente empleo para cometer el hecho?, si ningunos de estos objetos pasivos del delito le fue incautado, ni fue recuperado. Al respecto la defensa quiere señalar que existen reiteradas jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Pedro Rondon Hans, Sentencia Nº 1265 de fecha 07-10-2009, que señala: (…), Dicha jurisprudencia Magistrados de la Corte de Apelaciones se explica por si misma, por cuanto presupone que si una persona es aprehendida en flagrancia los funcionarios al momento de practicas su aprehensión, deben encontrarle los instrumentos con los cuales cometió el hecho así como los objetos o bienes de los cuales se apodero de manera violenta. En el presente caso, a mi asistido no se le encontró al momento de su detención en flagrancia objetos pertenecientes a la victima, y ningún arma con las características que señala la misma, en la flagrancia, resulta evidente el hecho delictivo y la individualización del autor o participe, por cuanto el mismo es aprehendido como lo señala la Doctrina y Jurisprudencias reiteradas del Tribunal Supremo de Justicia con los objetos activos y pasivos para la comisión del hecho punible, por lo que es estos caos la Fiscalía del Ministerio Publico no requiere de Defensa sostiene que no concurren los tres elementos del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir no se da un elemento esencia como lo es FUNDADOS ELEMENTOS DE CONVICCION para presumir de que una persona es autos o participe de un hecho punible, al no existir este elemento mal podría en Juez dictar una medida tan gravosa como lo es la Medida Privativa de Libertad (…)”.

Atendiendo a lo anterior, quiere significar ésta Alzada que en esta fase del proceso penal, preparatoria, nos encontramos en presencia de probables elementos de convicción, que constituyen la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, regente primordialmente en esta fase del proceso, donde en tanto de definirse el curso del proceso penal, lo que se está es al inicio del mismo, en el que dos o más presunciones contra el imputado, infieren la posibilidad cierta de que el mismo ha sido presuntamente partícipe en el hecho punible sindicado; siendo que en ésta etapa primigenia del proceso, la fase de investigación está incipiente, y sólo se cuenta con presupuestos mínimos que hagan presumir la comisión del delito, de modo tal, de conducir a su posible partícipe al órgano jurisdiccional a los efectos correspondientes. Así, en el caso concreto se ha llevado efecto sólo la Audiencia de Presentación de Imputado, donde el acervo probatorio no está del todo definido, motivo por el cual los elementos de convicción apreciados por el juzgador de la primera instancia; en éste tramo del proceso, son indicios de trascendental importancia para conducir al posible autor ante el órgano jurisdiccional, pues arrojan presunciones respecto a la comisión del delito y su respectiva calificación provisional, la cual como se expresare, podría ser desvirtuada en el devenir del proceso judicial.

En este mismo orden de ideas, y atendiendo al planteamiento del párrafo que antecede referido a la teoría de la Mínima Actividad Probatoria, encuentra la Alzada, que el juez de la primera instancia extrajo de las actuaciones procesales elementos de convicción que obran en contra del hoy imputado, como lo constituye y así se lee del acta de audiencia de presentación y del Auto de Privación Judicial de Libertad (folios 25 y 31 anterior, respectivamente), el hecho que en el caso en cuestión se verificó una aprehensión en flagrancia, pues el imputado puede ser fácilmente asociado con los objetos incautados (arma de fuego) y el delito imputado, en virtud de que se encontraba en posesión de un arma de fabricación casera, tipo chopo, y fue detenido a poco tiempo después de haberse cometido el presunto hecho punible, y además fue señalado por la víctima, coincidiendo la vestimenta que portaba para el momento de la aprehensión, con la descrita por la víctima, como lo que vestía la persona encapuchada que ingresó al local comercial del cual es propietaria, a ejecutar el robo objeto de ésta investigación.

Es opinión de ésta Alzada, no exista ilegalidad alguna en la aprehensión, pues por las circunstancias del caso se hizo necesaria la aprehensión del ciudadano investigado, toda vez que su actitud, o bien, la conducta que este asumió una vez en cuenta de la presencia de la comisión policial (la cual fue que al recibir la voz de alto de los funcionarios policiales, emprendió veloz carrera, iniciándose una persecución en caliente la cual culminó a cinco cuadras después del lugar donde primeramente fue avistado por los funcionarios policiales); despertó en los efectivos policiales la sospecha o motivos suficientes para presumir que éste ciudadano ocultaba algo relacionado con un delito, es decir, estimuló en los funcionarios aprehensores la convicción de su participación en la comisión de un hecho punible.

Ahora bien, en el caso señalado, la flagrancia se determina en forma posterior a la ocurrencia del delito. Es decir, luego de que la comisión del delito sucede, se establecen las circunstancias en que por inmediatez o por otras razones se puede hacer una conexión directa entre el delito y aquella persona que lo cometió.

Asimismo, en el caso objeto de la presente decisión, las autoridades públicas respectivas privaron la libertad de un individuo, en virtud de que por los señalamientos de la víctima, (entiéndase, * reconocía quien era el presunto delincuente) existía una sospecha fundada de que el mismo (el imputado) fue quien sustrajo el bien.

Quiere ésta Alzada resaltar que, como lo ha establecido la Sala Constitucional, las disposiciones sobre la flagrancia contenidas en el Código Orgánico Procesal Penal no atentan contra la presunción de inocencia establecida en el artículo 49, numeral 2 Constitucional, y en el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que este principio se refiere a la necesidad de que se pruebe en el proceso los hechos que se imputan al reo, así como su responsabilidad en ellos, situación que no varía por la existencia de la flagrancia, lo cual sólo origina en el supuesto de que se verifique la solicitud fiscal, respecto al procedimiento especial abreviado (artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal), en el cual habrá que comprobar el imputado tanto la existencia del delito como su autoría. (Véase sentencia de la Sala Constitucional del 11-12-2001, Magistrado Ponente Jesús Eduardo Cabrera Romero, Exp. 00-2866).

Al respecto, el Tribunal Supremo de Justicia, determinó cuatro (4) situaciones o momentos que comportan la comisión del delito flagrante previsto en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, constituyendo una de ellas precisamente cuando se sorprende a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que él es el autor; en cuyo caso la determinación de flagrancia no está relacionada o vinculada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, porque dicha situación no se refiere a la inmediatez en el tiempo transcurrido entre la comisión del delito y la verificación o aprehensión del sospechoso, en un sentido literal. Por el contrario, puede ocurrir que efectivamente el delito no haya acabado de cometerse, pero en virtud de las circunstancias que rodean al sospechoso, tales como que se encuentre en el lugar o cerca donde se cometió el delito y esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posea, permiten que el aprehensor pueda establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito perpetrado; tal y como ocurre en el caso sometido a nuestro conocimiento. En efecto, para que proceda la calificación de flagrancia según el supuesto fáctico in comento, se requieren por disposición de, los siguientes elementos, a saber: 1) Que el aprehensor haya presenciado o conozca de la comisión de un hecho punible, pero que no haya determinado en forma inmediata al sospechoso imputado; 2) Que pasado un tiempo prudencial de ocurrido dicho hecho, se relacione o vincule a un individuo con los objetos que puedan fácilmente asociarse en forma directa con el delito cometido; y 3) Que los objetos se encuentren en forma visible en poder del sospechoso, vale decir, que es necesario que exista una fácil conexión entre los objetos o instrumentos que posea el sospechoso con el tipo de delito cometido.

Aunado a ello, es imperioso dejar asentada la presencia del delito flagrante en el caso sub examinis; luego entonces, atendiendo a la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la nuestra Ley Fundamental y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre delito flagrante y detención in fraganti. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. Jesús Eduardo Cabrera Romero, El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor”. De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante ; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante.

Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor comentado:

“El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). (Véase Sentencia de Sala Constitucional, Expediente Nº 08-1010, de fecha 25/02/2011).

Al analizar, lo transcrito, concluye este Tribunal Colegiado, que en el caso in comento, se encuentra justificada la aprehensión sin orden judicial dado a la detención in fraganti del encausado, como ya fuere reseñado en acápites precedentes; luego entonces, si como se señalare, la aprehensión en cuasi flagrancia no puede desvincularse de la existencia del delito flagrante, en el presente caso, el delito flagrante queda corporificado, cuando es aprehendido el citado imputado, y es reconocido y señalado directamente por la víctima. Yuxtapuesto a ello, se estima la aprehensión de éste imputado en cuasi flagrancia, lo que hace evidente la existencia de suficientes elementos de convicción, para proceder al decreto de la medida judicial privativa de la libertad solicitada por la representación fiscal, dándose por abonados los supuesto de procedencia previstos en el artículo 250, en adminiculación con el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

Estimando además el juzgador, vigente el peligro de fuga dada la pena que podría llegar a imponerse en caso de declararse la responsabilidad penal de los imputados en la comisión del hecho punible imputado y de obstaculización ya que el imputado podrían influir para que la víctima o testigos informen falsamente o se comporten de manera desleal poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la Justicia; toda vez que de las actuaciones se desprende que el imputado reside en la zona donde cometió el delito; todo lo cual permitió al Juzgador de la recurrida, inferir que ante todos los elementos enunciados, no existen suficientes garantías que aseguren la presencia y sujeción del imputado al juicio, en razón del fundado temor que representa asumir y afrontar un juicio en el cual, de establecerse una eventual responsabilidad penal, podría dictarse una sanción que comporte la privación de libertad del procesado.

En secuencia al tejido narrativo, siendo que el formalizante en apelación, objeta la procedencia de la medida cautelar privativa de la libertad impuesta a su patrocinado; bajo este contexto, es preciso determinar que sobre las medidas de coerción personal, el artículo 243 del Código Orgánico Procesal Penal establece efectivamente como principio el estado de libertad, conforme al cual, todo ciudadano a quien se le impute la autoría o participación en un hecho delictivo debería permanecer en libertad durante el curso del proceso en su contra, pero esa misma norma, contempla la excepción, constituida por la medida de privación judicial preventiva de libertad, la cual se impone cuando exista una sospecha razonable de que las demás medidas preventivas sean consideradas insuficientes para poder asegurar las resultas del proceso y la acción jurisdiccional.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 44 numeral 1, indica:

Artículo 44.- “La libertad personal es inviolable, en consecuencia:
1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...”

Es por mandato constitucional, que la libertad personal es un derecho que le corresponde a todo ciudadano y, por tal razón, todas las disposiciones que la restringen y limiten sólo pueden ser decretadas cuando sean estrictamente proporcionales en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de la realización y la posible sanción a imponer.

Secuencial a ello, en nada es vano acotar, el criterio bajo el cual opera la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 12-07-2007, con ponencia de la Magistrada Dra. Luisa Estella Morales Lamuño, Exp. 07-0810, donde se deja asentado que:

“(…) advierte esta Sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla (…) debiendo acotarse al respecto, que el Juez podrá, una vez realizado el examen sobre la necesidad del mantenimiento de la medida judicial de privación preventiva de libertad, sustituirla por otras menos gravosas o no acordar la sustitución de la medida (…)
De manera tal que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares contra el imputado (…)”.

Asentado esto, se entiende abatida la denuncia del recurrente en cuanto a éste punto, siendo que el tribunal de la causa, advierte su proceder cónsono a razones de hecho y Derecho; así entonces, halló entonces el jurisdicente que concurren los requisitos para la procedencia del régimen cautelar impuesto, evidenciándose del texto de la providencia jurisdiccional objeto de apelación, que impetuosamente, el juez a cargo del tribunal donde cursa el presente asunto penal, determinó sustentables elementos de los que deviene el actuar asumido por este.

Aunado a ello, es imperioso recalcar que la medida de coerción personal a la que se encuentra sujeto el ciudadano imputado, aún cuando ciertamente la regla es el juzgamiento en libertad, en el caso de marras dicha imposición de régimen privativo de libertad, obedece a que visto que se encuentra erigida la presunción del peligro de fuga por la posible pena que podría llegarse a imponer, la magnitud del daño causado por el delito presuntamente cometido, es necesario garantizar la comparecencia del subjudice a los actos que corresponden a su causa, es decir es necesaria la sujeción del mismo al proceso que se le instruye a los efectos de procurar las resultas del mismo, a que, sin duda alguna se cumplan las finalidades del proceso; entre otras, la muy importante de que el mismo concluya en sentencia, sea ésta absolutoria o condenatoria o de sobreseimiento, así como a la ejecución del mandamiento judicial.

Por lo tanto, visto que en el presente caso no se cercenaron los derechos inherentes al debido proceso, se le hace menester a esta Sala Única declarar Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por la Abg. Yda Forbidussi, Defensoras Pública Penal Nº 5, con sede en esta ciudad, procediendo en representación del ciudadano encausado Domingo Enrique Ortuño Vargas, en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 16-05-2012 por el Tribunal 3° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en esta ciudad, a cargo del Abg. Jesús Rafael Hibirmas, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, el cual fuere fundamentado en Auto calendado 22-05-2012, y mediante el cual se declara admitir la precalificación fiscal aportada a los hechos y basada en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siéndole impuesta al ciudadano Domingo Enrique Ortuño Vargas, una Medida Cautelar Privativa de la Libertad, conforme a los arts. 250, 251.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se Confirma la decisión objetada antes descrita. Así se decide.-

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Bolívar, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, Declara: Sin Lugar el Recurso de Apelación, ejercido por la Abg. Yda Forbidussi, Defensoras Pública Penal Nº 5, con sede en esta ciudad, procediendo en representación del ciudadano encausado Domingo Enrique Ortuño Vargas, en el proceso judicial instruídole; tal acción de impugnación interpuesta en contra del fallo dictado el 16-05-2012 por el Tribunal 3° en Función de Control de este Circuito Judicial Penal del Edo. Bolívar, y sede en esta ciudad, a cargo del Abg. Jesús Rafael Hibirmas, en ocasión al acto de Audiencia de Presentación de Imputado, el cual fuere fundamentado en Auto calendado 22-05-2012, y mediante el cual se declara admitir la precalificación fiscal aportada a los hechos y basada en el delito de Robo Agravado, previsto y sancionado en el artículo 458 del Código Penal, siéndole impuesta al ciudadano Domingo Enrique Ortuño Vargas, una Medida Cautelar Privativa de la Libertad, conforme a los arts. 250, 251.2.3 y 252.2 del Código Orgánico Procesal Penal. En consecuencia, se Confirma la decisión objetada antes descrita.

Publíquese, diarícese, y regístrese.
Dada, firmada y sellada en la Sede de la Corte de Apelaciones del Estado Bolívar, a los Veintiocho (28) días del mes de Junio del año Dos Mil Doce (2.012).
Años 202° de la Independencia y 153° de la Federación.-

LA JUEZ PRESIDENTA DE LA CORTE DE APELACIONES,

ABOG. GILDA MATA CARIACO.

LOS JUECES,

ABOG. GABRIELA QUIARAGUA GONZÁLEZ.
PONENTE

ABOG. MANUEL GERARDO RIVAS DUARTE.

LA SECRETARIA DE SALA,

ABOG. AGATHA RUÍZ.
GMC/GQG/MGRD/AR/VL.-
ASUNTO: FP01-R-2012-000105
Sent. N° FG012012000255